【注释】 *作者单位：中南财经政法大学法学院。本文为国家社科基金重大课题“民间规范与地方立法研究”(项目编号：16ZDA069)及中南财经政法大学中央高校基本科研业务经费资助项目的阶段性成果。

[1]参见秦前红、李少文：《地方立法权扩张的因应之策》，《法学》2015年第7期。

[2]参见彭波：《“红头文件”，何时不再错位》，《人民日报》2015年11月11日第017版；朱薇：《“红头文件”的五大怪相》，《杂文月刊》(文摘版)2015年第3期。

[3]参见阿计：《地方立法权扩容：放与限的博弈》，《公民导刊》2014年第11期。

[4]参见武增：《2015年〈立法法〉修改背景和主要内容解读》，《中国法律评论》2015年第3期。

[5]参见向立力：《地方立法发展的权限困境与出路试探》，《政治与法律》2015年第1期。

[6]参见〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第335页。

[7]参见李林：《关于立法权限划分的理论与实践》，《法学研究》1998年第5期。

[8]在制度上，对“地方性事务”的争议主要源于上下对应的“垂直型的权限分配模式”，各地地方都有管辖权，但管辖权又不清楚，似是而非，有利益分配时都强调自己有管辖权，有负担时又都可以说自己没有管辖权，较容易产生争议。参见孙波：《论地方性事务——我国中央与地方关系法治化的新进展》，《法制与社会发展》2008年第5期。

[9]这种情况由来已久，有学者统计指出不少地方法规条文内容上，有1/3属于可以不写的，1/3属于可写或可不写的，1/3属于可以写的。有的实施类法规，真正根据本地方实际情况和实际需要、带有地方特点的规定就只有几条。”参见江材讯：《地方立法数量及项目研析》，《人大研究》2005年第11期。

[10]例如，深圳的“尿歪立法”，参见《防“尿歪”首先要端正“立法”》，《南方日报》2013年8月29日第02版；黑龙江的“禁止早恋立法”，参见沈栖：《少些“雷人”的地方立法》，《上海法治报》2013年10月23日B8版。

[11]参见郑泰安、郑文睿：《地方立法需求与社会经济变迁——兼论设区的市立法权限范围》，《法学》2017年第2期。

[12]参见郑毅：《对我国〈立法法〉修改后若干疑难问题的诠释和回应》，《政治与法律》2016年第1期。

[13]参见陈国刚：《论设区的市地方立法权限——基于〈立法法〉的梳理与解读》，《学习与探索》2016年第7期；程庆栋：《论设区的市的立法权：权限范围与权力行使》，《政治与法律》2015年第8期；庞凌：《论地方人大与其常委会立法权限的合理划分》，《法学》2014年第9期。

[14]参见陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，《中国法学》1995年第1期。

[15]参见王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》，《中国法学》2008年第5期。

[16]这实际上是关于义务法定的民主理论解释。在思想史上，有关义务为何要法定，有社会契约论、规则功利主义、主权者命令等学说。在中国学术界，相关讨论，可详见张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版。

[17]参见〔英〕洛克：《政府论》(下)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第90页。

[18]参见〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世蚺译，生活·读书·新知三联出版社2011年版，第342-351页。

[19]参见季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第52〜53页。

[20]现代法理的常识告诉我们，道德规则、宗教规则都是有关公民行为准则的设置，但其与法律规则的本质不同在于不具有强制性。对法律义务的违反意味着强制性的法律责任。如果没有可靠的民主机制作为保证，对公民的强制义务将会与道德强制、宗教独裁一样形成专制。而以法为名的专制，则显得更为冠冕堂皇，也因与国家暴力机制的内在关联而愈加深重。

[21]参见邹坚贞：《立法法15年来首次大修：红头文件不在调整范围》，《中国经济周刊》2015年3月24日。

[22]有学者从学理角度对不抵触原则进行了卓有成效的理论建构。参见胡建淼：《法律规范之间抵触标准研究》，《中国法学》2016年第3期。

[23]《立法法》在制定主体的权限表达上非常准确，完全对应于制定主体的宪法定位。人大是权力机关，法律、地方性法规由人大制定的规范性法律文件的权限是“不抵触”；国务院、国务院各部委、地方政府是执行机关，行政法规、部委规章、地方政府规章等由执行机关制定的规范性法律文件的权限是“依据”。

[24]有学者较早地对此进行说明：“这种为执行的需要而制定的行政法规、规章，只能创设对行政机关自身有约束力的或者虽对公民、法人有约束力但不会影响其实体权利的程序性规范，未经授权不能创设新的实体规范和足以影响其实体权利的程序性规范。需要创设新的实体规范或者足以影响实体权利的程序性规范，必须由权力机关制定或者向权力机关申请授权。”同前注[14]，陈斯喜文。

[25]这是全国人大常委会法工委副主任郑淑娜对立法法草案的解读。同前注[21]，邹坚贞文。

[26]一种代表观点认为，试验行政和及时行政可以在一定的时间约束下创设行政规则的权威性。(参见俞祺：《规范性文件的权威性与司法审查的不同层次》，《行政法学研究》2016年第6期。)这一观点符合行政实践的现实，也为立法所确认。但除了时间约束外，试验行政和及时行政还面临着更多的且更为实质的约束，其中，权限约束是最为根本的，很显然，不能因试验或及时之名恣意扩充行政权力。

[27]参见朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，《中国法学》2003年第1期。

[28]实践中，很大一部分“红头文件”常常将不属于立法调整的事项纳入规定。这一情形当然属于无权创设义务，且属于更为严重的权限越权。

[29]参见孙首灿：《论行政规范性文件的权限》， 《中国行政管理》2016年第8期。

[30]参见卢剑锋：《参与式民主的地方实践及战略意义——浙江温岭“民主恳谈”十年回顾》，《政治与法律》2009年第11期；周少来：《地方治理现代化与地方民主议事制度》，《中国特色社会主义研究》2016年第4期。

[31]参见〔美〕乔万尼·萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，上海人民出版社2009年版，第128页。

[32]同前注[1]，秦前红、李少文文。

[33]参见〔德〕韦伯：《支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第271〜288页(“卡理斯玛权威的成立与变形”一节)。严格来讲，将当下的地方治理体制称为“卡理斯玛型”统治并不准确，但基于招商引资项目制、目标责任制的地方遘标赛式竞争所形成的地方集权式政治体制，很大程度上共享着“卡理斯玛型”统治的支持结构，或者说酝酿着无序的低级版“卡理斯玛型”。参见周雪光：《权威体制与有效治理：当代中国国家治理的制度逻辑》，《开放时代》2011年第10期。

[34]参见王沪宁、陈明明：《调整中的中央与地方关系——政治资源的开发与维护》，《探索与争鸣》1995年第3期。

[35]在多元性和统一性两个同样值得追求的极端间保持一种必要的张力，寻找黄金分割点，是中国立法体制的永恒追问。参见苏力：《当代中国的中央与地方分权——重读毛泽东〈论十大关系〉第五节》，《中国社会科学》2004年第2期。