朋友圈里看到，杭州西溪一家有名的卖糖炒栗子的方林富炒货店，因为在其店堂宣传和包装袋上使用了广告法禁止使用的“最”字，被工商部门处以20万元罚款。店主不服提起行政诉讼，一审判决罚款减至10万元，二审维持。发这条消息的法官朋友评论说要修改法律，我则跟评认为法官在适用法律上也有僵化的地方，违背了法律方法中的比例适当原则，存在法条依赖主义的弊端。该朋友遂建议我读一读法条。虽然这位法官朋友的建议再一次体现了对法条的依赖，我还是遵从建议又学习了一遍广告法和行政处罚法，同时顺带也对我自己一贯秉持的“法不外乎常理”的法律思维范式进行了反思。但是，经过这一番学习和反思后，我对本案司法裁判的评价仍然未能动摇。我将自己的观点简单阐述如下，供朋友们批评指正。

一、我的一般法律观

1.立法只是半成品，司法裁判才是成熟的法律作品。因此，法官并不是机械的执法者，而是独立的司法者，他不仅适用法律，也在参与立法。

我国大体上可以算作是制定法国家，也就是以立法机关制定的法律规范作为实证的法律，司法机关的解释或者判例则是其补充。实证法的缺点是，它天然地带有四个向度的内在张力：第一个向度的张力是空间向度张力，也就是规范的抽象性与社会生活具体性之间的张力。因为规范要在一定范围内普遍适用，所以它必须在一定程度上抽象掉它所要适用的对象的具体性，不能一物一法，也不能一事一法。但是，司法裁判却是将抽象的法律规范适用于具体个案的活动，法官必须以自己的智慧来消解法律规范的抽象性与个案情形具体性之间的张力。第二个向度的张力是时间向度的张力，也即，实证的法律是立法者根据过去的经验知识来制定，但是却面向未来的未知可能而发挥其效用。未来到底如何，从认识论的角度来说是立法者不可能完全预测到的。因此法官在进行司法裁判的时候，必须以自己的智慧来消解过去形成的法律规范与当下发生的案件之间的张力。第三个向度的张力是认知向度的张力，也即立法者在立法的时候，因为其认识能力的限制，不可能穷尽一切可能，或者达至完全的合理性，所以立法总有疏漏或者不足。因此法官在进行司法裁判的时候，必须以自己的智慧来弥补立法者在认知上的欠缺。第四个向度的张力是交往向度的张力，也即，立法者是个体的集合而不是一个整体，这些个体有着不同的人生经历，代表着不同的利益目标和价值观，因此他们不可能在立法的时候对任何问题都能够达成高度的一致，在少数服从多数的立法机制下，少数的观点被立法忽略了，但是这些被忽略的观点未必是错误的。因此法官在进行司法裁判的时候，对立法所表达的立场的合理性要保持着高度警惕，如果已经认知到多数观点对于个案来说未必合理，而少数观点却有着更强的合理性，法官应当考虑如何抉择。如果他有担当，就应该选择更加合理的立场。

法律规范所固有的上述四个方面的内在张力表明，立法者并不是法官的有力靠山，法官也不是法律的复读机。法官必须独立地完成司法裁判的任务，他不仅不能完全依赖立法，而且还需要对立法保持审视的态度，通过自己的努力，争取在任何情况下都能够做出最接近合理的判决。

2.法官不是孤立地在战斗，对于他如何独立地完成司法裁判的任务，法理学、法教义学、法解释学和法律方法论为他提供了强有力的支持。法官在经过严谨地法律理论、法律教义学和法律方法论的训练后，再结合其自身不断积累的经验知识，应该能够独立地完成司法裁判的任务。在法学领域，如何能够使裁判达至合理的要求，迄今已经积累了丰富的知识。例如那些所谓的一般法律原则，包括比例适当原则、过度禁止原则和同等对待原则等，也就是在更为具体的不同的法律原则或者法律上所追求的不同的利益存在冲突时，用以协调不同的更为具体的原则的适用以及协调不同的法律上追求的利益的更为上位的一般原则，就可以为法官的法律论证提供强有力的支持。一般情况下，这几个法律原则基本上能够帮助法官在复杂的个案裁判中完成对法律规范的抉择。那么在个案中，何为比例适当，何为过度，何为同等？本着与生俱来的良知，以反思的理性应该可以获取。这种反思的理性，就是“推己及人”，就是“己所不欲，勿施于人”，所谓“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，也是这个道理，心理学上叫做“移情”，也就是“同理心”。具体来说，司法裁判者要把自己放到言语交往的对方的立场，来看看自己会得出什么样的结论，这个结论大体上就是符合常理的结论，也是最具有当下之合理性的结论，因此也是最具有说服力的结论。换言之，当法官以反思的理性得出结论，认为某种裁判结果比例适当、不为过度且符合同等对待的要求后，这个裁判就是合理的。

二、关于方林富炒货案

1.根据广告法第9条第三项的规定，方林富炒货适用了“最”字，违背了该条规定。根据广告法第57条的规定，应处20万元以上100万元以下的罚款。工商部门按照最低标准，处以20万元罚款。这一处罚是否仍然过高？行政处罚法第4条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；”以及第27条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”这里就体现了比例原则。又根据该法第5条的规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”，罚款多少，应以达到公民、法人或者其他组织自觉遵守法律之目的为限度，这里又体现了过度禁止原则。因此案之前并无同类案例，所以不涉及同等对待原则。那么工商部门的处罚是否符合上述原则？

据媒体报道可知，杭州西溪方林富炒货店为夫妻店，应为个体经营。每锅糖炒栗子出货20斤，一斤26元，也就是每锅价值520元。每炒一锅50分钟，加上向锅里放置原料和将成品取出锅销售的时间，按照一锅一个小时计算，假设早上8点经营到晚上8点，中间不休息，每天12小时，经营额也就6240元。扣除其租金、设备、原料、包装、人工的成本，再加上可能的税费成本，所获多少，想必大家不难想象。若按照2成净利计算（扣除全部可能成本），大约1300元。对于这样一家小店，20万的罚款是其大致5个月的净利。糖炒栗子是辛苦活，赚的都是辛苦钱，对于这样一家靠辛苦付出、勤劳打拼的个体经营户来说，20万的罚款不可谓不巨大。我们推己及人，若是我们自己就是被处罚的经营者，我们会这样处罚自己吗？这样的处罚显然不符合比例原则。

2.糖炒栗子是一种小食品，某一家炒货店到底炒得如何，顾客只有吃了才知道。当店主宣称自己的糖炒栗子是全杭州或者全国以及全世界最好的糖炒栗子的时候，相信没有顾客会真的相信，更有可能会把这种宣传看作是一种幽默，一种自信。换言之，店主即使这样宣传了，也不可能在消费者中造成误解。况且这是一家位于西溪的小规模的个体炒货店，每天就那么多出货量，销售给在自己的店堂购买的顾客，即使顾客真的相信了，也就是那些能够看到宣传的一部分人可能相信而已。这和那种在拥有大量观众的电视台和大量读者的报纸上所做的广告相比，其影响实在是微不足道。相反，还有可能会成为顾客们调侃的话题。按照行政处罚法第27条第二款的规定，如果在工商部门警告后能够及时改正，根本就不应当被处罚。因此20万元的罚款，实已违背了过度禁止原则。

那么，在案件诉至法院后，法院既然认为20万元的罚款违背了比例原则和过度禁止原则，应当调整，那么就应当调整到位，调整到能够达到行政处罚法第5条所追求的目的即可。我以反思的理性，将自己代入店主的位置，所得出的的结论是，如果认为该炒货店的这种行为确实应当禁止，且警告不能达到此种效果时，罚款的金额达到其5-10日的净利，已经完全可以实现行政处罚法所追求的目的。试想，对于这样一种靠辛劳来挣钱的店铺，使其一家人5-10日的劳作没有收获，足以使其记忆深刻，而不会再犯。而其5-10日的净利大概有多少呢？这是个可以计算出来的数字，法官完全可以通过事实调查获取。如果按照我在前面的大致估算，也就6000-12000多而已，即使更高，也不可能达到法院所判决的10万元。

最后，作为一名法学教师，我希望我的学生能够真正掌握法律这样一种公平与正义的艺术，并始终将良知与理性作为自己的指路明灯。我会告诉他们：如果将来你们做了法官，要记住，你的使命是“法”，而不是“官”。