摘要: 日本修宪动向引起其国内外的关注。长期以来，日本政府和国会通过“解释改宪”和立法架空宪法。日本的权力结构和文化基础形成日本法院违宪审查中的消极主义，使得违宪审查不能对解释改宪和立法架空形成强有力的制约。具体审查的性质也影响了违宪审查的效力，但也要求其他国家机关对法院的违宪判决予以充分的尊重。日本宪法修改程序的刚性是迫使日本政府解释改宪和立法架空宪法的原因之一。这种严格的修宪程序一方面有利于保障日本宪法的和平主义原则，另一方面却又影响了日本宪法的及时修改。修改宪法修改程序本身必须遵守现行宪法规定的修改程序。
关键词: 日本宪法；违宪审查；宪法修改的限制；宪法修改的内容；宪法修改的程序
据新华社专电，日本首相安倍晋三接受美国《外交》杂志采访时说，支持修改日本宪法，升格自卫队为国防军。安倍说，日本应该修订宪法第九条，为自卫队改名并赋予其集体自卫权。一旦日本按安倍所说修订宪法，日本自卫队可以在自身或者盟友遭受袭击的时候发动反击。按照安倍的构想，首先修改宪法第九十六条，即改为只要日本国会众参两院过半数议员赞成就可修宪，降低修宪的“门槛”；然后修改宪法第九条。安倍上台后多次提出“升级”自卫队和修改“和平宪法”，在日本国内引发争议。[1]
日本修宪动向不仅引起其国内的关注，而且引起世界人民主要是东亚人民的关注。很多中国学者对这一问题从国际关系或者政治学的角度进行了探讨，本文试图单纯从宪法学的角度进行分析。
日本现行宪法几乎从诞生之日起就与修宪的声音并存，但是，截至目前，日本宪法的修改仍然没有实现。长期以来，日本政府通过宪法解释的方式在一定程度上达到修改宪法的目的，即所谓“解释改宪”，然而宪法解释是有限度的，目前解释改宪几乎已经达到极限。另外，日本国会通过立法架空宪法，但是这些都不能满足日本右翼政治势力的需要，明文修改宪法就提上他们的日程。解释宪法要受到违宪审查的制约，而日本宪法第96条又涉及宪法修改的程序。因此，日本修宪问题，主要涉及宪法解释、违宪审查和修宪程序。受篇幅所限，本文只谈违宪审查与宪法修改两个密切相关的问题。
一、违宪审查与宪法保障
宪法是国家的根本大法，是高级法（higher law），一切法律、政令包括宪法解释都不能与之相违背。日本新宪法81条明确规定了日本法院的违宪审查权，那么为什么在日本会出现解释改宪和立法架空宪法的现象呢？这就需要考察日本的违宪审查制度的实际运行状态了。
（一）关于违宪审查制度的理论冲突
一方面日本的违宪审查制度有其理论依据，另一方面，违宪审查的消极主义也有其理论依据。两个方面既相互关联，又相互冲突。
关于违宪审查制度的的理论依据，芦部信喜认为，第一是宪法的最高规范性法规之观念。宪法是国家最高的法规范，违反宪法的法律、命令及其他国家行为虽然是违宪的，但是首先必须有对国家行为的合宪性进行审查、决定的机关，才能现实地得到确保。第二则是尊重基本人权的原理。虽然基本人权的确立是近代宪法的目的，也是构成宪法的最高规范性的基础价值，但是当这种基本人权遭到立法、行政两权侵害的情形之下，就要求有法院或类似的机关作为对其进行救济的“宪法守护人”的违宪审查制度。美国的权力分立，即宪法下的三权平等并存的思想是违宪审查制度的重大理论根据。因为根据这种思想，司法负有在独立的立场上解释系争的法令，并在可理解为违宪的情况下拒绝该法令适用于案件的责任，而且，有必要统制立法、行政的违宪行为，以确保权力相互间的抑制和均衡。[2]
但是，与之相伴而生的是导致司法消极主义的理论，这些理论有美国的烙印，也有日本的自身的特殊原因。曾任日本最高法院最高长官的横田喜三郎表述了他对谨慎行事违宪审查权的理由：1.三权分立原则。该原则既可以作为违宪审查的理论依据，也可以作为消极主义的理由。即三权各自独立，相互不受干涉。三权互相制衡，保持平衡。2.民主主义原理。与本文宪法解释权主体理论中所述类似。3.宪法授予法院的违宪审查权是非常重大的权限。重大权限，重大责任，因此必须慎重。[3][①]
日本新宪法第41条规定对违宪审查制度也产生影响：“国会是国家的最高权力机关，是国家唯一的立法机关。”在日本的实际政治生活中国会的影响力也远远高于法院，这也是日本最高法院对违宪法律审查采取消极态度的原因。
在日本法院长期的违宪审查实践中，也形成了融入日本特色的理论，包括宪法判断回避的原则和统治行为论、合宪限定解释、立法裁量论、利益衡量法、公共福祉论等。
宪法判断回避原则是指在诉讼中回避宪法判断的手法。法院不是对所有的宪法争议进行审查，只有宪法判断是解决该诉讼的必需的时候，才予以审查。反之，则可以回避宪法判断。该原则又可以分为纯粹型和限定解释型。前者是指对于被怀疑违宪的法令单纯从是否违反法律的角度来解决问题，从而避免宪法判断。后者是指对有违宪疑义的法令进行限定解释来解决问题，从而回避宪法判断的手法。比较有代表性的判例是“惠庭事件”判决。在该案中，北海道惠庭区的自卫队演习场所附近的被告人切断了基地电信线路，为此违反了《自卫队法》第121条而被起诉。被告人主张该法违反宪法序言、第九条而无效。法院通过对该法121条进行严格解释判决被告人无罪。而就自卫队的合宪性而言，法院认为由于无罪的结论已经做出，因此不应涉入宪法判断，从而回避了本案的宪法判断。[2](p334)至于何谓“统治行为”，需要法院在个案中具体判断。根据相关判例，具有军事性的政治条约、自卫队的合宪性问题、国会和内阁的基本事项等等均属于“统治行为”，法院往往以不适合法院审查为由，回避宪法判断；但同时保留对“重大明显违反宪法而无效的情形”进行审查。日本最高法院在“砂川事件”的判决中认为：“《日美安全保障条约》，是我国存立的基础，关系极为重大，具有高度的政治性，其是否违宪的判断，原则上不适合由法院作出判断，除明显违反宪法而无效的情形外，不属于法院司法权的范围。”（昭和34年12月16日最大判，法院时报二九五号，第1页。）合宪性限定解释论，是指法院对某个法令进行审查时，有A和B两种解释，如果采纳A解释是合宪的，采纳B解释是违宪的，此时，法院可以采纳A解释从而回避宪法判断。立法裁量论，是指在对法律的合宪性进行审查时，法院在尊重立法机关的政策判断的基础上，对立法目的和法律手段加以详细诠释，而对于独自作出判断采取谨慎态度的做法。利益衡量论，是指对对立双方的利益进行比较衡量的判断方法，就是在宪法诉讼中，主张公民基本权利受到法律过分限制一方的利益，与国家或者公共利益相比较，找出利益相对较重的一方的方法。公共福祉论，是指日本最高法院在涉及公民基本权利的宪法诉讼审理中，如何适用公共福祉的概念，将对公民基本权利的限制予以正当化。[4]
上述理论在一定程度上起到了纵容日本政府违反宪法第9条行为的作用。例如，在长沼案件第一审中，札幌地方法院强调，在日本，统治行为应当属于在司法审查权之外的问题，学术和判例上都没有看到这样的观点。“统治行为论”应该限制解释为“法治主义”的例外。是否保持军事力量，宪法在前言和第9条都有明确规定。自卫队的问题不应该从司法审查的对象中排除出去。在长沼案件控诉审中，札幌高等法院则认为，自卫队的存在不得被视为违宪违法，作为统治作为应该解释为司法审查权之外。在百里基地案件第一审中，水户地方法院认定：自卫队是否相当于宪法第9条第2款所规定的“战力”，原则上讲不属于司法权审查的范围，除非明显违宪无效的，不得作为司法审查的对象。东京高等法院在“厚木基地公害诉讼”中也对自卫队问题作出了裁决。该法院认为，决定行使自卫权的实力组织的模范、内容、程度以及运用属于政治部门高度政治的、专门的判断，属于所谓的统治行为或政治问题。[5]
（二）违宪审查权的性质
关于违宪审查（权）的性质，主要指是抽象审查还是具体审查。所谓抽象审查，不需要具体的案件或者具体的人的具体权利受到侵害为前提，由违宪审查机构直接进行抽象性的违宪审查，比如法国宪法委员会在法律公布之前对法律进行的事先审查。当然，许多设立宪法法院的国家要求以穷尽其他救济途径为前提条件。所谓具体审查（附随性违宪审查制度、附带式违宪审查），是指法院在审理具体案件的时候，附带着对作为案件解决前提的法律法规，进行违宪审查。
日本违宪审查的性质在日本宪法中没有明确的规定，对《宪法》第81条如何理解曾经引起争议，但是将其理解为附随性审查成为通说和判例的立场。芦部信喜认为，这样理解甚为妥当。理由是：1.第81条乃规定在第六章“司法”之中，而所谓司法，传统上乃是以有关具体性权利义务之争讼或有关一定法律关系的存在与否的争讼为前提，而对之适用法令解决纠纷的作用，违宪审查权即可理解为是作为附随于该种作用而被明定于第81条的；2.如为使抽象性违宪审查得到承认，应该在宪法上加以明示的规定。[2](p331)笔者以为，芦部教授所言理由不够充分，因为联邦德国基本法中关于宪法法院及违宪审查权的规定也在（第九章）“司法”部分之中，只不过德国基本法有明确规定。日本新宪法没有明确规定。美国宪法甚至没有规定法院的违宪审查权，但法院的该项权力是通过判例形成的。所以在法律没有明确规定的情况下，法院的选择很重要。其实，日本法院之所以采用具体审查的方式进行违宪审查，在于其一贯的司法消极主义立场以及其后的政治结构、政党政治、文化心理等多重因素以及美国的影响，而不仅仅限于卢部所讲的两条理由。日本法院的具体审查是通过警察预备队违宪诉讼确立起来的。该案是曾经作为日本社会党代表的铃木茂三郎，为请求确认自卫队前身的警察预备队违宪无效，以最高法院为一审法院而提起诉讼的案件。最高法院判示：“吾等法院在现行制度上所被赋予者，乃行使司法权之权限，而为了发动司法权，具体诉讼案件之提起即成为必要。吾等法院非得行使如此权限，即：未有具体诉讼案件被提出，却预想未来，而对宪法及其他法律、命令之解释所存有关疑义争论事项，做抽象之判断”，从而驳回了诉讼请求（最高法院大法庭1952年10月8日判决，民集6卷9号783页。）[2](p332)
（三）违宪审查的效力
在美国，通说与判例没有承认违宪判决具有可以将法律从法规全书中加以删除那种强度的效力。而被宣告违宪的法律，也只是被置于不能执行的状态——即所谓冬眠状态——之中，只要未经国会启动废止程序，则如果判例被变更，那么，曾经被宣告为违宪的法律，还将原样复活。对于被法院判认定违宪的法律的效力如何，日本学说有三种观点：1.认为在客观上已导致无效的一般效力说（即不经议会加以废止的程序，就失去存在）；2.认为只是限于在该案件中被排除适用的个别效力说；3.认为可将该问题委之于法律规定的法律委任说。第二种学说为通说。如果肯定法院违宪判决的一般效力，则由于其属一种消极立法作用，也会违反《宪法》第41条所规定的唯有国会行使立法权的原则。不过，虽说是属于个别效力，也要求其他国家机关对最高院的违宪判决予以充分的尊重。国会应采取迅速修改或废止被宣告为违宪的法律，政府应该制止其执行，检察方面则应该不据此进行起诉。[2](p340-341)
也有学者从两个方面讨论了法院终局判决的效力，指出主要功能有二：一是该判决终局性地解决了当事人之间的纷争，当事人不能再以同样的主张提起相同的诉讼；二是判决中的法命题(法准则)能成为后来其它裁判的准则。前者称既定力，后者称先例的拘束力。
在日本“附随性”违宪审查体制下，违宪判决的既定力具有如下特色：
(1)下级法院因为没有终审权，所以下级法院对法令的违宪判决意味着：仅在该案件的双方当事人间，被宣布违宪的法令被排除适用。因为，即使下级法院作出了法令违宪的判决，国家还要上诉，最终会上诉到最高院，最高院的终审判决经常推翻下级法院的判决；(2)最高院的合宪判决的效力也仅仅波及该案件；(3)最高院法令违宪判决的效力仅及于该具体事件还是影响到该法令本身的效力呢?主要存在个别效力说与一般效力说两种观点；(4)对行政机关的具体行政行为而言，不论是下级审还是最高院的审判，因为具体行政行为具有个别、具体的性质，所以，违宪判决的效力仅限于该案件。[6](p130-137)
至于判例的拘束力，首先是判例的法源性。芦部信喜认为，严格地说，判例指的是在推导判决结论上具有意义的法的理由，即“判决理由”（ratio decidendi）。判决文中与此无关的部分，则被称为“附论”（傍论）（obiter dictum）。“判决理由”部分（判例），在之后发生的其他案件中就同一法律问题引起争议时，就会作为先例而成为审判的根据。在这一意义上，判例发挥着“法源”的功能。不过，通说认为，这种先例只是对此后的审判产生事实上的约束力。[2](p342)对同种事件要求同样解决是判例拘束力的根据。制定法上，判例的效力可以被分为两类：第一类是上级审对下级审的拘束力，第二类是上级审判例对上级审本身的拘束力。第一类的根据是日本5法院法6第4条规定的“上级审的法院判决，对下级审就同一案件的判决具有拘束力”；第二类，根据5法院法6第10条第3款，“对宪法或法律的解释适用，违反最高院以前作的判决时，必须是最高院大法庭而不是小法庭作判决。”[6](p130-137)
2005年9月30日，大阪高等法院对小泉参拜靖国神社的行为作出的违宪判决。但是就在2005年10月17日，小泉公然再次参拜神社。小泉此举，引起了日本国内外的广泛评议。人们自然怀疑日本法院的违宪审查判决到底还有没有效力。需要指明的是两次法院都是在没有法律约束力的傍论中做了违宪判断。其实，对小泉的继续参拜行为，可以从两个角度看，一方面此举显示了统治阶层和日本右翼的顽固心态和挑战心理；另一方面，法院判决还是有一定的威慑力，因为小泉此次参拜有许多形式上改变，尽力显示私人身份。
二、日本宪法修改的内容和程序
（一）宪法修改的理论
宪法修改本来是一个正常的事情，宪法一旦制定出来，在没有修改之前，它的条文是固定不变的，然而社会情况是变动不居的，为了让宪法适应社会现实，必须修改宪法。美国的杰斐逊就认为，对法律和制度不能墨守成规，不能让死人束缚活人；法律的废、改、立，必须和人类思想的进步并驾齐驱。杰斐逊明确地提出，按期修改宪法，使宪法不断吸收新的东西。他说：“让我们在宪法里规定定期加以修正。至于期限应该多长，要看以后的情况而定。根据欧洲的死亡率来看，在目前活着的成年人中，大多数人大约在十九年内就要死去。到那个时候的终了，新的多数就会成长起来，换句话说，新的一代就会成长起来了。……，有权选择自认为最能促进他们幸福的政体；……为了人们的和平与幸福，必须在宪法里规定每隔十九年或二十年进行修改宪法这一庄严机会。”[7]“现代宪法的特点是可变的，甚至是求变的”。但是，这种变更不能是突如其来，更不能是率性而为，宪法的修改必须由一定的权威机关按照一定的程序进行。特别是宪法作为“人权的保障书”、“政府的政治圣经”的特殊性质使然，人们又不愿意宪法被轻易地，甚至无足轻重地被修改，由此，宪法获得了一种区别于普通法律的形式属性，即其修改程序更为严格和复杂。设置严格的修宪程序规则的目的就是为了给社会成员提供尽可能大的保护。[8]汉密尔顿和麦迪逊认为，经常修改宪法，“就会在很大程度上是政府失去时间所给予每件事物的尊敬，没有那种尊敬，也许最英明、最自由的政府也不会具有必要的稳定。”“由于过分关注公众热情而会有破坏公众安静的危险。”[9]
（二）宪法修改的限制
日本宪法自公布以来已近70年，物转星移，社会现实发生了巨大的变化，修改宪法本来是自然之事。可是，日本安倍政府修宪的直接目的是宪法第9条，意图保持常备军。这种修改激起东亚人民的警惕。而日本宪法第96条规定：“本宪法的修订，必须经各议院全体议员三分之二以上的赞成，由国会提议，向国民提出，并得其承认。此种承认，必须在特别国民投票或国会规定的选举时进行投票，必须获得半数以上的赞成。”这种修订程序显然属于刚性程序，尽管日本右翼政治势力长期试图修宪，一直难以实现。因此，修改修宪程序本身，降低修宪“门槛”，成为日本某些政治家的修宪策略。
然而，修改宪法不是不受限制的。对于宪法修改是否应当受到限制，存在着争议。无限制说认为：一、国家的权力属于人民，人民的主权是绝对的；二、宪法的条文效力相等，不应有高低之别，即有的条文可以修改，而有的不允许修改；三、是否可以修改，没有标准可以遵循。而有限制说则认为，修宪要受到一定的限制。主要理由是：第一，如何一部宪法都有其根本精神，而宪法条文应以根本精神为基础，根本精神在宪法条文之上，因而这种根本精神不能成为宪法修改的对象。第二，宪法是制宪权的产物，制宪权是居于宪法之外的、用以制定宪法的权力，它并不是实定法上的权力，而修宪权是制宪权派生的，是制宪权通过宪法赋予某个机关以法定程序修改宪法的权力。它源于制宪权，不得违背制宪权。如果修宪权要变更作为其基础的制宪权根源（即人们主权），那么，这实际上是一种自杀行为，在理论上是说不通的。第三，一些国家的宪法规定，人权与人民主权是“人类普遍的原理”，这不仅仅是一种政治希望的表示，而且包含了确认修改宪法修改的界限的理论。[8](p66-67)尽管有的国家宪法对宪法修改的限制做了明确规定，有的国家的宪法没有做出此类规定，但是，宪法修改应当受到限制的理论基本成为共识。事实上，宪法修改不可能完全推翻原宪法，即使是通过革命成立的政府，其制定的宪法也不可避免的与前政府的宪法有类似或相通之处。在逻辑上，如果一部宪法被不加限制地修改，那么宪法其实也就不存在了。
就内容而言，一些国家的宪法规定，宪法的某些内容不得成为修改的对象。一是宪法所确立的根本国家制度、基本精神和根本原则。如挪威宪法、联邦德国宪法。二是领土范围。如法国现行宪法。三是共和政体。如意大利宪法、法国宪法。
