注释:

1 中共中央、国务院《生态文明体制改革总体方案》 (2015年9月23日) 。

2 引自徐国栋:《罗马法与现代意识形态》, 北京大学出版社2008年版, 第165页;徐国栋:《“一切人共有的物”的概念的沉浮——“英特纳雄耐尔”一定会实现》, 《法商研究》2006年第6期, 第140页以下。

3 同上书, 第165页以下。

4 《智利共和国民法典》, 徐涤宇译, 香港金桥文化出版有限公司2002年版, 第146页。

5 比如, 国务院2013年批复的《黄河流域综合规划 (2012～2030年) 》) 就明确提出, 要在黄河岸线河段设立21个保护区 (主要是国家和省级各类保护区、重要水源地) 和63个控制利用区, 并在2020年重点发展兰州市区、宁蒙河段的航运。这一规划的法律性质就是代表国家的国务院在兰州市区和宁蒙河段设立国家所有权的行为。

6 根据笔者的梳理, “公法上的公权说”可以分为两种类型。一种类型认为“国家所有权是一种公权力甚至是主权的代名词” (代表性论述, 参见巩固:《自然资源国家所有权公权说》, 《法学研究》2013年第4期, 第19页;肖泽晟:《论国家所有权与行政权的关系》, 《中国法学》2016年第6期, 第99页以下;彭中礼:《论“国家所有”的规范构造——我国宪法文本中“国家所有”的解释进路》, 《政治与法律》2017年第9期, 第56页等) 。另一种类型则认为“国家所有权是一种公法上的财产权, 而不是私法上的财产权”, 但“公法财产权”与“私法财产权”的法律性质究竟有何区别, 并不清晰 (代表性论述, 参见马俊驹:《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》, 《中国法学》2011年第4期, 第89页;李忠夏:《宪法上的“国家所有权”:一场美丽的误会》, 《清华法学》2015年第5期, 第63页;韩秀义:《诠释“国家所有”宪法意涵的二元视角》, 《法律科学》2018年第1期, 第53页等) 。

7 同上引巩固文, 第20页以下。

8 “国家法人说”是德国哥廷根大学教授阿尔布雷希特在1837年首先提出来的, 此后影响了德国、法国、日本等大陆法系国家。参见[德]米歇尔·施托莱斯:《德国公法史“国家法学说和行政法” (1800-1914) 》, 雷勇译, 法律出版社2007年版, 第104页以下;王天华:《国家法人说的兴衰及其法学遗产》, 《法学研究》2012年第5期, 第81页以下。

9 中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》 (2013年11月9日) 。

10 在2007年围绕物权法草案中规定的“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护, 任何单位和个人不得侵犯是否合宪”的争论中, 全国人大常委会对此已经进行了详细而清晰的论证。参见王兆国:《关于〈中华人民共和国物权法 (草案) 〉的说明》 (2007年3月8日) 。

11 见国土资源部等七部委《自然资源统一确权登记办法 (试行) 》 (国土资发[2016]192号) 第2条, 第3条和第8条第1款。

12 国土资源部等七部委:《自然资源统一确权登记试点方案》 (2016年12月20日) , 第2页。

13 国务院在2017年10月16日发布的《关于开展第三次全国土地调查的通知》 (国发[2017]48号) 要求“全面查清当前全国土地利用状况, 掌握真实准确的土地基础数据, 健全土地调查、监测和统计制度”。调查对象是我国陆地国土, 调查内容为土地利用现状及变化情况、土地权属及变化情况、土地条件等。笔者认为, 自然资源部应当将第三次全国土地调查升级为“全国自然资源总调查”, 调查的目的、对象和内容也应当扩大到我国领土和领海范围内的各类自然资源, 而不能停留在陆地国土层面。

14 参见程雪阳:《中国宪法上国家所有的规范含义》, 《法学研究》2015年第4期, 第112页。

15 根据王名扬的梳理, 20世纪的一些法国学者 (如狄骥、热兹等) 依然否认“公产所有权”存在的必要性, 但这种理论过于极端, 且不符合法国的实际情况, 因此没有被理论界和实务界所支持。法国最高行政法院在1909年的一个判例中承认巴黎市对它的公共道路享有所有权, 1923年该法院又判决奥兰海港属于国家的土地, 1957年12月28日通过的国有财产法典则明确确立了“公产所有权”。参见王名扬:《法国行政法》, 北京大学出版社2007年版, 第245页以下。

16 就“公产”的命名和设定而言, 法国法和德国法都规定了很多种方式, 比如通过制定法律、发布行政命令等法律行为进行命名, 还可以通过行政事实行为 (比如划界、设置标志、拨归等) 进行命名。参见前引[15], 王名扬书, 第250页;[德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法》第2卷, 高家伟译, 商务印书馆2002年版, 第466页以下。

17 同上引沃尔夫等书, 第464页。德国法学家彼特·阿克瑟在其著作中称, “命名”是公产法作为一个法学领域的基础概念, 是一个创立公产/公物的法律行为。See Peter Axer, Die Widmung als Schlüsselbegriff des Rehts der öffentlichen Sachen-Zur Identität des Rechts der öffentlichen Sachen als Rechtsgebiet, Berlin, 1993, pp.23, 30-33.

18 参见前引[15] , 王名扬书, 第280页, 第437页。

19 同上书, 第247页以下;前引[16], 沃尔夫等书, 第474页以下。

20 参见[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔:《法国财产法》下册, 罗结珍译, 中国法制出版社2008年版, 第663页。

21 前引[16], 沃尔夫等书, 第456页, 第476页。

22 同上书, 第478页以下。

23 这两种价值的区分对于国有所有权的类型化和权利行使机制的健全和完善, 具有至关重要的理论和制度意义, 现有的一些理论研究已经注意到这个问题, 但并没有给予充分回应。参见谢海定:《国家所有的法律表达及其解释》, 《中国法学》2016年第2期, 第104页。

24 参见刘丽萍:《行政法上的物权初探》, 《政法论坛》2003年第3期, 第121页以下;张力:《论国家所有权理论与实践的当代出路——基于公产与私产的区分》, 《浙江社会科学》2009年第12期, 第31页;侯宇、周婧:《公物的判定标准——兼论公物的范围》, 《理论月刊》2010年第3期, 第113页以下。

25 有民法学者认为, 物权法应当对国家所有权“袖手旁观”, 否则民法体系就会因为对外来专断意志过度开放而形成“概念错乱”。参见梁慧星:《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》, 社会科学文献出版社2000年版, 第212页;朱岩:《社会基础变迁与民法双重体系建构》, 《中国社会科学》2010 年第6期, 第161页。

26 以“ (地方) 政府直接开发和经营土地”为例。20世纪80年代末期, 虽然国有土地有偿使用制度改革已经取得了重大进展, 但一方面很多地方消极抵制这一项改革, 依然习惯于使用土地无偿划拨制度, 另一方面政府也没有建立专门的机构来落实这一项改革。于是, 在国家土地管理总局的推动下, 凡试点实施国有土地有偿使用制度改革的地方, 都由土地管理部门承担起国有土地经营的职能。1998年以后, 随着国土部的成立和日益强大, 政府经营土地和国土部门负责国有土地有偿出让随之变成了一项法律制度 (参见黄小虎:《建立城乡统一的建设用地市场研究》, 《上海国土资源》2015年第2期, 第4页以下) 。虽然立法者在1998年土地管理法修改时曾指出, 之所以要在法律中规定“由国务院行使国家所有权”, 主要是为了明确“地方各级人民政府不是国家所有权的代表, 无权擅自处置国有土地, 只能依法根据国务院的授权处置国有土地” (参见卞耀武编:《中华人民共和国土地管理法释义》, 法律出版社1998年版, 第37页) , 然而从1998年至今, 国务院并不曾明确授权地方各级人民政府行使国家所有权。实践中, 大量的国有建设用地使用权需要进入市场进行交易, 地方政府只能在没有获得授权的情况下代表国家行使所有权。

27 中央编办二司课题组:《关于完善自然资源管理体制的初步思考》, 《中国机构改革与管理》2016年第5期, 第29页以下。

28 见中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》 (2013年11月12日) 、中共中央、国务院《生态文明体制改革总体方案》 (2015年9月23日) 、中共中央“党的十九大报告”第9部分。

29 参见国土资源部信息中心课题组:《国外自然资源管理的基本特点和主要内容》, 《中国机构改革与管理》2016年第5期, 第25页。

30 徐亚文、涂罡:《政企分开的迷思与解构——以国家所有权为切入点》, 《吉首大学学报 (社会科学版) 》2016年第6期, 第32页。

31 张力:《国家所有权遁入私法:路径与实质》, 《法学研究》2016年第4期, 第10页以下。

32 在《共产党宣言》中, 马克思和恩格斯主张, 私有制消灭之后, “资本因此不再是个人的, 而是社会的。把资本变为公共的、属于社会全体成员的财产, 其所改变的只是财产的社会性质, 它将失掉它的阶级性质”。Marx/Engels, The Communist Manifesto, in Marx/Engels Selected Works, Vol.1, Progress Publishers, Moscow, USSR, 1872/1969, pp.98-137.

33 Венедиктов. А.В. Право государственной социалистической собственности.М. : Издательство академии наук СССР, 1948. C.317. 转引自前引[24], 张力文, 第9页。

34 习近平:《关于〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉的说明》 (2013年11月15日) , 载《习近平关于社会主义生态文明建设论述摘编》, 中央文献出版社2017年版, 第78页。

35 参见董祚继:《统筹自然资源资产管理和自然生态监管体制改革》, 《中国土地》2017年第12期, 第11页。

36 在2014年的莫干山会议上, 中央财经领导小组办公室的副主任杨伟民基于对十八届三中全会改革精神的解读, 提出“组建一个自然资源的国资委以行使自然资源所有权人的职责”的设想。此后, 也有学者就设立自然资源“国资委”进行了初步讨论, 参见陈益刊:《官方正考虑建自然资源“国资委”》, 《第一财经日报》2014年9月22日第A4版;黄小虎:《把所有者与管理者分开——谈对推进自然资源管理改革的几点认识》, 《红旗文稿》2014年第5期, 第20页以下;杜群、康京涛:《自然资源国家所有权行使主体改革的设想——设立自然资源“国资委”的初步思考》, 《江西社会科学》2016年第6期, 第161页以下。

37 按照中共中央和国务院要求所提出的“政企分开、政资分开、所有权与经营权分离”的原则, 国有资产监督管理委员会法律性质已经调整为:“作为政府直属特设机构, 根据授权代表本级人民政府对监管企业依法履行出资人职责, 专司国有资产监管, 不行使政府公共管理职能, 不干预企业自主经营权。以管资本为主, 重点管好国有资本布局、规范资本运作、提高资本回报、维护资本安全, 更好服务于国家战略目标, 实现保值增值。”国务院《关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》 (国发[2015]63号) , 2015年11月4日。

38 中共中央、国务院《生态文明体制改革总体方案》 (2015年9月23日) 。

39 习近平:《在十八届中央政治局第六次集体学习时的讲话》 (2013年5月24日) , 载前引[34], 习近平书, 第99页。

40 有一种意见认为, 我国应当针对国有自然资源以及其他的国有资产建立中央与地方分级所有制;还有意见认为, 中央与地方可以分级行使国家所有权。国土资源部等七部委2016年发布的《自然资源统一确权登记办法 (试行) 》第3条第1款采纳了后一种意见。从合宪性分析的角度来看, 这两种意见都不宜采纳, 因为在我国现行宪法之下, 中央政府和地方政府只是“分级代表国家行使自然资源国家所有权”, 而不是“分级行使自然资源国家所有权”, 更不是“中央与地方对国有自然资源分别享有所有权”。