摘要:如何处理中国宪法在香港特别行政区的适用，一直是基本法研究领域中的一个难点问题。其症结在于：如何解释基于主权回归而理应适用的诉求，与不能完全适用的实践之间的矛盾。过往的研究要么对此予以模糊化处理，要么侧重于通过概念的辨析，将此问题巧妙地予以转化，却都在有意无意间回避了香港司法实践对此问题的态度。如果对回归后香港法院引用宪法的判决进行梳理，就会发现虽然香港法院适用宪法的情况不乏实例，但都集中于特定案件或特定问题上，并未在宪法审查这一典型形态上适用过宪法。维持这一有限适用模式显然不利于宪法最高效力及其规范性价值之彰显，但建立完全适用模式又会与既有的宪法规范体系存在冲突。面对这一双重困境，从短期看，可以运用法律解释的方法发挥全国人大常委会在香港法院适用宪法上的桥梁和监督作用。但此问题的彻底解决，则一方面有赖于内地自身宪法审查制度的不断完善；而另一方面也取决于宪法学理论是否能为“一国两制”内在张力的纾解，提供一个更为融通的体系化思路。
关键词:宪法适用;香港法院;基本法;司法审查
一、问题的提出
中国宪法在香港特别行政区（以下简称香港）的适用问题，早在中英联合声明签署之前就在香港学界引起过争论。[1]在香港基本法（以下简称基本法）起草之时，就此问题起草委员会和咨询委员会内部也是争议纷纷，莫衷一是，至今没有在学理上提出一个内地和香港学界都信服的观点。[2]目前学界关于这一问题的讨论是与基本法的性质、宪法与基本法的关系以及基本法的合宪性等问题杂糅在一起予以呈现的。纵观学界的观点，大致可以归纳为以下三种：
（一）只适用宪法第31条说
这一理论为不少香港学者所支持，其核心的观点是：鉴于宪法的社会主义性质，除了宪法第31条为香港特别行政区的成立和基本法的制定提供依据外，宪法的其他条款不应该适用于香港。在香港实际上是基本法充当着“the Constitutional Law”的角色。这是“一国两制”政策的必然，并得到中英联合声明和基本法条文的肯定。[3]
（二）宪法部分条款适用说
这一理论由中国内地的老一辈宪法学者提出，目前在内地仍处于通说的地位，其核心观点是：宪法作为一个整体在香港特别行政区适用，但是宪法中关于社会主义制度和政策的具体条文规定，不适用于香港特别行政区。这一充满辩证法色彩的论点在一定程度上减轻了港人对此问题的疑虑，后来的学者也以此为基础进行精细化研究，并重点对宪法部分适用的原因进行探讨，形成了不同的论证路径：如“宪法第31条依据说”、“‘一国两制’政策依据说”、“宪法特别法依据说”、“宪法适用的区际差异说”以及“基本法变通/补充/中介适用说”等。[4]
（三）宪法完全适用说
基于上述两种观点或多或少存在论证缺陷，近期以殷啸虎教授和邹平学教授为代表的学者提出了完全适用说[5]。该说巧妙地回避了上述观点的固有论证思路，通过采纳广义上的宪法适用概念，来论证宪法可以也应该完全适用于香港特别行政区。具体的路径是：首先，将宪法适用区分为抽象适用与具体适用，宪法的抽象适用主要是通过立法完成的，所以基本法依据宪法制定本身就是对宪法的适用。其次，在宪法的具体适用方面，又再细分为两个层面，其一是积极地予以落实；其二是消极地不予反对。因此，宪法中涉及社会主义制度和政策的规定不在香港予以落实，并不意味着宪法不适用于香港，只是这种适用是以“认可、尊重和不得破坏”的形态予以体现的，即香港特别行政区可以通过立法不实行社会主义制度，但是不能通过立法来反对四项基本原则、颠覆社会主义制度。香港的各类组织和居民也必须尊重这些制度和政策在内地的客观存在。而这本身也是宪法适用于香港特别行政区的表现。[6]
通过上述初步的梳理，可以发现此问题研究的核心要点是：在宪法适用于香港问题上，如何处理基于主权回归而理应适用的诉求，与不能完全适用的实践之间的矛盾。现有研究主要侧重于，通过概念的辨析和宏观理论的推导使此问题在应然层面得到一个逻辑自洽的结论，而缺乏对香港法院在实践中究竟是如何适用中国宪法的实证研究。值得注意的是，虽然广义上的宪法适用具有很多种表现形态，但是学理普遍承认宪法的司法性适用在其中处于核心的地位。[7]作为具有司法审查制度（Judicial Review），并实行普通法的香港，如果在毫不提及司法判决的情况下，讨论宪法在香港的适用问题，其结论本身恐怕很难被香港学者所认同。有鉴于此，本文将主要基于香港回归后的司法实践，对香港法院适用中国宪法的问题展开研究。全文共分为四个部分：首先，对回归后香港法院引用宪法的判例，以“是否作为案件争议点的裁判依据”为标准进行归纳，并辅之以重点案例的分析，使得我们对相关判决有一个总体性的印象。其次，本文将目光往返于上述实证结论与现有学说之间，既客观地指出限制香港法院适用宪法的规范困境，也不讳言维持目前司法性适用模式的内在隐忧。再次，通过运用法律解释方法，给上述困境在规范体系内尽量提供一个自圆其说的解决方案。当然，也指出宪法在香港适用的最终“去问题化”，将有赖于内地自身宪法审查制度的不断完善。最后，本文认为“一国两制”政策提高了国家统合[8]的成本，面对“国家统合的香港困境”，需要在宪法学理论上作出必要的反思。
二、香港法院引用宪法的类型化研究
通过初步的检索，回归后香港各级法院至少在37份判决书中引用了中国宪法。[9]从其时间跨度和影响力看，几乎覆盖了香港回归以来所有引发学术争议的判决。但是严格地说，判决中引用了中国宪法，并不一定意味宪法在香港被司法机关所适用。本文的宪法司法性适用，是指当香港法院在处理一个真实的案件争议点，且该争议点的解决与案件的最终结果具有直接关系时，以宪法作为裁判争议点的依据被适用，这其中包括但不限于在宪法审查意义上被适用。以此为标准，并考虑到论述的连贯性及案件之间的关联性，本文拟将相关判决大致分为四类进行分析。
（一）在特定案件中作为裁判依据
长期以来在学界有一种观点，认为基于中国宪法的社会主义性质，香港法院不能够适用宪法。实际上，上述观点与香港本身的司法实践并不相符。香港法院至少在5份判决中将宪法作为特定案件争议点的裁判依据。在这其中，丁磊淼案和华天轮案具有重要的学术意义。
丁磊淼案[10]起因于香港法院是否应该承认和执行台湾地区法院涉及破产的裁决。对此，在回归前，香港高等法院陈兆恺法官基于英国政府不认为台湾为一个独立主权国家的立场，拒绝承认和执行台北法院的裁定。[11]而在回归后，鉴于内地和香港关系的巨大转变，上述判决被高等法院上诉庭以多数意见所推翻，此结果最终为终审法院所维持。
如果从案件的核心争议点出发，会发现该案之所以能够产生，与香港法院对中国宪法序言第九段的解释直接相关。宪法序言第九段规定“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。”正是基于这一规定，香港法院将台湾现政府的性质描述为“叛逆政府”（rebel government）或“谋反政府的不法实际控制”（de facto albeit unlawful control of usurper government），而非外国政府。这一事实认定使得该案在法律适用上，与以往香港法院承认和执行外国民事判决的案件截然不同（也使得该案的二审与其回归前的一审有了明显区别）。此外，Wilberforce原则[12]的运用在承认台湾法院破产裁决上起了核心作用，为了论证运用Wilberforce原则的合理性，香港法院一方面在普通法资源中寻找依据，另一方面则直接诉诸了中国宪法序言第九段。高等法院上诉庭的Godfrey法官认为Wilberforce原则在本案中能够适用的基础在于：中华人民共和国作为主权者虽然不能直接对台湾行使主权，但其仍有义务尽一切可能保护台湾人民的福祉。这就使台湾的非法控制者得到了一种默示的授权去维护该地方的法制与秩序，而在有限的范围内，主权者应该承认这些行为的有效性。作为中国一部分的香港如果拒绝承认这一点，则将与宪法序言第九段所体现的精神相背离。[13]值得留意的是，高等法院上诉庭的Rogers法官虽然持少数不同意见，但是他也明确承认宪法序言第九段在该案的适用性。[14]上述逻辑被终审法院所确认，Lord Cooke法官进一步指出，香港法院对台湾民事破产裁定的承认没有损害中国对台湾的主权或与公共政策相抵触，相反作为中国组成部分的香港承认涉及台湾居民的破产裁决，有助于强化“完成祖国统一大业”这一论点。[15]该案适用宪法所得出的上述结论，在另外两份判决书中也为香港法院所遵循。[16]
华天轮案主要涉及一家马来西亚公司与广东打捞局的民事纠纷，该案是香港回归后首个关于官方豁免权（crown immunity）（起源于英国，即“国王不能为非”以及“国王不能在自己的法庭被起诉”）的案例，其判决的内容与中国对香港恢复行使主权的事实具有密切关系。[17]法院处理该案两个核心争议点时适用了宪法。
其一，回归后，中央政府是否可以依据官方豁免原则免受香港法院的管辖。对此，代表广东打捞局的大律师认为根据中国宪法第31条，香港是中国的一个地方行政区，其法院亦是中国的法院，所以根据官方豁免原则，香港法院无权审理以中央政府为被告的案件（除非经其同意）。[18] 对此论点香港法院予以接受。[19]
其二，广东打捞局是否属于中央政府的隶属机构，从而也享有官方豁免权。法院首先采取“控制说”判断广东打捞局不是一个独立法律主体，而是中国交通部的隶属机构。之后根据中国宪法第89条的规定指出，交通部需要接受中央人民政府的领导，是其组成部门。[20]由此最终得出，广东打捞局作为中央政府的隶属机构享有官方豁免权。
通过对上述两个典型案例的分析，可以发现香港法院虽然在涉及台湾问题、官方豁免等特定案件中会以宪法作为裁判案件争议点的依据，但是这一司法性适用并不涉及对其他法律效力的评判问题，即没有在宪法审查意义上适用过宪法。
（二）在特定问题上作为裁判依据
据统计香港法院至少在13份判决中，适用中国宪法说明围绕全国人民代表大会（以下简称为全国人大）和香港法院之间关系展开的特定问题。这其中包括在两地学界引发过热烈讨论的马维昆案、吴嘉玲案、刘港榕案、庄丰源案、刚果金案和外佣居留权案等。鉴于对这些案件的案情学者们都有过专门介绍，所以这里跨过基本案情的分析，直接以中国宪法的适用为线索，对上述案件的脉络进行重新梳理。
一切仍要从马维昆案（以下简称为马案）说起，马案中一个核心争议就是临时立法会的合法性。这实际上涉及两个问题：第一，全国人大是否有权成立筹委会，并授权筹委会对包括成立临时立法会在内的诸多事宜作出决定。对此，陈兆恺法官适用了宪法第62条第13项，并据此认为全国人大当然有权作出上述决定。[21] 而在处理第二个问题，即香港法院是否可以审查全国人大的上述行为时，陈法官论证的重心主要是放在基本法第19条之上，即通过类比回归前的情况，认为香港法院在回归后仍应无权审查主权机关的行为，虽然也笼统提及了中国宪法，但只是为了加强上述推论，并没有适用宪法。[22] 这里法院实际上忽视了之所以回归前香港法院对此类问题没有管辖权，其根本原因在于英国的宪制结构。所以从学理上说，真正限制香港法院对全国人大管辖权的并不是回归前的情况，而是中国宪法规定的宪制体制。正是在这一点上立论薄弱，使得终审法院在吴嘉玲案中以一句“把旧制度与此相提并论是对问题有所误解”而将上述判决推翻。[23] 如果陈兆恺法官能适用宪法从中国的宪制结构出发进行论述，结果或许会有所变化。
当然历史不能假设，现在就进入聚诉纷纷的吴嘉玲案（以下简称为吴案）。吴案中有两部分集中提到了宪法，第一，在宪制结构部分，香港法院适用了中国宪法第31条、57条和58条，用以说明基本法为香港的宪法，为之后论证两个层面的“违反基本法审查权”埋下伏笔。（It became the Constitution of the Hong Kong Special Administrative Region注意定冠词the的使用）[24]第二，在法院的司法管辖权部分，香港终审法院又适用宪法，并据此指出它有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合基本法。结合上下文，法院的逻辑是：全国人大既然根据宪法制定了基本法，其本身也要受基本法的约束。而基本法明确授权香港法院享有独立的司法权、终审权和解释基本法的权力，所以香港法院有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合基本法。基本法第159条关于修改权的限制规定，也加强了上述论点的合理性。[25]这一论断所内含的普通法理念与内地学界对中国宪法体制的通说大相径庭。[26]这显然是终审法院的一次“豪赌”，无怪乎这一判决立即引起了中央政府和内地学界的严重关切。客观地说，吴案中香港终审法院是否以宪法条文作为裁判依据很模糊，如果考虑到引用的目的是为了论证该案的重要争议点，即香港法院有权在两个层面，特别是在全国立法层面行使违反基本法审查权，那么可勉强归类为适用，当然这是一次错误适用的典型案例。
面对这一错误，终审法院在随后的刘港榕案（以下简称刘案）中做了部分修正，至少通过对“人大释法”效力的承认，在全国人大及其常委会的定位上，又回到了中国宪法规定的轨道上来。刘案在基本法判例中处于特殊地位，它是1999年“人大释法”后，终审法院处理的第一起涉及该释法效力的案件，在处理“人大释法”的权力来源、释法方式和释法范围问题上均适用了中国宪法。李国能法官指出全国人民代表大会常务委员会（以下简称为全国人大常委会）对基本法的解释权源自中国宪法第67条第4项的授权，基本法第158条第1款也确认了这一点。此外根据上述规定，全国人大常委会对基本法任何条款都可以解释，这项权力是普遍且不受限制的。[27]梅师贤法官（Sir Anthony Mason NPJ）补充道，中国宪法规定的权力分配体制与普通法地区通常理解的分权概念有所不同，作为最高权力机构常设机关的全国人大常委会可以在任何时候，主动就基本法的所有条款进行解释，这与香港法院对基本法的限制性解释权形成了鲜明的对比。这一点普通法地区的律师也许会感到奇怪，但却是在中国宪法秩序下理解基本法的必然结果。[28]
在刘港榕案后，香港法院在庄丰源案、吴小彤案、刚果金案以及外佣居留权案等案件[29]中又多次涉及“人大释法”的问题，学界内部虽然对这些案件的结果有的质疑，有的欢迎，但在“人大释法”的权力来源、释法方式和释法范围问题上，香港法院没有再作出新的论断，无一都援用了刘案的结论。通过上述梳理可以发现，香港法院在全国人大及其常委会的性质、香港法院是否有权审查全国人大及其常委会的行为以及“人大释法”等特定问题上适用了宪法，其适用范围虽然是有限的，但是所涉及的都是中央与香港之间的核心问题，从实际影响看也在“一国两制”法治实践中处于关键地位。
（三）说明事实或作为解释法律条文的辅助资料
在有些判决书中（14份），香港法院引用宪法仅用以说明某种事实或作为解释法律的辅助资料，这种意义上的引用很难被归类为司法适用。
例如在国旗、区旗案中，香港法院为了说明中国国旗为五星红旗的事实，引用了中国宪法第136条。[30]此外，香港法院在一些判决中笼统地引用中国宪法或中国宪法第31条，说明香港基本法的来源，法院如此引用宪法的目的无非是为了加强基本法的权威，加之这样的使用往往伴随着对基本法序言和基本法第1条、第2条、第11条和第12条的援引，所以，这种引用应归类为对纯粹事实的说明。[31]
而在有些案件中，香港法院还会引用中国宪法作为解释基本法（第31条、37条和第105条）或其他法律[32]的参考资料。例如在Gurung Deu Kumari and Another v. Director of Immigration案中，一名来自尼泊尔的58岁妇女于2008年以访问者（visitor）的身份来看望她在香港定居的儿子，由于身体和家庭原因，她希望香港入境处处长行使裁量权，改变她的访问者身份，以她儿子受养人（dependency）的身份留在香港，对此请求，香港入境处处长基于现有政策没有批准。就此，该名妇女和其儿子提出司法审查之诉，他们的其中一项理由是入境处处长的上述决定违反了基本法第37条所保护的“赡养或由成人子女照顾父母”（right to raise a family freely）的权利。在如何解释基本法第37条这个问题上，香港法院引用了中国宪法第49条，法院认为，基本法第37条的中文本将“right to raise a family freely”表述为“自愿生育的权利”，这一表述是相对于中国宪法第49条第2款所规定“计划生育义务”而言的，基本法如此规定的目的只是为了说明香港居民不受计划生育政策的约束。此外，中国宪法第49条第3款又另外规定了“赡养义务”。由此可见，基本法第37条并不包括“由成年子女照顾、赡养父母或维持家庭团聚”的含义。[33]上述立场在后续的两个相关判决中又得到了确认。[34]
在涉及基本法第105条中“deprivation”的解释上，香港法院也援引了中国宪法。如在Hong Kong Kam Lan Koon Ltd v. Realray Investment Ltd案中，一方主张《时效条例》第7条关于收回土地的诉讼时效的规定和第17条关于所有权于期限届满后终绝的规定，违反基本法第105条。这里主要涉及如何理解“deprivation”的问题，对此，香港法院参考了1954年宪法第13条、1975年宪法第6条和1982年宪法第10条的规定，认为基本法第105条所言的“deprivation”应该被理解为一个更为狭义的概念，相当于“expropriation”。这里的“征用”只涉及私主体财产被政府剥夺的概念，并不调整个人的财产被其他私主体剥夺的情况。[25]此外，在Gurung Kesh Bahadur v. Director of Immigration案中，香港法院为了说明基本法第31条规定的旅行和出入境自由较之于中国宪法的规定要更宽，也笼统引用了中国宪法。[36]
（四）当事人或证人提出适用宪法，但法院没有回应
在有的判决书中（5份）虽然也提出了适用宪法的诉求，但这仅仅是复述当事人的请求或专家证人的证词，法院本身并没有依据宪法做出裁决。
比如在Xin Jiang Xingmei Oil-Pipeline Co.Ltd v. China Petroleum & Chemical Corporation 案中，中石化集团为该案的被告，原告律师提出中国内地法院在处理涉及国有资产（如中石化集团）的案件中存在司法偏向，内地法院会由于行政压力而做出不公判决。对此，被告的专家证人（一名前最高法院的法官）指出上述指责是站不脚的，为此，他/她引用了中国宪法第11条、第13条和第126条说明私有财产是受宪法保护的权利，并且中国法院依法独立行使审判权亦为一项宪法性义务。对于上述专家证人引用宪法的说明，香港高等法院没有评论，只是指出从现有证据看，原告的证据不足以支撑其提出的司法不公论断。[37]
再比如在马沛东系列案中，当事人为了充分利用司法程序维护自己的权益，在基本事实没有太大变化的情况，相继在多起案件中提出律师惩戒委员会的惩戒程序违反中国宪法[38]、司法审查需要前置申请的程序违反中国宪法[39]、香港政府没有设立宪法和人权法院的行为违反中国宪法[40] 以及香港居民应享有中国宪法规定的权利和义务等诸多诉求。[41]对此，香港法院大多不予认可或以当事人的主张属于“假设的学术问题”为由不予回应。[42]
