【摘要】法官预审权在澳门刑事诉讼乃至整个社会生活中发挥着举足轻重的作用，但是由于其在一定程度上存在定位较为模糊，权力范围过宽，与其他权力交叉冲突，运行不够通畅，效率不够高，缺乏监督，滥用的风险较大等诸多不足，客观上需要进行改革。根据澳门特别行政区的社会和司法现状，结合其他国家和内地的通行做法和有益经验，应在遵循诉讼的一般规律和基本原理的基础上，坚持权力的有限性和分工负责原则，坚持诉讼效率和循序渐进原则，明确限定法官预审权的范围及效力，优化法官预审权的内部运行机制和外部制约机制，以实现法官预审权定位和功能的回归。
【关键词】法官预审权；司法审查；权力定位；权力范围；权力制约
根据《澳门刑事诉讼法典》和《澳门司法组织纲要法》的规定，澳门法官预审权是指预审法官在刑事司法过程中所享有的，审查核实控诉和侦查归档行为及其结果，领导预审，进而决定是否将案件提交审判的一系列调查行为及权力的总称。[1]在司法实践中，澳门法官预审权主要表现为预审法官依法介入侦查、控诉、执行以及特殊审判程序过程中所享有的一系列职责和权能。在澳门特别行政区，法官预审权是刑事司法权中极为重要的一部分，[2]在保障当事人依法有效参与诉讼，表达诉求，实现其他权利以及刑事司法的目标等方面发挥着极为重要的作用。但是，澳门法官预审权无论在权力定位和内容方面，还是在权力运行和实施效果方面，还存在诸多需要改进的地方。本文从澳门预审权配置和运行现状出发，反思其中存在的不足，结合《澳门刑事诉讼法修改政府咨询文件》的有关内容，在借鉴内地及其他国家有益经验的基础上，明确合理配置预审权的原则，提出预审权配置的具体措施。
一、澳门法官预审权配置现状及反思
（一）澳门法官预审权配置现状
根据《澳门刑事诉讼法典》以及相关法律的规定，结合刑事诉讼的主要阶段，权力的主要内容及实现方式，澳门法官预审权配置主要呈现出如下特点。
1．在侦查阶段法官预审权主要是指侦查权
具体而言，预审法官的侦查权主要包括两个方面：一是侦查措施命令权和许可权，即《澳门刑事诉讼法典》第 251 条规定的，预审法官在侦查期间享有搜索住所、扣押函件、截听电话谈话和通讯或将之录音，以及法律明文規定的命令权或许可权等；二是采取侦查措施权，即《澳门刑事诉讼法典》第 250 条规定的，对被拘留的嫌犯进行首次司法讯问的权力，采用强制措施或财产担保措施的权力，在律师事务所、医生诊所或银行场所进行搜索和扣押的权力，首先知悉被扣押函件内容的权力以及法律明文规定预审法官的其他权力。另外，还有《澳门刑事诉讼法典》第二章中规定的调查行为，其中最主要的就是第 272 条第 1 款规定的法官权力行为及可授权行为。
2．在起诉阶段法官预审权主要是指对控诉事实的核实权
该核实权主要包括两个方面：一是提出控诉后预审法官对控诉事实的核实权，即《澳门刑事诉讼法典》第 269 条所规定的，预审法官根据受到检察院或辅助人控诉的嫌犯提出的申请，对是否实质变更检察院所作的控诉事实所展开的预审；二是预审法官对检察院归档决定进行司法核实，即《澳门刑事诉讼法典》第 270 条规定的，预审法官根据辅助人或在声请展开预审行为中成为辅助人的人对于侦查归档（即不起诉）的事实提出的声请所展开的司法核实。
3．在审判阶段法官预审权主要是指对最简易诉讼程序作出裁判的权力
即《澳门刑事诉讼法典》第 373 条规定的，经由检察院提出书面申请，预审法官依法审理和裁决刑事案件以及依法驳回不符合法律规定的按照最简易诉讼程序审理的申请。
4．在执行阶段法官预审权主要指执行徒刑及收容保安处分的权力
《澳门司法组织纲要法》规定，预审法庭及法官具有执行徒刑和收容保安处分的权力，即认可及执行囚犯重新适应社会的个人计划、处理囚犯及被羁押人员的投诉、给予及废止执行刑罚的灵活措施、给予及废止假释、延长刑罚、重新审查、复查及延长收容、建议及实施赦免、决定恢复司法权利、巡视监狱等。
（二）澳门法官预审权配置现状的反思
客观地讲，依据1929 年的《葡萄牙刑事诉讼法典》设立的预审制度，特别是1997 年颁行的《澳门刑事诉讼法典》对原有预审制度作出的较大调整和对预审权的优化配置，在维护正常的司法秩序，畅通刑事诉讼诉求机制，保障公民特别是被害人的权利，使犯罪受到追究，避免有案不立、立而不破、违法撤案等阻塞公民诉求途径的现象，使复杂的社会矛盾和冲突及时纳入到司法程序之中，实现公平正义，保障了澳门刑事诉讼程序和谐、理性地进行等方面，发挥了积极作用。但是，澳门法官预审权在权力的定位、内容和范围、运行和制约机制等方面，却存在明显不足。
1．预审权的定位急需进一步改进
从权力内容及实施状况看，澳门法官预审权的设置和运行具有“重法官轻检察官”的特点，还具有明显的过渡性甚至可以说是模糊性。根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》和《澳门司法组织纲要法》的规定，澳门法院独立享有审判职能，澳门检察院独立行使法律赋予的检察职能，即检审应当是完全分立的机构。但是，根据相关法律的规定，澳门预审法官不仅具有其他国家或地区预审法官所享有的各项权力，还有权对重大案件的侦查和起诉享有实质意义上的决定权。[3]这种决定权表明澳门法官预审权对刑事案件的发生发展具有决定性意义，从而严重背离了预审法官应当具有的制约性、预备性、附属性以及裁判属性。因此，为适应澳门地区的发展，保证预审权合法有效地实施和实现，亟需进一步改进预审权的定位。
2．预审权范围过宽，且与其他权力交叉冲突
首先，预审权中的侦查措施命令权和许可权与侦查机关的侦查权交叉重叠。预审法官在侦查期间的命令权或许可权和对侦查的领导权和决定权以及采取侦查措施的权力，在司法实践中经常侵犯、干涉检察院对侦查的领导和指挥权。在澳门，预审法官介入侦查的最初目的是监督侦查机关（通常是警察机关）的侦查行为，防止嫌犯的合法权益受到不法侵犯。但是，依据现行《澳门刑事诉讼法典》的有关规定，尤其是其中的第 250 条，预审法官的预审权分割甚至是严重削弱了检察院领导侦查的职能。这种状况的存在虽然有历史传统以及葡萄牙法律影响等诸多原因，但是权力分工不明确甚至是相互冲突的现实客观上要求改变这种状况。其次，预审法官在起诉阶段具有核实控诉事实和归档决定的权力，与检察机关的审查起诉权交叉重叠。再次，预审法官在审判阶段具有对最简易诉讼程序作出裁判的权力，与裁判法官的审判权交叉重叠。最后，预审法官在执行阶段具有执行徒刑及收容保安处分的权力，与其他执行机关所享有的执行权交叉重叠。
3．预审权运行不够通畅，效率有待提高
预审权运行不够通畅主要表现在如下三个方面：一是预审法庭仅有的两名预审法官与他们庞杂的工作和繁复的预审程序严重不相称。预审法官一身多任、职权繁杂，参与到从侦查到刑罚执行的几乎全部过程，既行使着侦查权，又具有拘留、逮捕羁押的决定权以及对最简易程序的裁判权等，甚至还负担着执行徒刑和收容保安处分的职责，成为“超级法官”，这种设置不符合现代刑事诉讼结构的要求，导致权力运行不够通畅。二是存在“重复劳动”之嫌。由于预审程序不是必经程序，预审声请在实践中并不多见，预审权实际发挥作用的空间变得十分有限，从这种意义上讲，该权力在很大程度上被虚置。同时，预审法官不是从审判而是从检控的角度进行预审，旨在审核检察官的控诉或归档决定是否正确，近些年预审实践表明，预审法官一般都认同检察官的起诉或归档决定，也就是说二者出现分歧的情况并不多。三是侦查措施重复进行。作为侦查机关，检察院在刑事诉讼中采取侦查措施，听取辅助人、民事当事人及证人的声明是开展工作的内在要求，但是在实践中，审判听证时原则上不允许检察院宣读在侦查中所获取的声明笔录，这不仅降低了检察院取证的公信力，还容易导致审判阶段侦查措施的重复进行，从而降低了诉讼效率。另外，进入预审程序后，审讯往往需要耗费几周甚至是几个月时间，这就间接地拖延了部分案件的审结时间，无助于提高刑事案件的效率。
4．预审权缺乏制约，滥用的风险较大
在澳门特别行政区，在审检分立原则下，预审法官不可主动实行侦查行为，必须是在检察院、嫌犯或辅助人提出声请后，或遇有紧急情况或如有延误将构成危险时，才得以行使。但是这种对预审权的制约主要发生在预审程序启动时，而一旦预审程序启动后，除了在起诉的事实范围内受约束之外，预审法官在调取证据方面的权力基本不受《控诉书》约束，也不受控辩双方所提供证据的约束，预审法官可全面收集证据，既可调取嫌犯有罪的证据，也可调取嫌犯无罪的证据，这些极易侵犯公民权利的权力在运行中相对缺乏制约。“一切有权力的人都容易滥用权力”，[4]特别是在缺乏制约、监督的情况下，权力更易产生被滥用的风险。基于此，在诉讼中具有举足轻重地位的预审权，应受到必要的监督和制约。在司法实践中，主要通过权力和权利两个角度制约和防止权力的滥用。从澳门预审权的监督制约现状看，这两方面都极为缺乏。澳门预审法官在实施搜查、扣押、监听以及司法管制和临时羁押等涉及被追诉人重大人身权益或财产权益的侦查行为时，虽然在一定程度上实现了司法权对刑事警察机关或检察院在侦查过程中权力实施的制约，但有关预审权本身的控制问题却被忽视。另外，有关控辩双方及律师均可参加（除民事当事人）预审辩论的规定，虽然有利于加强对预审权的监督和制约，但是在具体措施上，尤其是权利保障和救济机制方面，仍然难以满足保证嫌犯和辅助人的诉讼权益的现实需要。
二、域外法官预审权的配置思路及改革动向
（一）法官预审权的定位趋向明确
从各国的立法规定和司法现状来看，普遍强调的是预审权的过滤（或者说分流）作用而不是决定作用。自法国 1808 年的《刑事诉讼法典》设立预审制度以来，设置预审制度的国家配置预审权的目的之一就是审查检察官是否有充分的理由将被告人移送法院审判，以防止对被告人无根据的起诉，同时做好审判前的准备工作，因此各国一般都注重预审权在消化、分流、处理案件方面的过滤功能，通过设置和实现预审权，将不符合审判条件的案件截流于庭审之前，防止发动不合理或无根据的法庭审判，保障犯罪嫌疑人或被告人的人权，从程序上保障公正的理念得以实现。例如，法国的检察机关提起公诉和审判机关预先审查在程序上没有截然区分，预审法官提前介入诉讼，在侦查终结时便对检察机关要求公诉的申请书进行审查，确定是否批准起诉和应当向何刑事法院移送。同时，法国将预审作为重罪案件的法定必须程序，而轻罪案件除法律硬性规定者外，不是必经程序，违警罪案件只有在检察官认为有必要时，才进行初级预审。再如，意大利新刑诉讼法典将预审程序改造成为一种迅速简易的书面审查程序，规定在侦查活动结束后检察官可要求预审法官举行预审程序，并将全部卷宗移交给预审法官，预审由检察官、受害人及其代理人、被告人及其辩护律师参与，由预审法官对侦查笔录进行书面审查，双方一般不得对被告人交叉询问。而且，对检察官的起诉采取了极为宽容的审查标准，预审法官只有在法律规定的特定情形下才能作出相当于无罪判决的撤销起诉或终止诉讼的命令。
各国都强调预审权的审查作用而不是调查作用。在英国，由治安法官对那些以公诉书起诉的可诉罪案件进行审查，以确定检控方是否有充分的指控证据，案件是否有必要移送刑事法院举行正式的法庭审判，从而避免使被告人受到无根据的起诉和审判。经过审查，法官可以作出撤销案件的裁定或者移送刑事法院审判的决定。英国在 20 世纪 80 年代对预审程序进行的一系列改革中颁布的刑事审判法设立了“移交告知”制度，对于重大复杂、明显没有必要进行审查的欺诈案件，为避免无谓的拖延，控诉方可直接将案件提交刑事法院进行审理，而只须告知治安法院即可。1991 年的刑事审判法又将告知的范围扩大到针对儿童的严重伤害或性侵犯。在这一局部改革措施的推动下，英国又进行了一系列改革，直至 1996 年《刑事程序与侦查法》将治安法院对证据的审查全部改为书面形式，而且只能审查控方一方的证据。美国对公诉案件的审查实行“双轨制”，由大陪审团或治安法官对公诉案件进行庭前审查。其中，治安法官主持预审时，认为怀疑被告人有罪是有可成立的理由的，被告人就得在有管辖权的法院答辩控诉并受审，如果认为不具有可成立的理由的，则释放被告人。在意大利，主持刑事程序第二阶段的法官，在公诉人和被告人的辩护人参加发言和辩护的前提下，有权裁决宣告不追诉判决或者提交审判令。
（二）逐步弱化或取消预审法官的调查取证权
在法国历史上的纠问式诉讼中，将整个预审程序集中于法官之手，预审法官具有讯问受审查人，听取证人证言，责令对质、搜查、扣押等各项权力，而且“即使在（针对侦查活动提起上诉）上诉法院受理了案件的情况下，负责预审的法官仍然可以继续进行侦查行动”。[5]但是，法国的预审制度从 19 世纪以来一直受到指责和批判，很多学者呼吁废除这种预审制度，将侦查权转移至检察官和司法警察，使预审法官只具有司法审查职能。2000 年 6 月 15 日第 2000 － 516 号关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律对有关制度进行了改革，改革的重要内容之一就是取消预审法官的一部分权力，如预审法官不再享有羁押决定权，预审法官不再享有对顽固不化的证人判处罚金权等。[6]当前，除现行重罪或轻罪案件中预审法官可主动采取被称为“司法警察行为”的行动外，预审法官一般不可主动进行查找证据的活动，而仅能依据共和国检察官提出的提起公诉意见书受理案件，或经受害人“告诉并在刑事法院成为民事当事人”的途径而受理案件后，才能开始预审和采取必要的侦查行动。
预审制度及法官预审权的配置长期以来成为大陆法系国家司法改革的重点。在德国和意大利，由于预审法官同时承担司法裁判和犯罪侦查两种职能，并在侦查中处于绝对的追诉者地位，常常面临着滥用权力、蔑视人权的指责，因此，意大利在其 1988 年刑事诉讼法中取消了预审法官的侦查权，德国甚至在 1975 年彻底废除了预审制度，将法官的侦查权几乎全部转移给了检察官。[7]
（三）注重追求程序公正
预审法官追求程序公正的改革动向主要表现在两个方面。一是强化了法官在行使预审权时检察官与被告方的同时在场权。鉴于提起公诉会导致公民受到正式的国家追诉进而对其命运和权利带来一系列消极影响，实行预审制度的国家一般都设置了一个由三方共同参与的类似法庭开庭审判的准诉讼程序，并建立相对完备的预审程序，预先审查检察官的指控，确保起诉行为建立在明确授权和严格审查的基础之上，其宗旨主要是通过审查准备起诉的案件，及时过滤掉那些不符合起诉条件的案件，防止公民受到无理由、无根据的起诉。显然，这种准司法的审查方式，无论是书面的还是言词的，都有利于将检察机关的起诉纳入“诉讼”的轨道，不仅具有保障人权的功能，还体现了对程序公正的追求，从而确保刑事诉讼程序的公正性。例如，意大利在 1988 对刑事诉讼程序的大规模改革中构建的检察官与辩护方、预审法官三方参与的对抗制预审，就充分体现了对程序公正的追求。二是赋予控辩双方的程序选择权。在美国，重罪案件的被告人可以选择放弃预审而直接进入审判阶段，因为预审不是必经程序。在意大利，被告人有权选择或放弃参加初步庭审。在英国，当事人对于既可以适用简易程序也可以适用起诉程序的案件，在选择程序方面具有较大的主导权，法院应当按照被告人同意的程序进行审判。如果法院认为采用简易程序较为合适时，应当向被告人作出解释，被告人如果不同意，法院只能按照起诉程序审判。
（四）注重追求效益价值
近年来，为解决诉讼拖延和刑事案件积压等问题，大陆法系国家积极改革预审制度，合理配置预审权。意大利就是其中的典型代表。首先，在增设预审程序和配置预审权时，强调了程序适用的灵活性，规定了极其宽容的审理标准，使预审在很大程度上成为一种不会拖延的诉讼形式。其次，明确规定了不适用预审的案件和情形以及可以避开预审、提高效率的程序，加快结案速度，在解决诉讼拖延、确保诉讼效率方面也显示出巨大的灵活性和创造性。再次，被告人及其辩护律师可在预审程序中了解检察官所掌握的全部证据材料，为法庭上的防御活动作好充分准备，有利于提高审判效率。最后，意大利新法典所确立的预审程序，审查的范围不大，而且更多地表现为对侦查卷宗形式化的书面审查，允许通过直接审判程序和迅速审判程序而跳跃预审，使案件得以迅速处理。另外，法国在刑事诉讼的改革中，也通过简化预审程序，提高了诉讼效率。英美法系国家也积极改革现行预审制度设立“移交告知”制度，通过减少预审中的口头辩论性，减少案件在预审程序中所耗费的不必要的时间等等，简化预审程序，为提高诉讼效率而彻底改革存在多年的预审程序，使该程序在英国成为一种典型的书面流转程序。
