今天我要讲的题目对我来说是比较新的课题，是我以前的文章里面没有正式写过的题目，要讲的也是比较新的案例。我的《法理学的世界》是２００３年出版的，里面也有几篇文章是关于香港法、尤其是《香港特别行政区基本法》的实施与解释的文章，里边也讲到一些重大的判例，关于居留权、关于国旗案的判例，还有其它一些关于宪法性的案例。（此外，还可参考我在张千帆教授主编的《宪法学》（2004年版）中关于香港基本法的一章）今天我要讲的大部分是二零零一年以后的判例，是这本书里面是没有的。香港近年来的判例，基本上都能免费上网查到，大家到香港的法院网站（http://legalref.judiciary.gov.hk）上能找到相关的判例，今天我要讲的判例的判词（大部份只有英文版，没有翻译成中文）都是在网站上下载的。我讲的题目是“法院在社会中的角色：从香港近年来的一些判例谈起”，我要讲的内容大致如下：第一，简单介绍对法院在社会中的角色的理论思考，这比较有普遍性，在不同的国家和地区都可以用这些理论进行思考；第二，介绍香港近年来的一些判例，可以说明法院在社会领域可以扮演的角色的一些比较有意义的、值得我们去思考的判例；第三，我会讲到我们从判例中可以得到的启示，以至香港的经验对当前中国的法制发展和司法发展有什么参考的意义。

　　1．法院在社会上的角色

　　法院在社会上的角色可以分不同的层次予以探讨。最基础的层次是法院作为法律的解释者和适用者的角色。在一个法治的法律体系或者三权分立的体系里，法院要把立法机关制定的法律─一些一般性、抽象性的法律─应用到具体的案例里边去，希望得出一个立法者愿意看到的结果，亦即是说要实现其立法原意。如果法院在应用法律的时候能做到不偏不倚的、公正的，那么法院就扮演了其应有的角色。在一个三权分立的体系里，法院的功能是司法，而不是立法也不是行政。法院在扮演这个角色的时候，可能是在审理民事案件，也可能是刑事案件，也可能是行政案件。在行政案件中，法院的角色是对行政机关的滥权、越权起到监察者的角色；在刑事案件中，法院一方面保障被告人的人权，另一方面要照顾到公共的利益，使真正有罪的人法网难逃，得到应得的惩罚；在民事案件里面，法院的工作是让双方诉讼当事人有平等的权利提出他们的论据、证据，然后法院根据有关的法律，如内地讲的“以事实为根据，以法律为准绳”去判案，这是法院功能的最基本要求。在一些发展中国家，法院的制度还没有达到很高的发展水平，即使最基本的功能也不一定完全能实现。例如一个法官如果是贪污的，那么他就不能扮演公正裁决民事或刑事案件的角色；而如果法院或司法不是独立的，他们也不能有效扮演对行政滥权、越权的监察者的角色。

　　法院的功能的第二个层次，我觉得是处理一些本来可以由其它的途径解决的纠纷。这些社会纠纷可以通过其它途径解决，也可以通过法院、通过诉讼解决。通过诉讼解决社会纠纷，有些时候把一些政治问题变成法律问题，所谓“政治问题的法律化”，政治问题的法律化在某种意义上是有正面作用的，也可以做到纾缓社会矛盾的作用，让一些如果没有及时处理便会变得越来越严重的社会矛盾，通过和平的、理性的、公正的途径来解决。所以法院第二层次的功能是缓解社会矛盾、解决纠纷。

　　第三方面，同第二点相关，就是法院所谓的“造法”功能。当我们谈第一个层次的时候，只是说法院根据立法机关的立法来公正的判案。现代许多法学家提出，法院不只是应用立法机关的立法，法院也有造法的功能，就是创造性地制造一些法律的规范。这个功能的典型并不是象最高人民法院的司法解释。我认为中国大陆有些司法解释等于是立法，类似普通法制度里的附属立法或者授权立法。我在这里讲的造法功能是指法院在判案的时候，针对法律的灰色地带或者利用法律解释的权力，在判案的过程中、在判词里创造新的法律规范。在哈特（H.L.A. Hart)《法律的概念》一书中讲到所谓的灰色地带，在法律没有明确规定的情况下，法院可以创造性地、自己选择创造怎样的规范。当然，这样的造法要遵守一定的原则或者一定的规范，法院不可以任意地去造法。否则，就可能造成司法权的滥用，也可能与民主的原则相冲突。

　　在一个三权分立或者类似三权分立、有权力分工的政治体系里，法院的功能不是立法。立法由一个民选的立法机关承担，由民意代表来立法，才符合民主的原则。法院如果滥用了造法的权力，是对民主构成了冲击或者不符合民主的原则；因此，法院在运用其造法功能的时候，一定要遵守一些大家都接受的规范。不同的法理学家提出了不同的规范系统，例如，德沃金(Ronald Dworkin)提出了法官怎样可以找到正确的答案（right answer）的理论体系，怎样保证法官从国家本身法制的传统、历史和社会的共识之中找到一些适当的思想资源和价值目标，从而通过法院的审判功能来实施。当然德沃金本人不一定承认法官的造法功能。他认为，每一个案件判决之前已经存在一个正确的答案，只要法官愿意回到该法律制度的传统作认真的探索，这个正确答案就可以找到。因此，他的理论不同于哈特所说的法院造法的功能。

　　我觉得，除了德沃金对于法院的造法功能的解释之外，还有另外一些值得运用的理论可以用来解释法院的造法功能，或者用来回答法院的“造法”是不是违反民主原则这个问题，其中的一个理论是“商谈式民主”(deliberative democracy)，有不少政治学家支持这个理论，比如哈贝马斯(Jürgen Habermas)。商谈性民主中的民主不仅是指多数人的统治。如果民主仅是指多数人的统治，而多数人常常是不理性的，他们任意地或者为了自己的私利行使立法权，这不一定是最理想的情况，古希腊的哲学家已经指出了这一点。在现代自由主义思潮里，我们希望通过人权保障来限制多数人的统治，使得多数人不可以滥用他们的权力去剥夺少数人的权利。所以，通过人权的保障，或者宪法上的人权法案，去限制民主。民主和自由、人权之间可能存在一定的矛盾，商谈式民主提供了另外一个解决问题的方法，就是在民主里面，通过设置一个理性的讨论或沟通的“公共空间”，发挥社会舆论和理性讨论的作用，以防止多数人滥用或者任意利用他们的权力。从这个角度说，法院可以在理性讨论的过程中扮演一个重要的角色。

　　诉讼的过程或者法院对问题的处理，便构成一个理性讨论的空间。在法庭里，诉讼双方提出论据，最后由法官作出一个判决，这个判决要很详细的说明它的理由，要对于社会、对于当事人都有说服力。在这个情况之下，法庭的活动，法庭的辩论，法官的判词都是理性讨论的程序的最高的体现从某些方面来说，它比立法议会的辩论更能体现理性讨论的精神，因为立法议会的辩论不一定是很理性的，最后的大多数人投票也不一定需要解释他们的理由，可能是基于利益的考虑，不一定是公正的。法官和法院要扮演的就是公正、正义的角色，所以它一定要有充分的理性的依据所以把一些社会问题甚至政治问题通过法律途径、通过司法途径来解决，其实是有助于提升民主制度，尤其是商谈性民主制度的水平。我以下介绍的一些判词，就体现了这个精神。很多案件的判词都很长，英文有几十页，都是一种说理的体现。

　　最后，法院也可以推动一些社会改革。通过一些所谓的关于公共利益的诉讼（public interest litigation）来推动社会改革，这在西方不少国家包括美国这个最典型的法治国家是广泛存在的。我们可以看到，美国在二十世纪五十年代开始，通过宪法诉讼反歧视，反对在社会上歧视黑人，法院一直在不断推动美国的社会改革，推动黑人的平等权利的实现，近年来也推动其它一些少数人平等的权利，例如同性恋者。近年来美国最热门的话题之一是同性恋者是否可以结婚，这也与美国法院的一些判例有密切的关系。大家可能不太了解印度，印度的公共利益诉讼也非常发达，法院在印度也扮演一个非常积极的角色，推行一些政府官僚制度无力或无意处理的社会问题的各项改革。

　　2．判例介绍

　　我想谈谈下面几方面的判例。第一个是环境保护方面的判例。第二类判例是关于平等权、反歧视的。第三是关于公共房屋住户的权利的保障问题，公共房屋是香港政府所建，给没有能力买房的人居住的。最后，讲一些关于违宪审查的判例，我这里讲的违宪审查是指对违反《香港特别行政区基本法》的一般的立法的审查。香港不是一个国家，没有宪法，但是《基本法》是比香港立法机关制度的一般的立法高一个层次的法律，香港法院近年来也行使了违宪审查权，对于被认为是违反基本法里的人权保障或者其它的重要的规定的本地立法进行审查。

　　我先介绍关于环境保护的一个最新判例。这涉及一系列的诉讼，直至二零零四年三月九日才告一段落。一九九七年香港回归前的立法机关通过了一部《保护海港条例》 ，是在香港回归之前的一天才生效的。这个条例是一个所谓的私人法案，它不是由政府起草向立法机关提交的法案，而是一个主张保护海港的私人团体（NGO）起草的法案，然后通过个别立法会议员提交给立法会，得到立法会的大多数议员的支持，获得通过成为法律，这种法案在英国称为“私人议员的法案”(private member's bill)。一九九七年以后，私人议员的法案在香港的立法制度里受到很大的限制，因为香港特别行政区实行的是“行政主导”的政治体制，所以，基本上涉及到政府政策的法案都要由政府提出来。这个规定在九七年之前是不存在的。

　　这个关于“保护海港”的私人法案很短，只有一页纸，共五条，其中确立的原则就是，香港的维多利亚港是所有香港人共有的特别的公共资源，是一份自然的遗产或财产。根据这部法例，维多利亚港作为自然的遗产，一般来说适用一个推定(presumption)，即不能在海港里填海的推定，就是说，在香港进行的任何填海工程都要遵守这个原则。维多利亚港是个很漂亮的海港，也是在香港历史上大家都很喜欢的一个地方，但是最近几十年来，由于土地发展的需要而进行填海，所以维多利亚港小了很多。维多利亚港的面积越来越小，以前从九龙到香港坐船要二十五分钟，现在十分钟就到了。所以，提倡自然环境保护的团体提出了这个法案，并得到立法机关的通过，港督同意而成法律賿零零三年二月，这个NGO即“保护海港协会”提起了诉讼，认为政府在香港岛的湾仔区进行的填海工程，违反了《保护海港条例》，要求法院对这个填海工程进行违法审查，到了二零零三年年七月，高等法院判保护海港协会胜诉 ，要求政府把这个填海工程草图交由城市规划委员会重新考虑。

　　为什么它胜诉了？高等法院在解释《保护海港条例》的时候确立了三个原则，就是说填海工程要满足三个原则才可以进行。这三个原则在该条例里并没有写明，因为《保护海港条例》写得很简单，比如设立一个反对填海的“推定”，但是它没有确定在什么情况下可以推翻这个推定。例如“无罪推定”(presumption of innocence)，没有足够的证据认定被告人有罪，就可以确定他无罪。所以法院要为这么一个笼统的关于保护海港的推定提出一个可操作的标准。法院最后提出了三个标准。第一，在填海的问题上，政府要证明当前有迫切的社会需要，去实施有关填海工程。第二，要证明没有可行的替代办法。如果填海的目的是改善交通，这是湾仔区填海的重要目的，那么政府要证明，没有可以不填海而改善交通的另外的办法。香港岛的交通十分拥挤，政府要通过填海建设一条新的路，法院要求证明没有可行的替代的方法，才可以填海。第三，即使必须要填海，还要证明填海的面积已经是减到最低的，哪些可填可不填的地方就一定不要填。高等法院用这三个标准来审查政府湾仔填海的项目，以决定湾仔填海的项目是否合法。由于这个工程没有符合这三个标准，所以政府败诉了，填海不能继续进行，要重新考虑新的方案。

　　在这个判例之后，政府还有另外一个填海工程在香港岛的中环区进行，保护海港协会认为中环这个填海工程也没有符合这三个原则，也是违法的。政府用湾仔填海工程案的判词中确立的原则重新去检讨中环的填海工程，它得出的结论是，中环的填海工程是符合这三个原则的保护海港协会不满，就向法院提出司法审查。关于中环填海工程的司法审查案，在二零零四年三月由高等法院审结 ，结果是政府胜诉。以下会谈到政府胜诉的原因，但值得留意的是，填海工程要符合的上述三个标准，现在已经不再完全有效，因为上述湾仔填海案后来被上诉到终审法院 ，终审法院把这三个标准改变了，最后换成了一个新的标准，就是“压倒性公众需要”的标准（overriding public need）；政府要证明有一个凌驾性的公众的需要，才能去在海港填海。其实压倒性公众需要的原则，与上述的三个原则相差不远。

　　高等法院在中环填海案的判决认为，政府行政会议已经在高等法院在湾仔填海案的判决后检讨过中环填海工程，认为中环填海工程符合上述三个标准，没有足够的证据证明，政府在上马中环填海工程的时候没有认真的去考虑这些标准，政府也提出了不少证据，证明它的确曾认真考虑过这个填海工程是不是符合法院所颁布的这些原则，所以法院认为政府就中环填海项目的决定并没有越权或违法。

　　在香港普通法制度的行政诉讼里，司法审查需要证明政府的行为是越权才可以胜诉，如能证明政府的决定是极度不合理的(所谓"Wednesbury unreasonable")，该决定也算是越权 一般的情况是，司法审查的标准是看政府的行为是不是越权，而不是政府的行为是对还是不对，只要政府有权去做就可以成立法院在这宗案件说，政府已经检讨了这项中环填海工程，认为它符合法院订立的三个原则，所以这个填海项目不是明显的越权，政府有权力去进行这个检讨。而且法院说，我们实行的是三权分立，政府有权决定去填海，以改善道路交通，法院不可以越俎代庖，法院不会代替政府去研究怎样处理交通的问题，或研究怎样填海是最好的。法院不会很深入研究政府作出的填海决定的理由，只是要求政府的决定能满足一些基本的程序要求，例如政府的确进行了检讨，研究过替代性方案，最后得出的结论是填海的确有压倒性的公众需要。

　　从这些关于填海问题的案件，可以看到在社会公众关心的问题上，香港法院能扮演一个比较重要的角色。填海工程不仅影响到个别人士，更会影响到市容，影响到很多人的生活，交通方便不方便会影响到很多人，维多利亚港的填海工程，对香港的旅游业也有一定的影响。在诉讼过程之中也有不少的社会运动在进行，保护海港协会组织过两三次大规模的游行，每次都有几千人或者一万人参加支持保护海港协会的行动，协会也通过传媒、包括电视、电台宣传它的立场，还向社会募钱以聘请律师负责这个诉讼，因为这个诉讼是一种公共利益的诉讼，不是私人利益的诉讼，所以有理由要求社会人士募捐。这里还有一个很值得留意的事情，保护海港协会的原主席徐嘉慎先生是一位律师，因为他这样的活动收到了恐吓信，内容是：如果你不停止那些活动，我们就要杀你的妈妈。这封恐吓信写得很具体。因为这封恐吓信看来不只是开玩笑，所以他最后决定辞去保护海港协会主席的职位。副主席陆恭惠当了主席，她也曾参与《保謢海港条例》的立法过程。但是徐嘉慎先生也继续参与保护海港的行动，二００四年三月这个判例出来后，他在报纸上的照片满面愁容，因为这宗中环填海工程的官司输了。

　　我要介绍的第二个判例是一宗关于反歧视的诉讼。香港有一部《性别歧视条例》，九零年代初期通过的，最初也是私人法案。政府不太愿意立这样的法，最后有一位女议员，就是胡红玉律师，她非常积极参与这个立法，她对妇女平等权利有坚定的信仰。她费了很大力气搞了一部私人法案，提交到立法局，最后政府觉得支持这个法案的人比较多，所以政府也就接受了这个法案，把这个法案变成了政府提出的法案，于是立法局通过了反对性别歧视的条例，然后根据这个条例成立了一个“平等机会委员会”这部条例很象英国的《性别歧视法》（Sex Discrimination Act），主要是保障不会因为性别而产生歧视，无论在工作上还是在教育上都不可以因为性别而给她一个比较差的待遇或者比较差的机会。平等机会委员会在九十年代中期成立，目的是推动社会上反歧视的活动，有什么人因为什么事情受到歧视，都可以到平等机会委员会投诉，平等机会委员会如认为投诉有理，它可以做一些调解工作，也可以给当事人一些援助去进行诉讼，很多国家都有类似平等机会委员会的机构。平等机会委员会是香港政府设立的一个委员会，是一个公营的机构，但它是独立于政府的，就像香港电台，是公营的但独立运作。

　　我要讲的是一个很有趣的案件。平等机会委员会收到一些家长的投诉，说他们的女儿在分配学位的时候受到歧视，即是从小学进到中学的时候受到歧视。过去香港政府教育署有一个制度，教育署做了研究，研究发现，到了小学六年级，女生的成绩一般比男生好，为了平衡在中学尤其是比较好的学校(所谓“名校”)里男女生的比例，政府采取对学生的分数因性别不同而作出调整的制度。制度的具体运作比较复杂，其结果是，如果是女生，即使在考试上得到一个比男生好一点的成绩，或者女生的成绩同男生的成绩一样，但是男生升入比较好的学校的机会要比女生大一点。因为有一个分数的调整，女生要考得比男生好一点才可能升入同一水平的中学政府的论据是说男女生的成长不同，他们的智慧的发展速度不同，女生在小学毕业的时候在考试方面一般要比男生好，不是男生的智慧比较差，可能到了中学就可以追上女生政府基于这样的论据设定了这个制度。过去这个制度没有公布，九十年代后期香港推行政务公开的做法，比较多的人知道了有这样的一个制度，所以有些女生的父母就去平等机会委员会投诉。

　　平等机会委员会做了很细致的调查研究，发现教育署的确有歧视女生的情况。因此，他们要求同教育署谈判，他们也知道这种做法不可能一天就改，可能要逐步调整，但是教育署不太愿意调整或者只是愿意作很小的调整。平等机会委员会不满意，就向法院提出诉讼，被告人就是教育署署长。平等机会委员会为了公共利益去告政府的另外一个部门，要由法院作出裁决。