根据全国人大常委会法制工作委员会的统计，自2015年3月15日修改的我国《立法法》赋予所有设区的市（以下简称：设区市）地方立法权以来，截至2016年12月31日，全国27个省、自治区已批准268个设区市行使地方立法权（以下又称：新获批准行使地方立法权的设区市）。[1]其中，不少地方已经开始实际行使地方立法权。随之而来的是，在我国《立法法》修改过程中为各方面所热议的设区市立法权的权限问题再度成为各方面关注的“焦点”。如果说在我国《立法法》修改过程中人们所热议的设区市立法权限问题主要是相关制度的合理性，那么，在设区市立法权行使过程中人们所关注的则主要是设区市立法权是否在我国《立法法》规定的权限范围内行使，也就是相关制度的实效性。有鉴于此，笔者于本文中对设区市立法权行使的观察与分析也以立法权限的遵循为中心。 一、设区市立法权行使的总体情况 2015年3月15日《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》在第十二届全国人民代表大会第三次会议上获得通过后，安徽省人大常委会在全国率先确定设区市开始制定地方性法规的时间，即于2015年5月21日确定第一批6个设区市开始行使地方立法权。此后，其他省、自治区的人大常委会陆续启动了推进设区市行使地方立法权的工作。截至2016年12月31日，全国27个省、自治区先后批准了268个设区市行使地方立法权。[2]各省、自治区批准所辖设区市行使地方立法权的方式分为一次性批准和分批次批准两种类型。其中，山西、内蒙古、辽宁、吉林、福建、山东、湖北、贵州、陕西、甘肃、青海等11个省或自治区采用的是一次性批准的方式，其余26个省或自治区采用的是分批次批准的方式。 在268个已获批准行使地方立法权的设区市中，已有114个设区市制定了“除地方立法条例之外的其他地方性法规”（以下简称“地方性法规”）148件。[3]全国27个省、自治区中，除黑龙江、陕西、甘肃、青海及新疆新获批准行使地方立法权的设区市尚未制定地方性法规外，其余22个省、自治区均有新获批准行使地方立法权的设区市制定地方性法规。 图1 22个省（自治区）的设区市制定地方性法规的数量 图1反映了22个省、自治区新获批准行使地方立法权的设区市制定地方性法规的数量情况，从其数据看，各省、自治区设区市制定地方性法规的数量存在明显的不均衡性。安徽、广东、江苏、山东、浙江、湖北6个省的设区市制定的地方性法规数在10件以上，其余16个省、自治区的设区市制定的地方性法规数均为个位数。就总体而言，东部省份的设区市制定的地方性法规数要多于中、西部省份的设区市。特别是广东、江苏、山东、浙江4个省的设区市制定的地方性法规的数量就达到了60件，占22个省、自治区的设区市制定的地方性法规总数的40.54%。具有某种“巧合性”的是，这4个省2016年的地区生产总值在全国的排名中也分列第一至第四位。以22个省、自治区2016年的地区生产总值为X值和各自设区市制定的地方性法规的数量为Y值，求得的相关系数值（|ρXY |）为0.79，这也表明各省、自治区设区市制定的地方性法规的数量和其经济总量之间存在较高的正相关性。比较特别的是安徽省，其虽然属于中部省份，但是其新获批准行使地方立法权的设区市制定的地方性法规的数量却达到了17件，居各省、自治区之首。笔者认为，这可能和安徽省人大常委会在全国率先确定设区市开始制定地方性法规有较大的关联。 图2 设区市制定的地方性法规在不同调整领域的分布情况 根据修改后的我国《立法法》72条第2款的规定，除法律另有规定外，设区市制定地方性法规的事项范围限于“城乡建设与管理”、“环境保护”、“历史文化保护”三个方面。图2反映了114个设区市制定的148件地方性法规在这三个调整领域的分布情况。其中，环境保护方面的地方性法规的数量最多，达69件，占比46.6%；城乡建设与管理方面的地方性法规59件，占比39.9%；历史文化保护方面的地方性法规数量最少，为20件，占比13.5%。[4]这说明设区市制定的地方性法规在不同调整领域的分布也是不均衡的。这实际上反映了一定时期内不同领域的立法需求在量的方面的差异性及设区市对不同领域立法的重视和需求程度。 二、法律保留条款的遵循 法律保留是一个发端于欧洲的公法概念，1215年英国《大宪章》中所宣示的罪刑法定原则和捐税同意权就蕴涵着法律保留的思想。1789年法国《人权与公民权利宣言》第4条明确宣告：“只有经过立法者同意并且形诸法律后，国家才可以限制人民之权利。”1886年，德国著名公法学者奥托·迈耶在《德国行政法原理》一书中首次提出了“法律保留”的概念。根据迈耶的界定，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除，因此，其本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。[5]奥托·迈耶的法律保留理论被称为“侵害保留”。其后，又出现了“全部保留理论”、“权力保留理论”、“功能结构取向理论”及“重要性理论”等，从而使法律保留的适用范围不断扩展。 法律保留条款普遍存于在大多数国家的宪法之中。我国《宪法》虽然没有专门的法律保留条款，但其相关规定包含了法律保留的涵义。例如，我国《宪法》13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”[6]在我国，集中体现法律保留原则的是《立法法》关于全国人大及其常委会专属立法事项的规定。修改后的我国《立法法》8条规定下列事项只能制定法律：（1）国家主权的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（7）对非国有财产的征收、征用；（8）民事基本制度；（9）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（10）诉讼和仲裁制度；（11）必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。[7]其中，第十一项规定的“其他事项”属于“兜底”事项。在法律保留事项之外，凡与地方实际紧密联系，具有地方差异性的事项，均可理解为地方性事项。[8] 我国《立法法》在规定全国人大及其常委会的专属立法事项的同时，又于其9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”由此可见，我国《立法法》规定的法律保留的事项并非全部属于“绝对保留事项”，而是也包括“相对保留事项”。其中，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项属于“绝对保留事项”，只能由全国人大及其常委会制定法律予以规范，其他主体均无权制定规范性法律文件予以规范；“绝对保留事项”以外的其他事项则属于“相对保留事项”，全国人大及其常委会尚未制定法律的，经全国人大或其常委会授权，国务院可以先制定行政法规。此外，我国《立法法》还于74条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”而设区市立法权显然不能为我国《立法法》9条和第74条关于授权立法之规定所涵盖。因此，就我国《立法法》8条所规定的全国人大及其常委会的专属立法事项，设区市立法权之行使，须受法律保留原则之限制，属于“不可为”的范畴。 表1 设区市立法权行使遵循法律保留条款的情况 根据笔者对114个设区市制定的148件地方性法规的检索，该148件地方性法规对我国《立法法》8条规定明确列举的只能由全国人大及其常委会制定法律的事项（即第一项至第十项规定的事项），均无涉及。然而，个别设区市制定的地方性法规却涉及作为该条“兜底项”的第十一项规定的事项，即“必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项”。此类“其他事项”往往规定在我国《立法法》之外的法律之中，如我国《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》就分别规定了哪些种类的行政处罚、行政许可或行政强制措施只能由全国人大及其常委会通过的法律予以设定，其他规范性法律文件是无权设定的，而个别设区市制定的地方性法规却涉嫌设定无权设定的行政处罚、行政许可或行政强制措施。[9] 三、列举事项范围的遵循 2015年修改的我国《立法法》在扩大享有立法权的设区市范围的同时，在立法事项上却做了明确限定，即将设区市行使立法权的事项范围明确限定为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。对于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”中的“等”，普遍认为系“等内等”而非“等外等”，但对于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护的具体事项范围则仍然存在不同认识。以下笔者结合114个设区市制定的148件地方性法规的规范事项，对此作进一步分析。 （一）城乡建设与管理方面的地方性法规 图3反映了59件“城乡建设与管理”方面的地方性法规调整事项的分布情况。其中城乡规划类的9件地方性法规如下：楚雄彝族自治州的《城乡规划建设管理条例》，通化市的《城乡规划管理条例》，四平市的《城乡规划监察条例》，《株洲市农村村庄规划建设管理条例》以及淮北市、台州市、临沂市、眉山市、辽阳市的《城乡规划条例》。其中城乡建设类的2件地方性法规为《鹤壁市循环经济生态城市建设条例》和《莱芜市钢结构建筑应用促进条例》。其中综合性城市管理类的5件地方性法规如下：衡阳市的《南岳区综合管理条例》，锦州市的“城市管理综合执法条例”，以及池州市、宣城市、荆门市的《城市管理条例》。其中烟花爆竹管理类的5件地方性法规是：《铜陵市燃放经营烟花爆竹管理条例》，《韶关市烟花爆竹燃放安全管理条例》，《随州市城区燃放烟花爆竹管理条例》，《龙岩市烟花爆竹燃放管理条例》，《九江市城区烟花爆竹燃放管理条例》。其中交通管理类的4件地方性法规如下：扬州市和文山壮族苗族自治州的《河道管理条例》，滨州市的《城区道路管理条例》，以及衢州市的《市区电动自行车管理规定》。其中供水供热类的4件地方性法规如下：《中山市供水用水条例》，《营口市城市供水用水管理条例》，《滨州市供热条例》，《朝阳市城市供热条例》。其中市容市貌和环境卫生管理类的27件地方性法规涉及市容治理、城市风貌保护、户外广告和招牌设置、环境卫生管理等事项。其中安全管理类的2件地方性法规为《泰州市房屋安全管理条例》和《潍坊市电梯安全条例》。其中公共信用信息类的地方性法规仅1件，即《泰州市公共信用信息条例》。 图3 114个设区市制定的59件“城乡建设与管理”地方性法规具体调整事项分布 “城乡建设与管理”之表述作为立法用语，其外延和内涵并非十分明确。为此，第十二届全国人大法律委员会在《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉审议结果的报告》中做了相应说明：“法律委员会经研究认为，‘城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项’，范围是比较宽的。比如，从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等”。然而，该说明作为一种对“城乡建设与管理”一词的“权威解读”，其含义仍然是不太确定的。[10]因为“城乡建设与管理包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等”中的“等”字即有“等内等”和“等外等”之分。如果是前者，城乡建设与管理方面的事项就只限于城乡规划、基础设施建设、市政管理；如果是后者，则不限于这些事项。[11]就上述九类59件地方性法规而言，诸如城乡规划、城乡建设、供水供热、市容市貌和环境卫生管理四类地方性法规大体上可以归入“城乡规划”、“基础设施建设”或“市政管理”的范围之内，而综合性城市管理、交通管理、安全管理、烟花爆竹管理及公共信用信息这五类地方性法规则很难完全为“市政管理”所涵盖，实际上已经超出了通常意义上的市政管理的范畴。因此，要判断这些地方性法规的制定是否超出了我国《立法法》规定的“城乡建设与管理”之事项范围，尚有待于全国人大常委会对其作出立法解释，进一步予以明确。 图4 114个设区市69件“环境保护”地方性法规具体调整事项的分布情况 （二）环境保护方面的地方性法规 图4反映了69件“环境保护”方面的地方性法规调整事项的分布情况。除4件综合性环境保护法规和8件污染防治法规外，其余57件地方性法规的规范事项包括海洋环境保护，河道、河流保护，水资源、水环境保护，地热、森林资源保护，景区、自然区保护，山体保护，以及绿化和绿地保护等七大领域。其中，水资源和水环境保护的地方性法规的数量最多，有22件，占环境保护方面的地方性法规总数的31.88%。并且，河道与河流、景区与自然区、地热与森林、山体等也属于“自然资源”的范畴。由此可见，设区市目前制定的“环境保护”方面的地方性法规显然是以自然资源的保护为重心的，综合性的环境保护法规和污染防治法规在其中只占少数。而恰恰是后者才被认为是属于狭义的“环境保护”的范畴。 对于什么是环境保护方面的事项，我国《立法法》同样没有做出明确界定。第十二届全国人大法律委员会在《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉审议结果的报告》中也做了相应说明：“从环境保护看，按照环境保护法的规定，范围包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹等。”而2014年修订的我国《环境保护法》2条规定：“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”由此可见，无论是依照第十二届全国人大法律委员会的说明，还是根据修订后的我国《环境保护法》的规定，设区市目前制定的前述69件地方性法规均未超出《立法法》规定的“环境保护”的事项范围。同时，必须予以指出的是，我国《环境保护法》2条规定中的“城市和乡村”，在我国《环境保护法》中只是将它们作为影响人类生存和发展的整体构成物，而不是要将一切城乡活动纳入其调整范围，否则，我国《环境保护法》就成为一部调整城市和乡村所有活动的“大法”了。 图5 114个设区市20件“历史文化保护”地方性法规具体调整事项的分布情况 （三）历史文化保护方面的地方性法规 设区市制定的20件“历史文化保护”方面的地方性法规的调整事项分布情况如图5所示。从保护对象上看，这些地方性法规涉及古建筑、古城、古树、文物、文化遗存、遗址遗迹、传统村落、传统工艺等历史文化形态的保护。其中古建筑保护的地方性法规有《佛山市历史文化街区和历史建筑保护条例》、《运城市关圣文化建筑群保护条例》、《襄阳古城墙保护条例》、《咸宁市古民居保护条例》等。其中古城保护的地方性法规有《扬州古城保护条例》、《歙县徽州古城保护条例》、《商丘古城保护条例》、《惠州市历史文化名城保护条例》等。其中遗址遗迹保护的地方性法规有《河源市恐龙地质遗迹保护条例》、《赤峰市红山文化遗址群保护条例》、《泉州市海上丝绸之路史迹保护条例》。其中文物保护的地方性法规有《潍坊市文物保护条例》、《百色市百色起义文物保护条例》、《安阳市林州红旗渠保护条例》。其中文化遗存保护的地方性法规有《黄石市工业遗产保护条例》和《桂林市石刻保护条例》。其中传统工艺保护的地方性法规有《镇江香醋保护条例》和《芜湖铁画保护和发展条例》。其中传统村落保护的地方性法规为《信阳市传统村落保护条例》。其中古树保护的地方性法规为《临沧市古茶树保护条例》。其中，除传统工艺属于非物质形态的历史文化外，其余均为具有物质形态的历史文化。由此可见，设区市制定的“历史文化保护”方面的地方性法规，从数量上看，仍以保护具有物质形态的历史文化者居多。 对于历史文化保护方面事项的范围，不仅我国《立法法》没有做出明确界定，全国人大法律委员会在相关报告中也未做出相应说明。然而，这并不意味着此事项的范围就无章可循了。首先，我国《文物保护法》2条对于具有物质形态的历史文化——文物的保护范围有明确规定，具体包括具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画，与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑，历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品，历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等，反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物，以及具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石，均属于具有物质形态的历史文化。其次，我国《非物质文化遗产保护法》第2条对非物质形态的历史文化——非物质文化遗产也有明确规定，具体包括传统口头文学以及作为其载体的语言，传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技，传统技艺、医药和历法，传统礼仪、节庆等民俗，传统体育和游艺，以及其他非物质文化遗产。这两方面的规定，基本上可以涵盖历史文化的范围。当然，我国《文物保护法》和我国《非物质文化遗产保护法》规定的文物和非物质文化遗产之外的具有保护价值的历史文化形态，也应当归入“历史文化”的范围。因此，判断上述设区市制定的20件地方性法规是否属于我国《立法法》规定的“历史文化方面”的地方性法规，也不应以文物和非物质文化遗产为限。 与设区市立法权之行使是否遵循我国《立法法》规定的事项范围问题相关的一个问题是，设区市制定地方立法条例的行为是否违反了我国《立法法》的规定。通常的认识是，既然修改后的《立法法》将设区市立法权之行使限于“城乡建设与管理”、“环境保护”、“历史文化保护”三方面的事项，设区市就不能再就其他事项制定地方性法规。实践中有些新获准行使地方立法权的设区市就其是否有权制定地方立法条例的问题请示全国人大常委会法制工作委员会。对于这样的认识和做法，在笔者看来，前者是对我国《立法法》相关规定的误读，后者则是无必要之举。这是因为，修改后的我国《立法法》72条第2款在将设区市制定地方性法规的事项明确限定为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三方面事项的同时，又规定“法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定”。就二者之间的逻辑关系而言，后者应当是前者的例外规定，也就是说，设区市制定地方性法规的事项原则上应限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三方面的事项，但是，在法律明确规定就某一事项设区市应当或可以制定地方性法规予以规范时，设区市则应当或可以就该事项制定地方性法规。从第十二届全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉修改情况的汇报》的相关表述中亦可得出该结论。[12]也就是说，我国《立法法》并未将设区市立法权之行使绝对限于“城乡建设与管理”、“环境保护”、“历史文化保护”三方面的事项。[13]况且，我国《立法法》77条第1款也明确规定：“地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序，根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法，参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定，由本级人民代表大会规定。”因此，新获准行使地方立法权的设区市制定作为立法程序性法规的地方立法条例，虽然并不属于“城乡建设与管理”、“环境保护”、“历史文化保护”这三方面的事项，但并未违反我国《立法法》的规定，而且是有我国《立法法》上的依据的。 四、结论与展望 我国《立法法》修改后一年多时间内，114个设区市制定地方立法条例以外的地方性法规的实践表明，设区市的立法需求总体上是比较旺盛的。[14]就立法权限的遵循情况而言，无论是在法律保留条款的遵循方面，还是在列举事项的遵循方面，设区市超越立法权限制定地方性法规的现象并不多见。因此，所谓“越权立法”尚未成为当下设区市立法权行使中的比较明显的问题。这说明各设区市在行使地方立法权的过程中对立法权限的遵循问题还是比较“注意”的。然而，这并不意味着由此就可以放松对设区市越权行使地方立法权的“警惕”。毕竟，在设区市立法权行使伊始的较短时间内，观察设区市立法权之行使对于立法权限的遵循，分析样本的有限性很有可能在一定程度上遮蔽该问题的未来发展态势。随着越来越多的设区市实际行使地方立法权，谁也无法保证其不会溢出《立法法》为其划定的“边界”。特别是在我国《立法法》关于设区市立法权的权限之规定本身就不够明晰的情况下，判断设区市立法权之行使是否“越界”本身就成了亟需解决的问题。与此同时，从笔者于本文中对114个设区市行使地方立法权的分析中亦可发现，各设区市制定的地方立法条例以外的地方性法规在很大程度上呈现出明显的“趋同性”，即在调整的具体事项和规范内容上大同小异，甚至是后面的设区市立法照搬照抄前面的设区市同类立法的条文。这虽然反映了不同设区市之间在某些领域存在着相同的立法需求，但也反映出设区市地方立法权之行使在结合本地实际、体现地方特色方面仍然有待加强。此外，还有些设区市在行使地方立法权时依旧追求“大而全”，制定的某些地方性法规看上去似乎非常全面，涵盖了调整事项的方方面面，实际上却缺乏针对性和可操作性。这样的地方性法规出台后，其实施的实际效果如何，是可想而知的。 在赋予所有设区市以立法权的同时，通过法律保留条款、列举事项两方面的限制为设区市立法权划定边界，体现了全国人大在我国《立法法》修改中对设区市立法权“虽放犹控”的审慎态度。出于对既定立法制度的遵循，取得立法权的设区市固然应当在此界限范围内行使其立法权。但是，这并不意味着经由我国《立法法》的修改确立的现行设区市立法权制度业已完备而无进一步改进之必要了。实际上，在我国《立法法》修改过程中，各方面围绕设区市立法权的权限问题，如将包括原较大市在内的所有设区市的立法权行使的事项范围限定于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三类事项是否合理，应否对原较大市和其他设区市加以区分，是否应当取消省级人大常委会的批准权而赋予设区市完整的立法权，以及设区市和省、自治区之间的立法权限应当如何界分，等等，本身就存在不同的意见甚或争议。现行设区市立法权制度的合理性、实效性以及我国《立法法》修改过程中各种意见、建议、观点的正确性，都有待在设区市立法权制度的实施过程中得到进一步验证。诚如苏力教授所言，“中国的立法体制应当在统一性和多样性这两个同样值得追求的极端之间保持一种必要的张力，寻找黄金分割点”。[15]在设区市立法权的“放权”与“限权”之间如何达至这样的一个黄金分割点，以保证设区市立法权之行使既满足设区市的立法需求，又不至于限入无序状态，在很大程度上同样有赖于设区市立法权行使实践的进一步发展。 |
