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郑毅:《民族区域自治法》序言效力论

郑毅| 时间: 2017-08-30 19:10:38 | 文章来源: 《法商研究》2017年第4期

摘要: 《民族区域自治法》序言的效力问题对于十八大提出的“坚持和完善民族区域自治制度”的贯彻落实具有重要意义,但长期以来却被学界所忽视。对宪法和港澳基本法序言在研究和实务领域现状的比较分析显示,《民族区域自治法》序言不仅具有正式法律效力,且可细分为规范性效力和执行性效力。除少数语句仅具有规范性效力外,大部分语句兼具两种效力。纯粹规范性效力的语句更多地扮演基础性规范的角色,而兼具两种效力类型的序言语句则主要依赖执行性效力发生实际规制作用——由于不具备直接的法律结果要素,这种执行性效力的主要通过立法性实现机制、宪法规范效力传导机制、软法性实现机制以及综合性实施机制等制度路径间接实现。

关键词: 《民族区域自治法》;序言;规范性效力;执行性效力;实施机制



一、问题的提出

在我国现行的法律中,除《宪法》外,只有三部法律写有序言,《民族区域自治法》即为其中之一。[①]那么,《民族区域自治法》为何要写序言?其序言是否具有法律效力?倘若不具法律效力,则其因何构成该法的必要组成部分?倘具有法律效力,则效力属性为何?发生机制又如何?

关于《民族区域自治法》为何要写序言的问题,当时加入序言的提议人和主要执笔人敖俊德教授指出:在必要性上,写序言是是为了彰显该法“仅次于宪法”的高阶地位;在可行性上,“世界各国法律只有宪法有序言,但是我们的思维不能局限于此,宪法以外的其他极其重要的法律也可以写序言”。[②]其实,第五届全国人大常委会在审议该法的过程中存在两种声音:一是不主张写序言,因为除宪法外其他法律均无序言,且相关原则性问题写入总则在比写入序言更有效力;二是赞成写序言,因为除宪法外其他法律均无序言并不意味着不能写序言,而且诸如四项基本原则、反对大民族主义和地方民族主义等内容在宪法中即于序言中呈现,因此在《民族区域自治法》中也同样不宜写入正文部分。[③]当时中央实际上向国家民委同时交办了三项立法任务:起草八二宪法序言中有关民族问题的段落、起草《民族区域自治法》以及协助民族自治地方起草自治条例。[④]而前两个任务同时推进产生的协同逻辑,成为“赞成说”逐渐占据上风的历史契机。

那么,《民族区域自治法》序言是否具有法律效力呢?在一般理论上,序言作为法律文本的特别组成部分,其价值定位和效力机制一直存在争议,《民族区域自治法》制定时关于是否写序言的争论本身就隐含了起草者在序言效力问题上的分歧,而最终将序言写进法律文本亦非基于对序言效力的充分肯定和一致认可,导致这一具有相当典型性的问题绵延三十余年至今。而与之形成鲜明对比的是,在实际研究中,学界对于《民族区域自治法》序言问题的专题探讨尚付阙如,[⑤]而附带性研究不仅凤毛麟角,且多徘徊在浅层描述的层面,[⑥]更遑论对序言问题项下更具体的序言效力问题的深入解析。此即本文写作的初衷。

二、我国实定法序言效力的比较考察

由于缺乏直接针对性的前期成果基础,先对《宪法》和港澳基本法序言效力的比较考察或许可为《民族区域自治法》序言效力的探讨提供一定的比较借鉴。

(一)《宪法》序言效力的比较考察

自五四宪法开始,序言就一直是我国宪法文本的必要组成部分,[⑦]毛泽东在1954年3月2日审阅《宪法草案初稿说明》时即指出:“有关宪法的总任务、宪法产生的背景和实施宪法总任务的条件,都写在宪法序言里。”[⑧]然而即便如此,学界关于宪法序言效力的问题也曾展开三次大讨论。第一次争鸣发生在五四宪法起草过程中。[⑨]不过,在1954年3月23日举行的宪法起草委员会第一次会议上,陈伯达所作的《宪法草案初稿说明》的报告即明确“序言的任务在于确认国家在过渡时期的总任务及其实现条件”,毛泽东也以插话的方式进一步解释道:“总任务,序言的第三段;实现总任务的内外在条件,序言的第四、五、六段,即统一战线、民族关系、国际关系。”[⑩]此次争论最终随着五四宪法的正式颁布而告一段落。第二次争鸣发生于1982年修宪之后。[11]当时法理学界基于非条文化、叙事性、个别规范冲突等理由提出序言效力否定说,而宪法学界则以序言中四项基本原则的根本性为支点予以反驳,[12]并涌现出了全部无效说、全部有效说、部分有效说、模糊效力说甚至效力更强说等观点。[13]第三次争鸣发生于党的十六大之后,当时的修宪呼声中就夹杂着删除宪法序言的提议。但2004年的修宪不仅没有删除序言,反而对其进一步强化。[14]至此,学界就宪法序言具有法律效力的问题已基本形成共识,[15]而争论的焦点也转移至宪法序言法律效力如何表现的具体问题上。[16]

综上,可从如下四个方面总结宪法序言效力的问题。第一,宪法序言具有效力。2001年12月3日,时任全国人大常委会主任的李鹏在全国法制宣传日座谈会上讲话称:“宪法序言最集中地体现了党的基本主张和人民的根本意志,是宪法的灵魂,同宪法条文一样具有最高法律效力。”[17]第二,宪法序言和正文条款虽然在内容上有所重合,但仍然存在功能分担,如李鹏指出:“最重要的内容写入宪法序言,具体内容写入宪法条文。”[18]序言对重要历史背景的阐述而赋予其政治与法理意义,[19]正文条款则更专注于根本制度框架的构建,序言与正文共享宪法基本原则和精神并互为补充。[20]第三,宪法序言的效力具有不同形式。王叔文先生的理解有三:一是规定基本原则,提供解释宪法的基础;二是国家进行日常立法的基础;三是作为一切组织和公民的根本活动准则。[21]第四,宪法序言是宣示国家最新顶层设计宣示的重要规范载体,迄今三次涉及序言部分的修正均体现为对最新大政方针宪法化需求的回应。[22]

(二)港澳基本法序言效力的比较考察

香港基本法和澳门基本法的序言篇幅相对简短,均由三段构成且基本结构一致。则其序言效力又如何?

香港基本法序言效力可从如下四方面简述。第一,暗含了关乎香港政治地位的主权修辞,[23]是一国两制法律基础的重要宣示。第二,将《宪法》明确为解释框架的核心。基本法是根据宪法制定的,必然应放在宪法规定的框架内来理解。[24]第三,揭示了基本法与宪法的规范关系。基本法与宪法第31条的承接逻辑实际上构成了基本法以宪法为解释框架的前提,且已被香港终审法院的判例所确认。[25]第四,为基本法条款自身的解释提供依据和参照。如香港高等法院上诉法庭在1997年7月29日的一则判决中就曾将基本法的序言和第158条进行体系解释。[26]

澳门基本法序言效力也同样得到了足够的重视。中国新闻社曾在一份普及澳门基本法的材料中指出:“基本法的序言主要是用来说明立法的依据和宗旨,它虽然不像正文中的条款那样具有规范性,但同样是有法律效力的。”[27]在司法实践中,澳门法院也倾向于从与《宪法》第31条的关系的角度来诠释基本法序言问题。如澳门高等法院在2007年7月18日一项关于两名外籍劳工在澳延期逗留的上诉案判决中即指出:“(序言)使宪法关于‘一国两制’的方针具体化、法律化,使宪法第31条得到具体落实和切实可行。”[28]

(三)小结

综上,《宪法》和港澳基本法序言效力研究提供的比较资源有三。第一,序言和正文条款一样具有正式的法律效力。“宪法和民族区域自治法、香港基本法和澳门基本法在我国法律制度中占有十分重要的地位,并起着十分重要和独特的作用,其序言部分也同样负有重大和特殊历史使命。”[29]第二,序言效力的发生与正文条款关系密切,如序言和正文条款间的逻辑分工、序言构成正文条款的解释基础和依据以及基本法序言额外体现出的同宪法文本的承接关系等。“民族区域自治制度和‘一国两制’的制度,确定这些制度的基本法律相当于这个特殊区域的‘准宪法’,它们都有序言,……这种法律序言实际上是宪法与特定地区的法律制度的中介和桥梁,起着承上启下的作用,这种序言对于适用特定地区的基本法律的正文以及该法律指导下的分支立法体系,具有宏观的规划和调整作用。”[30]第三,序言的法律效力及其发生机制有别于正文条款,但目前学界关于序言效力发生的具体机制问题大多语焉不详,而这一困境又在关注更少的《民族区域自治法》序言效力论域中被进一步放大。

三、《民族区域自治法》序言效力的二元结构

(一)《民族区域自治法》序言的效力基础

探讨《民族区域自治法》序言效力,首先要回答《民族区域自治法》序言法律效力是什么的问题。通常认为,法律效力即法律的约束力,指人们应当按照法律规定的那样行为,必须服从。一般而言,法律的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。[31]即阿列克西(Robert Alexy)所谓的“狭义的法律效力”:“当一条规范是由有权机关以按照规定的方式所制定,并且不抵触上位阶的法律——简单说,就是由权威所指定的,则这条规范是法律上有效的。”[32]而胡布里希(E. Hubrich)所谓“事实上具有的需要贯彻的法律性质”其实也表达了近似意涵。[33]

显然,就必须服从的强制性、制定的合法程序性以及国家强制力的保障实施性而言,《民族区域自治法》序言均完全符合,故其具有法律效力毋庸置疑。然则争论又何以产生呢?结合《宪法》序言效力的三次争鸣,笔者认为问题的根源在于对“法律效力”概念多层次性理解的不一致上。哈特(H.L. A. Hart)曾论及“导致制裁的信念”的概念,即:“我们必须假定,这些一般化的命令所适用的对象们,大致上相信不服从的行为必定导致制裁的执行。”[34]近似地,拉兹(Joseph Raz)将法律规则视作制度化规则的一种类型,而后者只有在“确保对规则的服从或者对违规进行处理的制度”时方才存在。[35]这是对法律效力最通常的理解。但会引发两个追问:其一,在逻辑上,这种“执行”或“处理”是否仅得体现于直接实施的层面,目前尚无明确回应;其二,立法实践中——即便不是序言这样的特殊规范形式——也的确存在诸如目的条款、原则条款等不会直接导致制裁执行或处理违规的“模糊地带”,则这些条款是否也效力存疑?

马默(Andrei Marmor)指出:“法律在本质上是由权威性命令或指示所组成的”,[36]至于这种“命令”和“指示”是否需要在每一条规范中均得到直接的体现和实施却并不一定。事实上,规范的实施须以规则的完整性和明确性为前提,而这一实现过程则是语境依赖(context dependent)的,出于立法技术、单一条款自洽性等复杂因素所限,许多条款其实需要通过规范群的方式才能完整实施,即一些规范需要在结构上扮演执行性和处理性条款的“语境基础”,却并不以自身的直接实施为目标,于是就自然出现法条类型的分工。如拉伦茨(Karl Larenz)提出的完全法条和不完全法条的二分法:前者由陈述性表述(即可用真、假来评价[37])和法效果组成;后者则可进一步分为说明性法条、限制性法条、指示参照性法条和作为指示参照的法定拟制四类。[38]对照《民族区域自治法》序言规范,我们发现其中大多数语句虽然并不直接包含“法效果”要素,但确实涵括了较为典型的执行性特征——具备相对明晰的规则和将该规则付诸实施的意图;另一方面,部分语句则并不直接具备传统意义上的“执行制裁”或“处理违规”的空间,而是更通过对特定事实或表述逻辑赋予规范属性,侧重于对执行性基础角色的演绎。

笔者将前一类规范意图归纳为“执行性效力”,将后一类规范意图归纳为“规范性效力”。[39]

(二)序言的规范性效力

这主要是指序言在相关立法领域所具有的规范价值,具体又可分为两类。

第一,依据性规范效力。一方面,这是指序言作为法规范依据所具备的针对基本政策、基本制度、基本原则、基本属性、基本评价等民族区域自治制度特定事项的“确认功能”,意在赋予特定事项规范属性并加以“宣示”。学者们在研究宪法序言时对这种确认和宣示功能给予充分关注亦为该功能的证成提供了间接的佐证。[40]另一方面,这也指序言作为《民族区域自治法》文本各部分以及该法与《宪法》以及其他法律规范形成体系化结构的规范基础而承载的“联结功能”,这同样可理解为对联结结果本身的“宣示”。具体到《民族区域自治法》的语境中,序言前五段基本上是对《宪法》序言第11段的全面解释和深化,从根本上明确了《民族区域自治法》以《宪法》为依据的立法事实。这一基本立场随后被序言第六段正式表述为:“《中华人民共和国民族区域自治法》是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律”,不仅进一步强化了该法向上承接宪法的规范逻辑,而且通过明确“基本法律”的表述,事实上确立了其作为民族法规、规章以及地方性民族立法的核心法律依据的地位。前述逻辑也同样在横向比较视角中得到印证:既存在“宪法序言→正式法律条款”模式,如《反分裂国家法》的出台就直接印证了《宪法》序言第九段的依据性规范效力;也存在“正式宪法条款→法律序言”模式,如港澳基本法序言与《宪法》第31条之间的关系解读亦是典型的直接性规范效力视角。总之,套用阿列克西的理论,序言在范畴转换、确立判准和建立统一性等层面构成了整部《民族区域自治法》的“基本规范”。[41]

第二,解释性规范效力,即序言作为该法解释依据时所体现出的规范功能——“要想真正理解、掌握和贯彻执行《民族区域自治法》,首要的和重要的应当做到之事,就是深入学习、理解和掌握该法的序言”。[42]其逻辑前提是考夫曼(Arthur Kaufmann)指出的规则(尤其是那些必须在具体实践中被直接执行的正式条款)必然存在“隐晦地带”(Zwielichtzonen)和“模糊空间”(Vagheitsspielräum),因此需要序言更多地扮演一种“解释准则”(Auslegungs-Canones)的角色。[43]如序言第二段第一句即为典型的解释性表述,通过主要特征的提纯对民族区域自治制度内涵进行规范界定。又如,《民族区域自治法》第六章规定了“上级国家机关的职责”,但所谓“上级”既可解释为特定民族自治地方上级的地方国家机关,亦可解释为中央国家机关。那么相应的“帮助”、“指导”职责应主要由何者提供?结合序言第四段“国家根据国民经济和社会发展计划,努力帮助民族自治地方加速经济和文化的发展”的表述,基于“帮助”主体的竞合逻辑,“上级国家机关”的概念需要通过与序言第四段“国家”一词的体系解释来进一步明确。[44]而前述香港高等法院上诉法庭在1997年7月29日的判决对《基本法》第158条的解释过程中,我们同样看到了香港基本法序言近似的效力面向。

应注意到,解释性规范效力和依据性规范效力并不相斥,序言第二段第一句同宪法第4条第三款、序言第四段同宪法第4条第二款和第122条第一款之间即呈现出这种典型的承接逻辑。由上,整个《民族区域自治法》序言文本均呈现出规范性效力特征,且部分语句可能兼具依据性规范效力和解释性规范效力两种具体的规范性效力类型。

(三)序言的执行性效力

较之于规范性效力更多地聚焦于规范的制定(主要是立法)领域,执行性效力则强调序言中的相应表述在实际执行(主要是司法和行政)过程中所体现出的规制价值,即所谓的“对法律适用者的规范性行为指令”,[45]这在一定程度上又与凯尔森(Hens Kelsen)所谓的“法律实效”概念相对应,即:“人们实际上就像根据法律规范制定的应当那样行为而行为,规范实际上被适用和服从”。[46]一般说来,这涉及到法作为执行性规范的两大要素:事实构成和法律结果。[47]而由于事实构成实际上又隐含着关于行为主体的判断,故执行性规范的要素构成可进一步分解为行为主体、行为内容和法律结果三个方面。[48]

基于序言文本的特殊性,并非所有表述均可视作“执行性规范”——有些关于基本制度(即序言第一段)、基本事实(即序言第三段第一句)、基本属性(第六段)的确认和宣示,就不能被视为具有执行性,因此也就只能具有纯粹的规范性效力属性。不过,这也并不能必然如凯尔森般得出“(序言)通常并不规定对人的行为的任何固定规范,因而也就缺乏法律上有关的内容,具有一种与其说法学上的性质倒不如说是意识形态的性质,如果将它去掉的话,法律的真正意义通常也不会起丝毫变化”的结论,[49]因为序言本来就在内容和表现形式上同凯尔森“把所有评价标准和意识形态因素从法律科学中清除出去”的基础目标和认知互为龃龉。[50]总之,不具备执行性效力并不影响序言第一段、第三段第一句和第六段的规范性效力的发生。

进一步考察序言其余内容,笔者发现这些语句在表述特征上与正文条款颇为接近,至少其行为主体和行为内容两大要素是相对明确的:第二段第一句是“国家”的“统一领导”行为;第二段第二句是“民族自治地方”的“实行区域自治,设立自治机关,行使自治权”行为;第三段第二句是“国家、民族自治地方、全国各族人民”的“坚持和完善民族区域自治制度”行为;第四段第一句的结构相对复杂,可依据三个分句进一步分解,即“国家”的“根据国民经济和社会发展计划,努力帮助民族自治地方加速经济和文化的发展”行为,“民族自治地方”的“保障民族自治地方根据本地实际情况贯彻执行国家的法律和政策,发扬自力更生、艰苦奋斗精神,努力发展本地方的社会主义建设事业,为国家建设作出贡献”行为,以及“国家和民族自治地方”共同实施的“大量培养少数民族的各级干部、各种专业人才和技术工人”行为;第四段第二句是“国家和民族自治地方”的“反对大民族主义和地方民族主义”行为;第五段是“民族自治地方的各族人民和全国人民”的“坚持人民民主专政,坚持改革开放,沿着建设有中国特色社会主义的道路,集中力量进行社会主义现代化建设,发展社会主义市场经济,加强社会主义民主与法制建设,加强社会主义精神文明建设,加速民族自治地方经济、文化的发展,建设团结、繁荣的民族自治地方,为各民族的共同繁荣,把祖国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家而努力奋斗”行为。

而较之于相对明确的行为主体和事实构成要素,对于在传统上被认作针对逸脱行为(abweichendes Verhalten)的重要(甚至是核心)预防机制的法律结果要素,[51]前述序言的表述本身却并无直接体现,这亦是理论界对序言效力存疑的核心理据之一。但笔者认为,前述所有具备执行性效力的语句的法律结果实际上均可通过指向性规则予以间接确认。即从前述语句具体指向的行为内容来看,它们实际上是整部《民族区域自治法》具体制度的“摘要”(abstract),因此这些语句所对应的法律结果就得以通过其所指向的正文条款所对应的法律结果而获得间接确认。当然,这一确认过程也同样有赖于具体法律关系所营造并置身的语境,后文将对此展开进一步的论述。

(四)规范性效力与执行性效力的关系

在传统视角下,前述两种效力机制往往被置于零和博弈(zero sum game)关系中,并导致孤立评价进路的产生。

就规范性效力而言,其理论优势有三:一是从广义的视角的理解法律效力问题,无疑更为全面;二是以“逻辑粘合剂”的姿态成为中国特色民族法制体系的重要结构性支点,避免其沦为一盘散沙;三是有助于相关规范的发展和完善,在路径上既包括通过下位法的充实和明确,也包括通过适当的解释而使条文明晰化。然而其同时也存在一些困境:一是重规范结构而轻规范实施的偏颇的价值取向;二是易陷入间接实施的简单满足,即将“根据X法,制定本法”提升至不应有的理论价值高度;三是易陷入“泛效力化”的困境。[52]

就执行性效力来说,其理论优势同样有三:一是强调规范的具体实施和实现,从而契合了经典法理学的一般立场;二是有利于通过前述过程发现规范自身的弱点和问题,进而成为进一步发展完善的支点;三是诱导产生了区别不同表述具体剖析其规范效力的理念,即通过逐句分析相应的效力状态来避免泛效力化倾向,这显然有助于关注效力本身的发生机制。然而其困境亦有三:一是相对狭隘的诠释视角容易诱发“白马非马”的悖论;二是在某种程度上人为割裂了特定法律规范间的逻辑关联,甚至导致某些规范无端陷入上位法依据缺位的尴尬;[53]三是由于序言解释力支撑效用的缺失,进而对该法正文条款准确、有效地实施造成困扰。

可见,通过孤立视角审视上述两种效力类型过于机械——“它们被过分地夸大,但却能够在它们彼此纠正时显出其价值,而真理就在两者之间”。[54]显然,只有深入探求两种立场之间的逻辑关联,才能从根本上为序言效力的诠释提供坚实的理论指导。第一,两者并非“二选一”的零和博弈关系,而是实在的辩证统一,其结论是序言具有全面的法律效力,只是效力机制存在多样性,那种仅仅因为部分序言不具有直接的、明显的执行性效力而予简单否定的立场是不适宜的。第二,两者共同构成了《民族区域自治法》运行的完整逻辑,深刻彰显了序言在我国民族法制的立法、行政(执法)、司法等诸环节所具有的重要现实价值。第三,综合性视角超脱了“有无效力”的传统争论场域,深度契合了序言效力之争从“有无效力”到“如何有效”的学术趋势,并有可能针对后一论题给予更为全面的回应。

规范性效力条款执行性效力条款非执行性效力条款位置行为主体行为内容法律结果第二段第一句国家统一领导通过所指向的特定正文条款所对应的法律结果以及具体争议的法律关系间接确定。第一段第三段第一句第六段民族自治地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权第二段第二句国家尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利,坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则第三段第二句国家、民族自治地方、全国各族人民坚持和完善民族区域自治制度第四段第一句国家根据国民经济和社会发展计划,努力帮助民族自治地方加速经济和文化的发展民族自治地方保障民族自治地方根据本地实际情况贯彻执行国家的法律和政策;发扬自力更生、艰苦奋斗精神,努力发展本地方的社会主义建设事业,为国家建设作出贡献。国家和民族自治地方必须大量培养少数民族的各级干部、各种专业人才和技术工人第四段第二句国家和民族自治地方反对大民族主义和地方民族主义第五段民族自治地方的各族人民和全国人民坚持人民民主专政,坚持改革开放,沿着建设有中国特色社会主义的道路,集中力量进行社会主义现代化建设,发展社会主义市场经济,加强社会主义民主与法制建设,加强社会主义精神文明建设,加速民族自治地方经济、文化的发展,建设团结、繁荣的民族自治地方,为各民族的共同繁荣,把祖国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家而努力奋斗。

四、《民族区域自治法》序言效力的实现机制

前述指出,《民族区域自治法》序言效力在类型上可一分为二:一是仅具有规范性效力的文本,二是兼具规范性效力和执行性效力的文本——除第一段、第三段第一句和第六段仅体现为规范性效力之外,其余部分均兼具规范性效力和执行性效力。那么,其各自的实现机制又为何?

(一)规范性效力的实现机制

第一,纯粹规范性条款的效力实现机制。其核心目标在于对特定内容进行的一般意义上的法律确认而赋予相关表述、判断以法律的属性,集中呈现为依据性规范效力中的“确认”功能,并由此实现“宣示”的规范意图。序言第一段“(民族区域自治)是国家的一项基本政治制度”系由2001年修法前“是国家的一项重要政治制度”发展而来,其依据是党的十五大报告中将民族区域自治明确提升为我国三大基本政治制度之一的政治事实,即对基本制度的确认和宣示;第三段第一句系对民族区域自治价值的认可与明示,彰显《民族区域自治法》的基本立场,即对基本事实的确认的和宣示;第六段则旨在揭示《民族区域自治法》与《宪法》间的逻辑关系,并将这种关系以法律的形式确定下来,即对基本属性的确认和宣示。可见,纯粹规范性条款的表述往往更为抽象和宏观,且在一定程度上回避具象的行为主体、行为内容和法律结果等一般规范要素。因此,在这些语句通过立法程序被确认为序言内容组成部分之时,其预设的规范效力事实上就已然实现了。正如拉伦茨指出的:“法条并非都包含令行或禁止的命令,但却都包含适用规定”,[55]而纯粹规范性条款显然即属于这类不含有命令但却要求“作为法律”加以适用的“规定”。

第二,规范性和执行性竞合条款的效力实现机制。对于兼具规范性效力和执行性效力的大部分序言语句来说,其所具备的规范性效力功能更多体现为执行性效力的发生基础。而这种基础性地位既集中于《宪法》对《民族区域自治法》作为民族区域自治核心法律地位的赋予,即聚焦依据性规范效力中的“联结功能”;也体现为其对相应正文条款解释过程的体系化支撑,即聚焦解释性规范效力。然而不论具体呈现为何种效力类型,这类条款的规范性效力均主要侧重于扮演最终促成执行性效力正常发生的辅助性和基础性角色,其效力发生机制亦得以耦合入该语句的执行性效力的实现过程中,并无专门讨论的特别需要。从这个意义上来说,规范性和执行性竞合条款的规范性效力实现机制是非典型的,它以执行性为核心特征。

(二)执行性效力的实现机制

在传统理论中,法律效力往往与法律结果要素直接关联,因此执行性效力实现的关键就在于序言本身并未直接呈现的法律结果要素的探求过程。

1、立法性实现机制

第一,通过《民族区域自治法》正文条款加以充实完善。如序言第四段“国家根据国民经济和社会发展计划,努力帮助民族自治地方加速经济和文化的发展”通过第六章《上级国家机关的职责》实现具体化,欲明晰本句序言中作为具体帮助职责承担主体的“国家”的确切内涵,就必须到第六章的相关条款中寻求体系解释的支撑。一方面,通过分析第六章大部分条款的行为主体和行为内容可知,序言中的“国家”一般指向包括中央国家机关在内的民族自治地方的所有“上级国家机关”;而另一方面,结合以第71条第二款为代表的个别条款内容及其相关制度实践可知,序言中的“国家”在特定情况下还可能指代民族自治地方本身。[56]因此,该句序言执行性效力应径由其在具体法律关系和制度环境中所对应的第六章中的特定条款而实现。此时,相关正文条款也在一定程度上构成了序言中相应内容的“说明性法条”,[57]即在一定程度上又反过来针对序言中相应语句形成了“解释性规范效力”。综上,基于该机制发生效力的序言语句包括第二段、第三段第二句、第四段和第五段。

第二,通过其他法律予以实施,如序言第六段对“基本法律”地位的表述申明《民族区域自治法》的规范地位为实施民族区域自治制度的核心法律,既彰显了其根据《宪法》第62条(三)获得的、由全国人大(而非常委会)制定的“基本法律”身份,也预设了其与其他相关法律规范中涉民族条款的“统领-配合”关系。这种关系在立法上集中体现为其他法律中民族问题条款与《民族区域自治法》的规范衔接,如《婚姻法》第50条、《立法法》第72、75、77-79、82条、《森林法》第48条、《收养法》第32条、《刑法》第90条、《老年人权益保障法》第83条、《矿产资源法》第10条、《民事诉讼法》第16条、《烟草专卖法》第6条、《行政诉讼法》第63条、《民法通则》第151条、《继承法》第35条等。由此,序言相关语句的执行性即可通过耦合进上述不同领域的具体法律规范而借由它们的实施机制最终实现,此即拉伦茨所谓的“指示参照性法条”。[58]综上,基于该机制发生效力的语句包括序言第二段、第三段第二句、第四段第一句和第五段。

第三,通过下位法的制定与实施加以完善。如关于序言第五段提出“建设团结的民族自治地方”,一方面,正文中有三处与之对应:第9条:“上级国家机关和民族自治地方的自治机关维护和发展各民族的平等、团结、互助的社会主义民族关系”;第48条第二款:“民族自治地方的自治机关团结各民族的干部和群众”;第53条:“共同维护国家的统一和各民族的团结”。但是这三个条文仍主要作为宣示性条款出现,并未对实现团结的具体制度路径问题作出规定。而另一方面,在长期实践中,民族团结进步表彰活动虽取得了喜人成就,[59]却苦于一直未能实现法制化的“华丽转身”。有鉴于此,2005年《国务院实施<中华人民共和国民族区域自治法>若干规定》(下称《若干规定》)第4条明确规定:“各级人民政府应当积极开展促进民族团结进步的各项活动,对为民族团结进步事业作出突出贡献的单位和个人,给予表彰和奖励”。“这是对多年来我们开展民族团结进步表彰活动的经验总结,同时把这项工作上升到行政法规的高度,使之更具有规范化和制度化,这对于新时期加强民族团结,维护社会稳定,构建社会主义和谐社会将起到十分重要的作用。”[60]而且,根据《立法法》第65条第二款(一)的规定,满足执行法律的需要本身就是行政法规的法定功能,序言第五段的效力即由此转化为《若干规定》第4条的效力而间接实现。综上,基于该机制发生效力的语句包括序言第二段、第三段第二句、第四段和第五段。

2、宪法规范效力传导机制

该机制的核心在于,当序言中特定语句缺乏直接的法律结果规范要素的支撑,且无法通过与其相应正文条款的体系解释间接发生效力时,允许其基于同宪法的密切关联而引入相应宪法规范的效力作为补充,以获得良好实施的效力实现机制。“同宪法密切关联”作为该机制的运作核心,可从如下三个方面进行诠释。其一,在理论上,主要以修正传统的“双重违宪论”为基础。“双重违宪”旨在强调特定行为既违反宪法又违反法律的竞合情形下依照法律、按一般法律程序处理的路径。[61]其局限在于,倘特定法律无法提供充足的法律结果规范时又应如何落实责任?这在本文论域中集中体现为《民族区域自治法》责任条款的缺失。作为修正,笔者认为此时应反向诉诸宪法责任作为必要补强。其二,在规范上,《民族区域自治法》序言第六段和《宪法》第4条(主要是第三款)分别提供了逻辑对接的文本基础,明确了《民族区域自治法》的效力直接源于《宪法》,即具有坚实的根本法支撑。其三,在实践中,2011年《中国特色社会主义法律体系》白皮书中,《民族区域自治法》成为唯一一部被单段列举的宪法相关法,同样可作为“密切关联”的直接佐证。申言之,宪法规范效力的传导机制主要体现为如下两种类型。

第一,运用同《宪法》中雷同或近似的表述方式,借助宪法权威以提升规制效果。如,序言第二段第一句同《宪法》第4条第三款均有“各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权”的表述,而《宪法》后续的“各民族自治地方都是中国人民共和国不可分离的部分”虽被序言前置表述为“民族区域自治实在国家统一领导下”,但在规范内核上其实别无二致。又如,序言第四段第二句“在维护民族团结的斗争中,要反对大民族主义,主要是大汉族主义,也要反对地方民族主义”的表述与《宪法》序言第11段第二句完全雷同。这就在事实上打通了将违反序言相关语句的责任提升至违反《宪法》相应条款的责任层面的逻辑路径,实现了违宪责任对违法责任的有效补充。

第二,虽然在表述上并无直接的形式关联,但基于《宪法》赋予民族区域自治制度基本法地位,径由违宪法律责任的追究而实现对违背相关语句行为的制裁与纠正。既有研究显示,目前我国存在的违宪法律责任主要是法律规范的无效和政府行为的无效,[62]在哈特那里,“无效”本身就是一种制裁。[63]例如基于宪法所赋予的《民族区域自治法》在民族区域自治制度中的核心法律规范地位,《立法法》第75条第二款规定:“自治条例和单行条例……不得对宪法和民族区域自治法的规定……作出变通规定。”这其实包含两层含义。其一,自治条例和单行条例变通包括序言在内的民族区域自治法的任何规定,均将导致无效——根据《立法法》第97条(一)和(二)的规定,前述违反《民族区域自治法》的自治条例和单行条例,全国人大常委会批准的,由全国人大撤销;省级人大常委会批准的,由全国人大常委会撤销。其二,对自治条例和单行条例立法而言,违反民族区域自治法的变通和违反宪法的变通,其被撤销的后果别无二致,这也印证了违宪责任与违法责任竞合的现实可能。

综上,基于该机制发生效力的语句包括第二段、第三段第二句、第四段、第五段。

3、软法性实现机制

对于序言这类虽构成法律文本重要部分、但效力发生机制却有别于典型法律条款的规范形式,近年来方兴未艾的软法研究无疑提供了重要的观察视角和知识储备。作为姜明安教授所谓的“硬法中的软法”,[64]《民族区域自治法》序言的实施机制可一分为二:一是基于“硬法”的形式背景,在当前“法”的内涵框架内,[65]通过前述的规范性效力和执行性效力实现,虽然这两类机制实现效用的机理各有不同,但基本上仍遵循一般意义上的“硬法”实施路径——以国家强制为效力保障;二是基于“软法”的本质属性,即突破传统“法”(即硬法)的外延,借助软法规范特有的效力机制实现。与前述“硬法”机制相区别的是,软法实施机制跳脱了“国家强制力”的效力基础支撑,而是靠软法机制的辅助作用对《民族区域自治法》序言的法律效果问题产生整体性的解释效果。[66]至于这种软法机制的具体生效路径,可归结为“社会利导-处罚体系”的双重机制。[67]

第一,通过主观层面的引导性机制实施。该机制基于法所内含的理想目标、价值追求、道德伦理、公序良俗、利益分配、人性化管理等内在感召力量,整合精神、物质、工作方法等各种非暴力资源而形成的对社会的凝聚能力,从引导资源的层面可一分为三。[68]其一,物质类引导资源的保障实施。如序言第四段第一句“(国家)努力帮助民族自治地方加速经济和文化的发展”暗含着要求包括中央在内的上级国家机关从人、财、物、硬件、软件等诸方面施惠的要求,[69]对民族自治地方而言则形成了一定程度的利益诱导。其二,精神类引导资源的保障实施。如序言第五段提出“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论的指引下,坚持人民民主专政,坚持改革开放,沿着建设有中国特色社会主义的道路”等实施《民族区域自治法》的过程中所应践行的价值观,“不仅可以引导广大公民自觉守法,还可以引导他们对违法行为加以正义、道德、伦理上的谴责以及主动实施劝告、阻止,形成对违法者的社会环境压力”。[70]其三,其他引导资源的保障实施。如第四段第一句要求“国家努力帮助民族自治地方加速经济文化的发展”时强调须“根据国民经济和社会发展计划”。“国民经济和社会发展计划是国家在一定时期内进行经济活动和社会发展活动的预期目标,是国家用以组织指导国民经济和社会发展的重要手段”。[71]根据《宪法》第62、67条以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8、44条的规定,此类计划由各级人大及常委会审查、批准和决定,具有较高的法律地位,序言通过将此类计划作为辅助规范资源引入从而进一步强化了自身的效力发生机制。

第二,通过客观层面的处罚性机制实施。这主要基于区别于传统国家强制力的、其他外在强制力类型。拉兹曾指出:“在条件C下,S 的大多数成员x有规律性地做&#216;。在大多数情形下,当一个x不做&#216;时,他就会遭到S的其他成员的某种批判性反应。”[72]而有学者在回应“软法为什么靠得住”的问题时即坦言:“靠‘谴责-丢面子’带来的‘出局’压力来实施,违反软法的人必须承担‘出局’的责任后果。……为了避免出现这种不利于己的局面产生,人们就会有动机遵守这些没有国家强制力的软法规则。”[73]这与波斯纳(Richard Posner)提出的“由社会认可(approval)、讥讽(ridicule)、驱逐(ostracism)、信誉(reputation)等执行,基于既定社会规则产生的心理压力”颇为相似。[74]回到本文论域,近年来国家顶层设计对《民族区域自治法》实施问题非常重视,不仅十八届三中全会和四中全会一再强调要“坚持和完善民族区域自治制度”,习近平主席更是在2014年的第四次中央民族工作会议对促成《民族区域自治法》的真正实现进一步强调:“各级党委、政府要言论遵此法、办事依此法、解决问题用此法、化解矛盾靠此法”,并且要“形成机制,不遵此法的言论要批评,不依此法办事的要追究”。[75]因此,任何违背《民族区域自治法》序言的言行,皆会因随之而来的“批评”和“责任追究”而引发(在各级党委和政府组成的政治生态中)信誉受损、(来自其他机关、组织、个人的)认可降低甚至遭受讥讽乃至“出局”(实施该法的工作被全面否定)等一系列连锁反应的外部压力。显然,这些外部压力独立于一般意义上的“批评”和“责任追究”等制度性制裁而存在,是一种附加于传统硬法律实施机制之上、效力机制偏“软”但效力后果并不“软”的客观性处罚。

可见,作为传统硬法机制的有效补充,软法性实施机制几乎对整个序言都具有一定的辅助性保障效应。不过,直接基于软法机制发生效力的语句则仍是比较明确的,即主要指向第四段第一句和第五段——它们的实现并非依靠可明确指向的法律责任机制,而在于对承担一系列隐性不利后果的主动规避。

显然,前述三种实施机制虽然各具特点,但在其与序言具体语句的衔接过程中却并非呈现为一一对应的关系。易言之,序言中的特定语句可能兼有不同类型的实施机制以确保实施效果。

五、结语

如果说效力类型的二分法是对《民族区域自治法》序言效力的宏观理论阐释,那么执行性效力实现机制的三分法则是结合法律文本进行的微观规范探索。有学者曾指出:“宪法序言的法律效力的拘束力究竟如何,要看人们对宪法重要性的认识,以及重视和遵守法律的思想意识如何。”[76]而对《民族区域自治法》序言来说,其法律效力的实现又何尝不是与人们重视和遵守《民族区域自治法》的法治意识息息相关。十八届四中全会《决定》在“坚持和完善民族区域自治制度”的提法基础上进一步提出:“高举民族大团结旗帜,依法妥善处置涉及民族因素的社会问题,促进民族关系和谐”,无疑为民族区域自治制度相关法治意识的提高提供了更为具象的顶层设计的基础。[77]而将对这种重视的贯彻落实从认真对待《民族区域自治法》的序言开始,未尝不是一个理性而适恰的制度选择。




注释:

致谢:感谢中央民族大学法学院敖俊德教授、中山大学港澳珠江三角洲研究中心曹旭东副教授、大连海事大学法学院杨晓楠副教授在本文写作过程中向笔者提供的各种形式的帮助,文责自负。

[①] 这一判断仅限于中央立法的范畴,另两部附序言的法律为《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。此外,个别地方立法也附有简短的序言(如作为省级政府规章的《青海省人民政府贯彻实施<中华人民共和国民族区域自治法>的若干试行规定》(青政[1987]69号)就附有一段200字序言)。一般认为,这主要是受到相关写有序言的中央立法的影响而为之(参见沈寿文:《中国民族区域自治制度的性质》,法律出版社2013年版,第170页,注释①)。

[②] 参见席锋宇:《敖俊德:我见证了民族区域自治法的诞生》,《法制日报》2009年8月17日,第3版。

[③] 参见敖俊德:《<中华人民共和国民族区域自治法>释义》,民族出版社2001年版,第30页。

[④] 关于1980年宪法修改和《民族区域自治法》制定工作同时开展的具体背景情况,可参见底润昆:《<民族区域自治法>研究三题》,《广西民族研究》1996年第1期,第49页。

[⑤] 根据笔者在中国知网的检索,目前尚无专门探讨《民族区域自治法》序言问题的成果,而在全国人大常委会组织编写的对《民族区域自治法》逐条注释的辅助读本中,序言部分的阐述甚至被直接略过。参见张春生主编:《<中华人民共和国民族区域自治法>释义及实用指南》,中国民主法制出版社2003年版,第39-40页。

[⑥] 如有学者从《民族区域自治法》序言的内容介绍、修改情况、与《宪法》序言的文本比较等方面进行简单介绍,并未涉及深层次问题,参见沈寿文:《中国民族区域自治制度的性质》,法律出版社2013年版,第170-180页。此外也有学者仅将序言简单界定为软法条款,但并未展开分析,参见熊文钊、郑毅:《试析民族区域自治法中的软法规范》,《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期,第7页。

[⑦] 实际上,曾在建国初数年内担纲“准宪法”职能的1949年的《共同纲领》也包含有序言,其序言的形式也对五四宪法的序言也颇有影响。

[⑧] 韩大元:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第107页。

[⑨] 如1954年4月27日印发的《宪法草案初稿讨论意见汇辑》(七)提到“可将序言去掉,因为序言里所说明的,后面条文里多已有了,仅仅最后一段(对外关系)为条文中所无,设法在哪里提一下即可”,以及“在全国人民代表大会正式通过宪法后,是否还需要序言一部分”;6月5日印发的《宪法草案初稿讨论意见汇辑》(十九)则提到“序言内容很重要”的观点;而6月30日印发的《宪法草案初稿讨论意见汇辑》(二十五)中则又出现“把‘序言’改为‘先言’,并入‘总纲’中”的建议;9月6日第一届全国人大第一次会议的分组讨论中,则又出现区别对待的观点,即把序言第四、五、六段改成条文并入总纲,其余段落则保留为序言形式;等等。这都体现出当时对于宪法序言的认识不足。参见韩大元:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第159-163、363页。

[⑩] 韩大元:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第270页。

[11] 钱宁峰:《论宪法序言的裁判规范性》,《金陵法律评论》2008年第2期,第64页。

[12] 参见许务民:《否定四项基本原则是违背宪法的——宪法“序言”没有法律约束力的观点不妥》,《法学》1987年第4期,第10-11页。

[13] “效力更强说”认为宪法序言不仅具有法规范性质,具有法律效力,而且认为宪法序言中宣布的内容的规范地位比正文更高,是宪法正文的上位法规范。参见黄惟勤:《论我国宪法序言的法律效力》,《法学杂志》2010年第2期,第104页。笔者认为所谓此观点仅仅是在全部有效说基础上的延伸。

[14] 谢维雁:《论宪法序言》,《社会科学研究》2004年第5期,第76页。

[15] 当然仍有部分学者坚持否定宪法序言效力的立场,如有学者指出:“因为序言一般是正文开始前的说明或解释,它本身并不是正文,不能将其与正文混为一谈。”马岭:《对宪法序言和总纲的修改建议》,《法律科学》2003年第4期,第5页。

[16] 钱宁峰:《论宪法序言的裁判规范性》,《金陵法律评论》2008年第2期,第64页。

[17] 许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2005年版,第481页。

[18] 许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2005年版,第482页。

[19] 参见谢维雁:《论宪法序言》,《社会科学研究》2004年第5期,第78页。

[20] 参见吴杰:《论宪法序言是宪法的重要组成部分》,《法学杂志》1990年第2期,第2页。

[21] 黄惟勤:《论我国宪法序言的法律效力》,《法学杂志》2010年第2期,第105页。

[22] 在现行宪法的四个修正案中,有三个涉及到序言的修改;目前修正案的条文共31条,其中关于宪法序言的修正的条文共5条,其中:1993年的第3条和第4条分别修正序言第七段和第十段,1999年的第12条修正序言第七段,2004年的第18条和第19条修正序言的第十段。

[23] 如陈端洪教授指出:“‘自古以来’当然也就包括了英国占领期间。……强调这一点的用意在于,使香港、澳门问题的解决不适用一般的‘殖民地’走向非殖民地化的模式,即采取‘公民自决’等方式使之成为国家或独立的政治实体的模式,而采取恢复行使主权的形式。中文表述的‘恢复行使主权’的‘行使’一词非常传神,意味着在1842-1997年之间,中国没能实际行使主权,1997年之后中国重新行使主权。”陈端洪:《宪治与主权》,法律出版社2007年版,第166页。

[24] 人民日报评论员:《准确把握香港特别行政区宪制基础》,《人民日报》2014年6月19日,第1版。

[25] 如1999年1月29日香港终审法院在一组系列上诉案的终审判决中亦明确表示“《基本法》的序言说明特别行政区是根据第31条成立的”。参见“吴嘉玲、吴丹丹诉入境事务处处长”(终院民事上诉1998年第14号)、“徐权能诉入境事务处处长”(终院民事上诉1998年第16号)、“入境事务处处长诉张丽华”(终院民事上诉1998年第16号)。

[26] See HKSAR v. MA WAI-KWAN, David, CHAN KOK-WAI, Donny and TAM KIM-YUEN (Reservation of Question of Law No.1 of 1997).

[27] 参见http://www.chinanews.com/zhuanti/aomen/lawabc/p1-10.html,2016年9月1日访问。

[28] 参见澳门高等法院“行政事宜上的司法裁判上诉”第28/2006号案件判决,第27页。

[29] 李亮、任磊:《我国法律文本序言设置论析》,《山东科技大学学报》(社会科学版)2014年第5期,第41 页。

[30] 杨宗科:《法律序言的结构与功能》,《法律科学》1992年第5期,第18页。

[31] 沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2007年版,第307页。

[32] [德]罗伯特·阿列克西:《法概念与法效力》,王鹏翔译,商务印书馆2015年版,第92页。

[33] 转引自[德]卡尔·施米特:《宪法学说》(修订译本),刘锋译,上海人民出版社2016年版,第52页。

[34] [英]哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年第二版,第22页。

[35] [英]约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第49页

[36] [美]安德瑞·马默:《法哲学》,孙海波、王进译,北京大学出版社2014年版,第72页。

[37] 参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第133页。

[38] 参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第138-144页。

[39] 若无特别说明,则下文中的“序言”均特指《民族区域自治法》序言。

[40] 如芦部信喜就认为《日本国宪法》的前言对国民主权、基本人权之尊重以及和平主义这三个基本原理的确认和宣示,“具有极其重要的意义”。参见[日]芦部信喜:《宪法》(第三版),高桥和之增订,林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第31页。

[41] 参见[德]罗伯特·阿列克西:《法概念与法效力》,王鹏翔译,商务印书馆2015年版,第112-113页

[42] 陈云生:《<民族区域自治法>释义》,经济管理出版社2001年版,第1页。

[43] 参见[德]阿图尔·考夫曼主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2013年版,第152、149页。

[44] 详见郑毅:《论<中华人民共和国民族区域自治法>中的“上级国家机关”——一种规范主义进路》,《思想战线》2016年第1期,第87页。

[45] [德]阿图尔·考夫曼主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2013年版,第504页。

[46] [奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2014年版,第78页。

[47] [德]克里斯托夫·默勒斯:《德国基本法:历史与内容》,赵真译,中国法制出版社2014年版,第56页。

[48] 学界对这种分类见仁见智。如拉兹将命令性规范分解为四要素:义务性算子、规范主体、规范性行为和适用条件。[英]约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第46页。但笔者认为在内涵和外延上差别不大,不再赘述。

[49] [奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2014年版,第374页。

[50] [美]E.博登·海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第129页。

[51] 参见[德]托马斯·莱塞尔:《法社会学基本问题》,王亚飞译,法律出版社2014年版,第58页。

[52] 典型诘问如蔡定剑指教授出的:“序言的内容都是一些宣告性、记叙性的内容,……难道被宪法序言阐述的历史就有了法律效力了吗?”蔡定剑:《宪法精解》(第2版),法律出版社2006年版,第124-125页。

[53] 如前文提到的,由于宪法序言第九段系根本法对两岸关系的唯一表述,倘若否认宪法序言的效力,就会导致《反分裂国家法》丧失宪法基础。以此逻辑,有学者就断言五四宪法之所以具有序言,是为了在结构上承继《共同纲领》。参见韩大元:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第383页。

[54] [英]哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年第二版,第135页。

[55] [德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第136页。

[56] 具体分析可参见郑毅:《论<中华人民共和国民族区域自治法>中的“上级国家机关”——一种规范主义进路》,《思想战线》2016年第1期,第87页。

[57] 参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第138页。

[58] 参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第141页

[59] 如作为我国民族事务治理领域顶层设计核心路径的中央民族工作会议就往往与全国民族团结进步表彰大会合办。

[60] 国家民族事务委员会政策法规司编:《坚持和完善民族区域自治制度——<国务院实施<中华人民共和国民族区域自治法>若干规定>贯彻实施十六讲》,民族出版社2007年版,第19-20页。

[61] 李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第252页

[62] 这里的“违宪法律责任”实际上即违宪责任,对“法律”的强调主要是为了同“政治责任”相区分,而非专指因违背全国人大及常委会制定的法律而承担的责任。参见姚国建:《违宪责任论》,知识产权出版社2006年版,第366-380页。事实上,该学者同时还列举了另外三种责任形式,即正当资格终止、在一定时间内完成立法以及国家赔偿。但前两点在我国实践中并不存在,而第三点则基本不适用于政治权利。囿于旨趣,不再赘述。

[63] 参见[英]哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年第二版,第31-33页。

[64] 姜明安:《软法的兴起与软法之治》,《中国法学》2006年第2期,第26页。

[65] 即所谓的“法规型软法”,参见梁剑兵:《软法的一般原理》,法律出版社2012年版,第62页。

[66] 笔者在早前的一篇文章中曾初步阐释了《民族区域自治法》序言的软法属性。参见熊文钊、郑毅:《试析民族区域自治法中的软法规范》,《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期,第7页。

[67] 参见梁剑兵、张新华:《软法的一般原理》,法律出版社2012年版,第37-38页。

[68] 关于软法实施引导资源的界定及三分法,可参见方世荣:《论公法领域中“软法”实施的资源保障》,《法商研究》2013年第3期,第13-14页。为更加契合本文主题,笔者将原“方式方法类引导资源”变通为“其他引导资源”。

[69] 具体同《民族区域自治法》第六章“上级国家机关的职责”相对应。

[70] 方世荣:《论公法领域中“软法”实施的资源保障》,《法商研究》2013年第3期,第14页。

[71] 蔡定剑:《宪法精解》(第2版),法律出版社2006年版,第315页。

[72] [英]约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第49页。

[73] 罗豪才等:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第231页。

[74] See Richard A. Posner: Social Norms and the law: An Economic Approach, American Economic Review, 1997(2), p365-369.

[75] 转引自丹珠昂奔:《沿着中国特色解决民族问题的道路前进——中央民族工作会议精神学习体会》,《中国民族报》2014年11月7日,第5版。

[76] 周鹄昌:《宪法序言是具有法律效力的》,《法学》1983年第4期,第13页。

[77] 详见郑毅:《十八届四中全会<决定>将在民族法制建设中彰显独特价值》,《中国民族报》2014年11月7日,第07版。


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