摘要: 煽动性诽谤是英美法历史上的一项普通法罪名,其核心和实质是禁止人们对政府及其官员进行批评。煽动性诽谤尽管被认为钳制着美国“宪法第一修正案的中心意义”，但其在美国的废止经历了一个漫长的过程。如果仅局限于个人权利,即使人们对言论自由的认识经历了由个人权益到公共权益的变化,依然无法达到废除煽动性诽谤之目的。故美国直至1964年纽约时报案明确了言论自由的政治权力属性后,煽动性诽谤方被彻底废止。煽动性诽谤的废止及美国言论自由的转向是美国民主由共和民主向多元民主转型的必然结果。美国言论自由的历史告诉我们,言论自由得到有效保障是以其政治自由属性为基础的。

关键词: 言论自由 煽动性诽谤 个人权利 政治权力

煽动性诽谤是英美普通法上的一项罪名。尽管英美普通法从未以概念化形式对煽动性诽谤进行准确界定，但从实践来看，任何对政府的构成、性质及政策的批评、蔑视或取笑，都会降低人们对政府的尊重，从而有可能被认定为煽动性诽谤。[1]煽动性诽谤的核心和实质是禁止公民对政府及其官员进行批评，因此该罪名被认为牢牢钳制着美国宪法第一修正案所保护言论自由的中心意义[2]。但煽动性诽谤在美国的废除并非一蹴而就，它经历了一个曲折的过程。本文在考察煽动性诽谤与美国宪法第一修正案所保障言论自由关系的基础上，从言论自由的意涵与转向入手分析煽动性诽谤存废之原由，并从民主的转型出发进一步阐释了煽动性诽谤存废及言论自由转向的制度基础。

煽动性诽谤与美国言论自由

现代意义的诽谤理论源于1606年科克爵士一个关于星座法院的报告。在报告中他阐明了煽动性诽谤的法理：对私人的诽谤因其可能引起报复，破坏社会和平，因此，是一种犯罪；对政府和官员的诽谤则是更为严重的犯罪，因为它不仅破坏了社会和平，还丑化了政府的形象。[3]英国首席大法官John Holt 在1704年对煽动性诽谤的意义做了进一步阐释,“对政府的批评”必须受到惩罚，“若没有煽动性诽谤的保护，任何政府都没有办法稳定地存在。” [4] 普通法上，判断一项言论是否是煽动性诽谤所依据的是“有害倾向”准则。据此，一种言论只要具有某种有害倾向，不管这种倾向成为现实的可能性多么渺茫，政府都有权对其进行惩罚。事实上，任何批评政府的言论都可以被认为包含某种危险倾向。这样，煽动性诽谤就使得出版和言论自由完全处于政府控制之下，在事先审查制度被废止后，成为英美政府镇压言论最有力的武器。对其危害，卡尔文教授的评价一针见血：“煽动性诽谤正好击中了民主社会的心脏……在我看来，法律中是否包含煽动性诽谤这一概念，决定了这个社会的性质。一个社会是否将淫秽或者出版物藐视视为犯罪，都不会改变这个社会的性质。但是如果把煽动性诽谤视为犯罪，那么无论这个社会其它方面的特征是什么，都不能被称为自由社会。”[5]

煽动性诽谤与美国宪法第一修正案所保障的言论自由之间的博弈一直构成1964年之前美国言论自由的主轴。虽然废止煽动性诽谤是美国宪法第一修正案之目的的观点曾经一度成为美国学界有关言论自由研究的通说，[6]但这种观点与历史史实不符。在宪法第一修正案仅仅通过7年后，美国国会就制定了《反煽动法》，此后又分别在1917年、1946年制定了《反间谍法》和《史密斯法》，这三部法律都把对政府及其官员的批评视为犯罪。事实上，煽动性诽谤与美国宪法第一修正案所保障言论自由之间关系经历了相得益彰、冲突衡平和完全对立三个阶段。直到1964年，煽动性诽谤才正式被宣布违宪。煽动性诽谤被废止的过程同时也是美国言论自由实现重大转向的过程，二者构成了一个问题的两个方面。

1919年之前，煽动性诽谤一直被视为言论自由的有效保障。普通法巨擘布莱克斯通对此做了说明：当法律惩罚煽动性诽谤时，绝不意味着它侵害了言论自由。言论自由意味着不能对出版物进行事先审查，并不意味着在其出版后不受惩罚。已经出版的著作如果具有某种有害倾向，而制止这种倾向是维护政府良好秩序这一自由社会的根基所必须，那么在公正审判的基础上对其进行的事后惩罚就是正当的。这样个人的思想就是自由的，只有那些被滥用的思想才是法律惩罚的目标。因此，事后的惩罚没有对思想自由造成任何限制。[7]

随着 “明显而现实危险”准则和“言论自由市场理论”的提出，人们对煽动性诽谤的批评日渐增多。联邦最高法院在1919年Schenck v. United Statesc[8]案中明确了美国宪法第一修正案“国会不得制定法律限制言论自由”的规定不仅适用于对言论的事先审查，也适用于对言论的事后惩罚。[9]这使得煽动性诽谤失去了在布莱克斯通言论自由理论中所具有的当然合理性。霍姆斯在该案中提出了判断事后惩罚是否合宪的 “明显而现实危险”准则，并在随后的Abrams v. United States[10]案中阐明了这一准则的理论基础：言论的自由市场[11]。1964年之前，除了少部分案件外，联邦最高法院大部分涉及颠覆性宣传的案件都是根据这一原则作出判决的。这一时期煽动性诽谤的合宪性地位虽有所动摇，但未必一定违宪，它是否违宪取决于对政府的批评在具体情形下是否会引起“明显而现实的危险”。

煽动性诽谤在1964年纽约时报案[12]中被正式宣布违宪。在该案中布伦南大法官认为煽动性诽谤必须在这样一个背景下考虑，“全国人民坚信这样一条原则：人们可以不受限制地、生动活泼地和完全开放地讨论公共事务，可以对政府和政府官员进行猛烈的、辛辣的，有时还是令人不悦的尖锐抨击。”[13]而煽动性诽谤“为批评政府和政府官员施加了限制，所以与宪法第一修正案相抵触”。[14]纽约时报案所阐明的言论自由的法理构成了“美国言论自由法的现代基石” [15]，纽约时报案也因此被誉为美国宪法第一修正案历史上最重要的判例[16]。

既然煽动性诽谤与宪法第一修正案相抵触，那么为什么在1791年宪法第一修正案制定之时不但没有将其废止反而将其看作言论自由的保障？为什么1919年“明显而现实危险”准则和“言论的自由市场”理论挑战却没有能够彻底废除煽动性诽谤？笔者认为，原因在于传统上我们将言论自由仅仅理解为一项个人自由与权利。

限于个人权利的言论自由

限于个人权利的言论自由，源于宗教自由和思想自由，它关注的是某个人的自由的问题。英美历史上，从弥尔顿到密尔、霍姆斯，构成了一条清晰的作为个人权利的言论自由的思想脉络。这一脉络也构成了我们理解美国宪法第一修正案早期所保障的言论自由的思想背景。在1964年之前的司法实践中，言论自由一直被作为一项个人权利与自由，这种观念构成这一时期联邦和各州法院几乎所有有关言论自由案件司法判决意见的立足点和逻辑前提。

个人主义理论的难题不是个人在仅涉自己的范围内是否能享有绝对自由，而是个人自由在进入社会后如何才能得以有效保障。密尔《论自由》要解决的正是“进入社会后个人自由的保障问题”。他认为解决这一问题的基本依据是：“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防御。”[17]他进一步解释认为“要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生祸害。任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。” [18]“一个人做了祸害他人的事，要责成他为此负责，这是规则……一个人在有外涉关系的一切事情上，对于涉及其利害的那些人在法理上都是应当负责的。”[19]即使是在个人主义集大成者密尔看来，一个人在仅涉其自身范围内方可“按照我们自己的意愿去追求我们自己的好处”，[20]而在有外涉关系的一切事情上须对他人、对社会负责。个人为了社会利益应该节制自己的欲望，如果个人自由被认为损害了公共利益，那么政府和社会有义务也有责任对其加以干涉，这不是对自由的破坏，而是自由的应有之意。对个人自由的这种认识，同样也存在于作为个人权利的言论自由中。正是基于个人权利属性，一方面美国宪法规定“国会不得制定法律……克减言论自由”；另一方面在实践中又普遍接受了布莱克斯通言论自由是言论免于事先审查自由的论断。

根据普通法的理论，煽动性诽谤所要保障的不仅仅是官员个人的名誉，更重要的是自由赖以存在的社会秩序。故而，当言论自由被理解为一项仅仅包含个人利益的个人自由时，煽动性诽谤与言论自由的关系，就不仅是两种个人利益之间的关系，它首先是公共利益与个人自由之间的关系。对于这种关系，有历史学家指出：“虽然美国模式比英国更加关注个人权利，但是个人主义的影响没有超过共和主义。共和主义始终将维护公共利益视为政府最重要的职责。”[21]在美国历史上很长一段时间内，言论自由被认为是一项仅具有个人利益的自由[22]，所以即使在当时最开明的自由主义者眼中，煽动性诽谤也被认为构成言论自由的适当界限。

查费教授在1919年以言论自由市场理论为基础赋予了言论自由追求真理和推动社会进步的公共利益。[23]对言论自由的这种解释随后被霍姆斯大法官在Abrams v. United States[24] 案的异议意见中采用。言论自由市场遂成为美国联邦最高法院言论自由案件判决的哲学基础，并构成了现代美国言论自由理论的逻辑起点。言论的自由市场理论赋予了言论自由发现真理、推动社会进步的公共意涵。据此，言论自由与煽动性诽谤的关系也由个人利益与公共利益的关系变成了两种社会利益之间的平衡。当言论自由具有了发现真理的公共意涵后，通过煽动性诽谤对言论进行事后惩罚在理论上就不再当然合理。对其合理性的判断，取决于两种公共利益在具体情况下的价值权衡。霍姆斯大法官提出的“明显而现实危险”准则，本质上正是这样一项衡平准则。它要求在每一个案件中对规制言论的法律的合宪性进行具体衡量，正如霍姆斯本人所说：“每一个行为的性质都取决于实施这种行为的各种环境因素……在每一个案件中，问题都是，发表的言论在其具体环境中是否产生了国会有权制止的、具有实质性危害的明显和现实危险。”[25]

相对于历史上“有害倾向”准则，“明显而现实危险”准则是一个进步，它使批评政府的言论不再必然有罪。但“明显而现存危险”准则的衡平本质决定了其虽使“煽动性诽谤合法地位产生了动摇”，但却不可能完全废止之。[26]“明显而现实危险”在废止煽动性诽谤上的不确定性使其可能被用于保护言论，也可能被当作“镇压和惩罚那些在权威者看来是危险的言论” 的工具[27]。美国言论自由历史充分证明了这一点，该准则作为1964年之前美国言论自由案件的主导性原则，虽偶被用来保障言论，但基本上成为联邦最高法院对言论定罪的依据。

虽然对言论自由功能和价值的认识经历了从个人权益到社会利益的演进过程，但人们从个人自由的角度来认识言论自由的基点始终没有发生变化。尽管言论自由市场理论对煽动性诽谤提出了挑战，但仍未能将其彻底废止。事实上，只要我们将言论自由作为一项个人权利和自由，就无法废止煽动性诽谤，更无法理解卡尔文教授“煽动性诽谤恰恰击中了民主社会的心脏”的观点。要理解这种论点，我们必须从另外一个视角来认识言论自由。

作为政治权力的言论自由

作为政治权力的言论自由，源于英国议员在议会中对公共事务进行辩论时不受任何惩罚的特权，[28]它通过保护人民就公共事务讨论的自由确保人民作为统治者的政治权力。光荣革命后英国成为议会主权国家，在议会主权理念下，作为政治权力的言论自由在很长一段时间内仅是议会议员的一项特权，普通公民并无法享有。“生而自由的英国人”所享有的乃是布莱克斯通所阐述作为个人权利的言论自由。

美国革命胜利后，建立了“主权权威源自人民”的共和民主制。人民主权原则的确认和民主政体的建立对言论自由的保护影响深远，它为作为政治权力的言论自由从一项议员特权演变为普通公民特权提供了理论基础。如果人民是国家的主人而不是仆人，那么他们当然可以对作为自己代理人的政府及其官员自由地进行评论。但无论是作为个人权利的言论自由还是作为公民权力的言论自由，都统一于公民这个同一个体之中。这一事实使得言论自由的政治权力属性被业已普遍认可个人权利性质所掩盖，人们在很长一段时间内将言论自由仅仅看做是一项个人权利和自由。

由于不能清楚地区分两种不同意涵的言论自由致使美国历史上许多政治家和学者对言论自由的态度自相矛盾。其中最为明显的例子莫过于麦迪逊了。他一方面强烈谴责《反煽动法》违背人民主权，另一方面又对普通法上的煽动性诽谤持模糊态度；一方面感觉到了人民主权对作为政治权力言论自由的需要，另一方面又执着于煽动性诽谤对维护个人自由的重要意义，认为其构成言论自由的适度标准。[29]对言论自由这样一种模糊的态度经由斯托利、库利，一直到米克尔约翰才得以澄清。米克尔约翰认为这两种言论自由在宪法上具有根本不同的地位，是“一个人和一个人的所有物之间的关系”，将二者混为一谈会极大地阻碍了我们对个体公民与美国政府之间关系的理解。[30]

当我们从自治的视角来审视言论自由的时候，言论自由就成为了政治自治本身的要求。如果公民是自己的主人，那么使每一位投票人理解自治社会面临的问题，从而做出明智的选择就非常重要。在一个民主社会中，真理仅仅被其他人，如学者、行政人员和立法官员所知道是不够的，投票人必须可以获悉真理。[31]这样言论自由所保障的自由就由个人主体性所要求的个人自由转变为民主社会所必须的政治自由。当我们基于这样一种立场来审视煽动性诽谤的时候，它就对人们的自由讨论施加了限制，破坏了自治的基石。正是在这个意义上， “煽动性诽谤恰恰击中了民主社会的心脏……”

1964年纽约时报案赋予了言论自由一种全新意义：脱离言论自由，民主社会将无法运转。言论自由不再是这个人或那个人的私人权利，而是成为了民主社会人民行使统治权所必须的、不可克减的一种权力。对于纽约时报案的里程碑意义，卡尔文教授的评价是：“对言论自由理论而言，纽约时报案是一场令人欣慰的革命。或者从另外一个角度来说，今后言论自由案件的分析都将以其对煽动性诽谤和对政府诽谤的批评的意义而不是以一个人在拥挤的剧场中谎称着火这一毫无说服力的例子为基点。”[32]卡尔文教授评价极富预见性，正是以纽约时报案所阐明的作为政治权力的言论自由为基础，联邦最高法院给予公共讨论的近乎于绝对的保护。

既然早在1787年美国宪法就确立了人民主权原则，成立了民主共和国，既然从麦迪逊到米克尔约翰和布莱南大法官的睿智观点构成了一条政治权力意义上言论自由的思想脉络，为什么它没有在麦迪逊时代或20世纪20年代而是直到1964年纽约时报案才成为联邦最高法院司法判决依据？