注释: [1] Christian Degenhart, Grundrechtsausgestaltung und Grundrechtsbeschr?nkung, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S.266. [2] Vgl. Walter Leisner, Von der Verfassungsm??igkeit der Gesetze zur Gesetzm??igkeit der Verfassung: Betrachtungen zur m?glichen selbst?ndigen Begrifflichkeit im Verfassungsrecht, Tübingen: J.C.B Mohr (Paul Siebeck), 1964; Otto Majewski, Auslegung der Grundrechte durch einfaches Gesetzesrecht? Zur Problematik der sogenannten Gesetzm??igkeit der Verfassung, Duncker & Humblot, Berlin, 1971. [3] Martin Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande: Untersuchung zur normativen Ausgestaltung der Freiheitsrechte, Mohr Siebeck, Tübingen, 2000, S.18. [4] BVerfGE 57, 319f. [5] BVerfGE 57, 323;12, 260;20, 174f.;7, 208f. [6] BVerfGE 57, 320. [7] Silke Ruck, Zur Unterscheidung von Ausgestaltungs- und Schrankengesetzen im Bereich der Rundfunkfreiheit, A?R 117, S.548. [8] BVerfGE 57, 321;73, 166. [9] BVerfGE 74, 343;71, 215. [10] Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2007, S.149. [11]关于基本权利内在限制与外在限制的区分,参见王锴:《论基本权利的内在限制》,未刊稿。 [12] Matthias Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte: Untersuchungen zur Grundrechtsbindung des Ausgestaltungsgesetzgebers, Mohr Siebeck, Tübingen, 2005, S.667~676. [13] Hans D. Jarass, Bausteine einer umfassenden Grundrechtsdogmatik, A?R 120, S.368; Christian Bumke, Der Grundrechtsvorbehalt: Untersuchungen über die Begrenzung und Ausgestaltung der Grundrechte, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1998, S.58; Gerd Morgenthaler, Freiheit durch Gesetz: Der parlamentarische Gesetzgeber als Erstadressat der Freiheitsgrundrechte, Mohr Siebeck, Tübingen, 1999, S.249f. [14] Michael Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, Duncker & Humblot, Berlin , 2000, S.354ff. [15][德]罗伯特•阿列克西:《法•理性•商谈:法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第261、267页。 [16] Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1, C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1988, S.1302. [17] Detlef Merten, Begriff und Abgrenzung der Grundrechte, in: ders./Hans-Jürgen Papier, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band II, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2006, S.559. [18] Otto Bachof, Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates, VVDStRL 12(1954), S.75. [19] Michael Sachs, Verfassungsrecht II: Grundrechte, 2. Aufl., Springer-Verlag, Berlin, Heidelberg, 2003, S.35. [20]基本权利规范是指可能蕴含基本权利的规范,不是与基本权利有关的规范。比如基本法第18条的基本权利丧失、基本法第17a条的基本权利限制、第19条第1、2款的限制之限制或者第19条第3款的法人的基本权利主体资格都不是基本权利规范。 [21]同注[3], Gellermann, S.51;同注[12], Cornils, S.503. [22]Ute Mager, Einrichtungsgarantien: Entstehung, Wurzeln, Wandlungen und grundgesetzgem??e Neubestimmung einer dogmatischen Figur des Verfassungsrechts, Mohr Siebeck, Tübingen, 2003, S.177. [23]德国基本法中被认为是制度性保障的包括:基本法第14条第1款的对财产和继承权的保障、第6条第1款的对婚姻和家庭的保障、第6条第2款的父母的照顾。这些规定有些已经在魏玛宪法下得到讨论,但是没有明确地承认,比如合同自由,魏玛宪法是以私人自治称之。同时,魏玛宪法还保障乡镇自治和公务员制度,这在基本法下也被承认,即第28条第2款和第33条第4、5款。另外,第5条第3款第1句对大学自治的保障、第7条第1款对国家对学校监督的保障、第7条第3款第1句对宗教课程的保障、第92条和第97条对独立法官地位的保障、第140条连同魏玛宪法第137条第5款对宗教团体作为公法社团的保障以及第7条第4款的私立学校、第21条的政党地位都是制度性保障。基本法中还有一些规定也经常被视为制度性保障,比如第4条第2款的不受干扰的宗教信仰、第5条第1款第2句的出版和广播电视自由、第9条第3款第1句的同盟自由、第116条的德国国籍。第5条第3款对艺术的保障、第9条第1款的团体和社会的法律制度、第10条的通信、邮政、通讯、第12条第1款的竞争经济、第13条的住宅、第15条的社会化、第19条第4款的法院裁判权的存在、第20条第1款的社会劳动法制度、第36条的联邦行政和联邦国防军的设立、第88条的联邦银行、第101条第1款第1句的禁止设立例外法院以及第101条第1款第2句保障法定法官、第114条第2款第1句的联邦审计署、第140条和第139条的星期日和节假日。Vgl. Gunther Abel, Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien für die Auslegung des Bonner Grundgesetzes, Duncker & Humblot, Berlin, 1964, S.79ff. [24]Hans D. Jarass, Funktionen und Dimensionen der Grundrechte, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band II, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2006, S.630~631. [25]Carl Schmitt, Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung, in: ders., Verfassungsrechtliche Aufs?tze aus den Jahren 1924-1954: Materialien zu einer Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Berlin, 1958, S.155. [26]同注,Abel, S.70f. [27]同注[16], Stern, S.784. [28]同注[1], Degenhart, S.269~280.学者Hillgruber认为,继承权也需要形成,Vgl. Christian Hillgruber, Grundrechtlicher Schutzbereich, Grundrechtsausgestaltung und Grundrechtseingriff, in: Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IX, 3. Aufl., C.F.Müller, Heidelberg, 2011, S.1010. [29]Georg Hermes, Grundrechtsbeschr?nkungen auf Grund von Gesetzesvorbehalten, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S.344. [30]a.a.O., S.1012. [31]Thorsten Kingreen&Ralf Poscher, Grundrechte: Staatsrecht II, 29. Aufl., C.F.Müller, Heidelberg, 2013, S.59. [32]故有些学者将形成保留也称作调整保留(Regelungsvorbehalt)。Vgl. Thomas Wülfing, Grundrechtliche Gesetzesvorbehalt und Grundrechtsschranken, Duncker & Humblot, Berlin, 1981, S.34. [33]同注[10], Borowski, S.149. [34][德]格奥格•耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第43~44页。 [35]同注[34],第44页。 [36]同注[34],第44页。 [37]同注[34],第45页。 [38]同注[34],第47页。 [39]Carl Schmitt, Verfassungslehre, 9. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 2003, S.151f. [40]a.a.O., S.177. [41]a.a.O., S.212f. [42]同注,Schmitt, S.168f. [43]Carl Schmitt, Grundrechte und Grundpflichten, in: ders., Verfassungsrechtliche Aufs?tze aus den Jahren 1924~1954: Materialien zu einer Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Berlin, 1958, S.213f. [44]Michael Nierhaus, Grundrechte aus der Hand des Gesetzgebers?-Ein Beitrag zur Dogmatik des Art.1 Abs.3 GG, A?R 116, S.83. [45]同注,Kingreen & Poscher, S.57. [46]Christian Bumke, Der Grundrechtsvorbehalt: Untersuchungen über die Begrenzung und Ausgestaltung der Grundrechte, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1998, S.180. [47]Gertrude Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte: Struktur und Reichweite der Eingriffsdogmatik im Bereich staatlicher Leistungen, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988, S.98, 103. [48]a.a.O., S.91, 104. [49]同注[1], Degenhart, S.283~284. [50]a.a.O., S.284. [51]Markus Appel, Entstchungsschw?che und Bestandsst?rke des verfassungsrechtlichen Eigentums: Eine Untersuchung des Spannungsverh?ltnisses zwischen Art.14 Abs.1 Satz 1 GG und Art.14 Abs.1 Satz 2 Ggauf Basis der Eigentumsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Duncker & Humblot, Berlin, 2004, S.89ff.; Ansgar Grochtmann, Die Normgepr?gtheit des Art.14 GG: Konsequenzen für die Eigentumsdogmatik, 2. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 2010, S.25. [52]Walter Leisner, Eigentum, in: Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VIII, C.F.Müller, Heidelberg, 2010, S.307. [53]BVerfGE 58, 330;50, 339f.;52, 27;72, 77. [54]Ulrich Ramsauer, Die faktischen Beeintr?chtigungen des Eigentums, Duncker & Humblot, Berlin, 1980, S.73f. [55]同注,Appel, S.272. [56]Charlorte Timm, Eigentumsgarantie und Zeitablauf, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1977, S.48; Andreas Lubberger, Eigentumsdogmatik: Gegenw?rtige Probleme der systembindung und Rechtsanwendung, dargestellt am Beispiel des Denkmalschutzrechts, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1999, S.257ff. [57]Bernd Bender, Sozialbindung des Eigentums und Enteignung, NJW 1965, 1297f. [58]Rudolf Wendt, Eigentum und Gesetzgebung, Joachim Heitmann Verlag, Hamburg, 1985, S.157f., 291. [59]Jürgen Eschenbach, Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums, Duncker & Humblot, Berlin, 1996, S.640. [60]Ulrich H?sch, Eigentum und Freiheit: Ein Beitrag zur inhaltlichen Bestimmung der Gew?hrleistung des Eigentums durch Art.14 Abs.1 Satz 1 GG, Mohr Siebeck, Tübingen, 2000, S.239. [61]BVerfGE 83, 201ff. [62]Peter Lerche, Vorbehalt des Gesetzes und Wesentlichkeitstheorie, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S.314. [63]BVerfGE 10, 66. [64]BVerfG, NJW 2001, 2618. [65]BVerfGE 53, 292. [66]J?rn Ipsen, Ehe und Familie, in: Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VII, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S.438~439. [67]Udo Steiner, Schutz von Ehe und Familie, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band IV, C. F. Müller, Heidelberg, 2011, S.1253. [68]Heinhard Steiger, Verfassungsgarantie und sozialer Wandel: Das Beispiel von Ehe und Familie, VVDStRL 45(1987), S.76. [69]Detlef Merten, Immanente Grenzen und verfassungsunmittelbare Schranken, in: ders./Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S.212~239. [70]Karl August Bettermann, Grenzen der Grundrechte, Walter de Gruyter & Co., Berlin, 1968, S.8. [71]同注[3], Gellermann, S.364~365. [72]同注[7], Ruck, S.550. [73]参见王锴:《论立法不作为的违宪》,载《东吴法学》2007年春季卷。 [74]程雪阳:《中国宪法上国家所有的规范含义》,载《法学研究》2015年第4期。 [75]同注[15],第269页。 [76]同注[17], Merten, S.551. [77]Georg Jellinek, System der subjektiven ?ffentlichen Rechte, 2. Aufl., Verlag von J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1905, S.103f. [78]Ottmar Bühler, Die subjektiven ?ffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, Verlag von W. Kohlhammer, Berlin, Stuttgart, Leipzig, 1914, S.21, 43. [79]Klaus F. R?hl/Hans Christian R?hl, Allgemeine Rechtslehre: Ein Lehrbuch, 3. Aufl., Carl Hezmanns Verlag, 2008, S.375. [80]Robert Alexy, Grundrechte als subjective Rechte und als objektive Normen, in: ders., Recht, Vernunft, Diskurs : Studien zur Rechtsphilosophie, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1995, S.277. [81]Albert Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren, 2. Aufl., Heymann, K?ln, 1985, §11 RN 116f. [82]Michael Kloepfer, Einrichtungsgarantien, in: Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IX, C.F.Müller, Heidelberg, 2011, S.935. [83]1978年宪法第9条:国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料的所有权。1975年宪法第9条第2款:国家保护公民的劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权。1954年宪法第8条第1款:国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。第9条第1款:国家依照法律保护手工业者和其他非农业的个体劳动者的生产资料所有权。第10条第1款:国家依照法律保护资本家的生产资料所有权和其他资本所有权。第11条:国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权。 [84]夏征农:《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1999年版,第2088页。 [85]同注[84],第1119页。 [86]德国法上认为,生产资料(Produktinsmittel)是指事实上和法律上能够获得和产生利益,即具体的物质产品的手段,包括建筑物、机器、原材料和专利、商标。有争议的是,整个经济企业,比如贸易、银行、保险、交通企业是否包含在内,根据基本法第15条的发生史,它针对的是关键性的工业,而非服务性的企业。Vgl. Volker Epping/Christian Hillgruber (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., C.H.Beck, München, 2013, S.504.需要注意的是,由于德国基本法第15条将土地、自然资源和生产资料并列,所以其生产资料的范围比我国要小。 |