摘 要：宪法学普遍用根本法来定义宪法，但对什么是根本法尚缺少深入的学理阐释。在观念史上，宪法与根本法并非全然一回事。根本法起源于16世纪法国的胡格诺派革命，它作为胡格诺派抵抗绝对王权的理论武器传播到其他欧洲国家。此时的根本法不是法律而是政治契约，违反根本法意味着暴政的开始，对此民众有权进行抵抗。英国的根本法概念出现于16世纪末，并在17世纪得以频繁使用。内战期间的英国将根本法视为普通法长期实践中沉淀下来的结晶，代表着古老的正义和理性，具有超越成文法的最高法效力。根本法的成文化则是在18世纪的美国革命中完成的。美国的制宪者将根本法视为主权者通过高级立法程序制定的、具有最高法律效力且须由法院实施的成文宪法。至此，宪法与根本法彻底合二为一。纵观根本法的产生和演变过程，可以看到尽管根本法的性质和内涵有明显的变化，但根本法所蕴含的否定和限制绝对权力的核心理念始终一脉相承。在中国宪法语境下讨论宪法的根本法性质，也需关照到根本法概念本身所蕴含的规范性内涵。
关键词：宪法；根本法；最高法；立宪主义
一、引言
刑法是规定犯罪与刑罚的法律，民法是调整私人权利义务关系的法律，这两类法律几乎在不同的历史时期、不同的政体中都可以存在。但宪法却不是这样，并不是调整国家与人民关系的法律都可以称之为宪法。作为近现代政治文明的结晶，宪法的构成性特征并不是其调整领域的特殊性，而是宪法的性质：宪法被界定为根本法，其他法律只是普通法律。
自宪法概念从西方传入中国伊始，宪法就被冠以根本法之名。我国《宪法》序言最后一个自然段也庄严宣告“本宪法……是国家的根本法”。为什么宪法是根本法，而其他法律只是普通法律？我们可以从现行宪法的规定中找到答案：一是在内容上，宪法“规定了国家的根本制度和根本任务”（《宪法》序言第13自然段）；二是在制定和修改程序上，宪法严于普通法律（《宪法》第64条）。也可以援引美国联邦党人或者法国西耶斯的制宪权理论：宪法代表着人民的意志，而普通法律仅仅是人民代表的意志，因此宪法比普通法律更为根本。尽管作为根本法的宪法与普通法律的区别可以从规范和理论层面找到解释方案，但这并没有直接回答什么是根本法。如果宪法是根本法，而根本法就是宪法，那这就是一个简单的同义反复。一旦追问根本法是什么，或者想从宪法是根本法这个命题中推导出一些更具体的结论，我们不可避免地要先回答什么是根本法。
我国宪法学普遍将宪法的根本法性质分解为内容上的重要性和效力上的最高性。但这种对根本法的阐释又带来了一些新的问题：①在内容上，如何界定本该属于宪法却被写入普通法律的根本性事项；它们是否构成宪法性法律，是否属于我国宪法的渊源；②在效力上，根本法是否仅仅意味着最高法，最高法是否意味着不抵触，普通法律必须以宪法为依据还是不抵触宪法即可。概言之，宪法是根本法是否意味着宪法垄断了所有的根本法，是否还存在宪法之外的根本法；宪法是根本法，是否意味着宪法中的规范都同等重要、具有同等效力，是否还存在宪法中的根本法？近年来，我国宪法学界对宪法渊源、宪法性法律、宪法与普通法律的关系展开了热切讨论，这些问题的答案都绕不开宪法的根本法性质这个基础性命题。回顾这些讨论，我们可以看到不同的学者对宪法的根本法性质有着截然不同的理解，这些不同的理解又推导出不同的结论。不少研究将宪法的根本法性质作为一般性命题进行阐述和评判，这种架空历史、跳脱语境的争论既没有充分尊重中国宪法的历史传统，也未能关照到宪法作为根本法的观念史演变，致使宪法的根本法性质成为了一个众说纷纭、无法证实或证伪的主观臆断。
如果将视野放宽到整个宪法史，我们会发现根本法不是一个可以任意揉捏的概念，而是有着其自身的概念特性。从历史维度看，尽管在观念变迁中根本法的内涵和外延一直在变化，但今天的根本法概念始终带着原初的印记。从地域维度看，社会科学的知识特性决定了根本法概念在很大程度上只是一种“地方性知识”，它在概念移植过程中不可避免地会出现“概念拉伸”, 但任何概念拉伸都是有限度的，不能与概念的核心内涵相差太远。因此，梳理根本法概念的观念史变迁不是做一种无聊的知识考古，而是为宪法是根本法这个基础命题建一个认知坐标。在中国宪法语境下，宪法的根本法性质并不遵循西方的理论逻辑，但即便是作为他者，深入理解宪法与根本法的历史纠缠也能对中国宪法学自主知识体系的建构有所启发。
二、起源：作为政治契约的根本法
根本法的概念缘起于16世纪的法国，后传至欧陆和英国，再从英国传播到北美。在根本法的概念旅行中，每一段旅程都会给根本法注入新的内涵，但不同时期不同国别的根本法又分享着某种“家族相似性”。这种“家族相似性”源于一个大的历史背景，那就是各国立宪主义与专制主义的斗争。对绝对权力的限制和否定是立宪主义的核心理念，而根本法就是承载这个理念的概念工具。在16世纪的法国，根本法最早是胡格诺派反抗绝对王权的理论武器。不过此时的根本法尚未法律化，而是被理解为一种政治契约。
（一）根本法的诞生：法国胡格诺派的抵抗权理论
1562至1598年，代表天主教的法国国王同胡格诺派（加尔文主义者）的宗教战争引发了绝对王权和抵抗权之争。法国的王权派认为君权神授，王权至高无上，臣民对国王有任何不满也必须遵守消极服从义务。胡格诺派则认为国王的权力源自人民的同意，君主专制完全是一种新兴事物，法国历史上并不存在君主专制的传统。为了对抗王权派的绝对王权主张，胡格诺派作家泰奥多尔·贝扎在1573年率先启用了根本法概念。这个概念被创造出来时就蕴藏着两个隐喻：一是大厦根基的隐喻，二是法律作为契约的隐喻。前一个隐喻意在表达根本法的重要性——根本法是王国的根基，如同国家这栋大厦的梁柱不能被损毁；后一个隐喻指向根本法的效力——违反根本法就意味着违反君主与人民之间的政治契约，这也就解除了人民对君主的服从义务。
为了用根本法制约王权，势必要对根本法与普通法律进行区分。1576年，英诺森特·让蒂耶在《反马基雅维利》一书中尝试区分根本法与普通法律。他认为，根本法是建立王国和确立国王的支柱，只要王国不崩溃，根本法就不会变，而普通法律则会随着时间、人物和情势变更。据他归纳，当时法国的根本法有三条：萨利克法，三级议会和领土的不可让渡性。让蒂耶承认主权者的绝对权力，但是他认为这种权力并不能超越神法、自然法和根本法。1586年，另一位胡格诺派作家弗朗索瓦·霍特曼在限制王权的道路上走得更远。霍特曼认为法国国王从未被授予无限的或绝对的权力，而是一直受到法律和契约的限制。为此，他明确列举了8条他认为没有什么争议的根本法：①没有公共议会的授权，任何影响公众整体利益的事情都不能由国王决定；②国王无权收养继子，也无权在生前或者死后通过遗嘱处置他的王国，而是必须遵守我们祖先的制度和我们古老的习俗；③国王死后，王国将传给他的长子，国王无权用其他儿子代替长子，也无权指定任何其他继承人；④女性不能继承王国，无论已故国王与其男性亲属的血缘关系多么遥远，后者的继承权都优先于任何女性亲属；⑤未经公共议会授权，国王不得让渡其领土的任何部分；⑥未经公共议会的授权，国王无权赦免犯罪或免除死刑；⑦除非有经贵族议会的认可和证明的理由，国王不得解除任何法兰西王国官员或法兰西共和国官员的职务；⑧未经公共议会授权，国王无权改变铸币。
根本法代表着一种约束绝对王权的立宪主义思潮，这股思潮在中世纪萌动已久。但法国宗教战争的最终结果却是绝对王权胜出，胡格诺派试图以根本法来约束王权专制的努力失败了。胡格诺派在理论上的对手博丹建构出君主主权理论，借此君主权力得以摆脱各种制定法、习俗、特许状的限制，并将这类封建法所保障的自由和特权统统置于主权者的宰割之下。不过，作为立宪主义传统的根本法概念却并未在博丹的主权理论中消失。在1576年的《国家六书》中，博丹也区分了根本法和普通法律。博丹认为，根本法是指涉及王国国体及其基本形式的法律，它们与萨利克法一样附属于王权之上并与王权合为一体，对此君主不能取消这类根本法，因为这类法律是主权的基础和支撑，而那些与王国的基础并不相关的普遍性或地方性习俗，只要国王愿意就可以制定法律、敕令或法令。主权的确是绝对的、不可分割的，但这仅仅是相对于制定法而言的。实际上，主权的绝对权威仍然受到两方面的限制：一是根本法，因为根本法是主权权力的构建规则；二是自然法，因为自然法规定了主权者对待其臣民的基本方式。
16世纪末，法国的根本法观念传入其他欧陆国家。1580年，让蒂耶的《反马基雅维利》被翻译成德文，根本法一度被翻译为传统德国法和根本章程。1603年，德国法学家约翰内斯·阿尔都修斯在《政治原理》中对根本法作出了相对充分的阐释：“在选举最高行政长官时，必须高度关注王国的根本法。王国之内的普遍的联合是根据这一根本法建立起来的。可以说，这项法律是王国的基础，它由王国成员的一致同意和认可来维持。根据这项法律，王国的所有成员都被统一在一个元首之下，团结在一个身体之中。根本法确实可被称为王国的柱石。这些根本法不是别的，而是某种契约，不同省份和城市的人们通过这种契约走到一起，并同意通过共同的工作、谋划和救助来建立和维护同一个国家。当共同的同意从这些契约和规定中撤回时，国家就不复存在了。根本法被共同的同意否定和终止时，国家也可以继续存在，前提是建立新的根本法，并且不损害国家或损害其主权权利。”阿尔都修斯对根本法的界定与法国胡格诺派作家们基本一致：在性质上，根本法是王国成员一致同意的政治契约，在内容上，根本法主要涉及的是王国最高权力的分配规则，在功能上，根本法是王国的柱石，没了它国家就会解体。原则上只要是对最高权力有一定构成性或制约性的规则就可以归入根本法。例如，德意志帝国的一条根本法规定，非德意志民族的人不得被选为皇帝和凯撒大帝。历史上德皇与德国各等级签订的众多协定、条约和特权协议也常被称为“根本法”。
17世纪的荷兰国际公法学家尤里克·胡伯推动了根本法概念继续向前发展。胡伯将根本法与自然权利结合在一起，并指出根本法可以同时以习俗和法律的形式存在。根本法是统治者与被统治者签订的政治契约，对此胡伯并无异议。胡伯的创新之处在于，他区分了隐性根本法和显性根本法。隐性根本法以一种习俗的方式存在，普遍性的隐性根本法包括：①个人自由和财产；②主权不可转让（除非其统治权源自继承）;③不得分割或者让渡领土，或使其成为别的政府的一部分；④在王国和封地的征召和任命中，男人优先于女人，长子优先于次子。在这四条普遍性的根本法之外，胡伯也承认一些特殊性的根本法，如法国的萨利克法、英国的未经议会同意不得征税规则都属于国别性的根本法。隐性根本法是建构国家的宪法，它早于国家和统治者。因此，这类根本法严格来说不是法律，它的约束力来自作为自然法的遵守契约义务。如果统治者违反了根本法，就意味着政治契约的撤回，它就不再是统治者。显性根本法则是法律化的根本法，即统治者可能通过立法程序将某些隐性根本法实证化。作为契约或者习俗的根本法是很难改变的，但作为法律的根本法则可以像制定法一样通过特定的程序改变。
到了18世纪，法国根本法概念也开始出现分化，但仍有人坚持在契约意义上理解根本法。不过，孟德斯鸠是其中的另类。在孟德斯鸠看来，根本法不是源自习俗、契约或者君主意志，而是源于政府的性质，有什么样的政府就有什么样的根本法。孟德斯鸠认为，每一种政体都有自己的根本法：君主是一切政治权力和公民权利的来源是君主政体的根本法，唯有人民才能立法是民主政体的一条根本法，设置宰相是专制政体的一条根本法。这种意义上的根本法是建构国家、规范政治主体之间关系和权力的规则。至于这类规则以什么形态存在，孟德斯鸠并不在意。违反根本法的后果也不同于实证法意义上的违法，而是会引发政体腐化的政治后果。孟德斯鸠提到，在没有根本法的国家，王位继承没有固定的规则，这是这类国家比君主制国家更容易崩溃的一个原因。卢梭也认为根本法是从政治体的本性衍生出来的法则，是建立公共联合和确立政府形式的法。卢梭归纳了共和国的四种法，第一种就是政治法，又称根本法，然后是民法、刑法和习俗。然而，按照人民应当定期出场的逻辑，卢梭的根本法如同普通法律一样可以定期更新。这样一来，根本法与普通法律的区别就消失了。后来，卢梭在《爱弥儿》里面将根本法浓缩为一条——基于全体一致同意的社会契约是唯一的根本法。在此意义上，卢梭又回到了根本法是政治契约的理论脉络之中。
与卢梭同时代的让·雅克·布拉马克也是在契约意义上理解根本法的，不过他更强调根本法的限权功能：“一个国家的根本法，就其最充分程度而言，不仅是民族全体决定政府形式的法令以及继承王权的方式；同样也包括人民和他们赋予主权的人之间的契约，它规定了统治的方式并且使最高权威受到限制。”作为主权的构成性规则，“根本法对主权者划定了界限，规定了他以何种方式统治。”不过，布拉马克并没有回答根本法是否可由主权者以成文法的形式制定或确认。1758年，埃默·德·瓦特尔在《万国公法》一书中提出：“直接着眼于公共福利而制定的法律是政治法（political laws）；在政治法中，那些关系到政治体和社会的存续、政府形式以及公共权力的行使方式的政治法构成了国家的宪法（constitution），它们都是根本法（fundamental laws）。”瓦特尔认为根本法应当以成文法的形式存在，他还强调享有立法权的主体可以修改非根本性的政治法和民事法，但不能改变根本法，哪怕是作为主权者的国王，其权力的范围、程度和行使方式也被根本法所限定和规制。换言之，根本法是凌驾于主权者制定的法律之上的高级法。布拉马克和瓦特尔的著作在18世纪中叶被翻译为英文，他们试图用根本法约束立法权的理念对当时的北美产生了深远影响。
（二）法国根本法观念的核心内涵
根本法在16世纪的法国诞生，但很快被其他欧陆国家接受和使用，形成了欧陆独特的根本法传统。在这个最初的根本法传统中，根本法的性质、内容和效力与现在我们熟知的根本法概念均有差异。
第一，在性质上，根本法是契约而不是法律。在根本法这个概念提出来的很长一段时间里，根本法都不是指向实证化的法律，而是指统治者与其臣民签订的统治契约。根本法是超越实证法的，它是分配政治权力的规则，而实证法是政治权力制定的规则，二者在性质和位阶上存在差别。至于这个统治契约是隐藏在政治体制之中的，还是可以通过一定的程序将其实证化，在16世纪末的法国有两种不同的理解：一种理解认为，根本法可以由君主或君主与等级会议以法律的形式订立；另一种理解则持完全相反的意见——根本法是习惯法，它古老且不可变更。到了17世纪以后，人们逐渐开始接受根本法实证化的观点，但实证法仅仅是确认根本法，而不能违反或者变更根本法。
第二，在内容上，根本法接近于宪制意义上的古代宪法，即政治体的构成性规则。根本法被用来表达王权的构成性规则和王权的继承规则，但这些规则并没有一个统一的存在形式，可以成文法形式存在，也可以不成文法形式存在。16世纪的法国作家就喜欢用“根本宪法”（fundamental constitution）来指代这类根本法。宪法（constitution）这个词源自拉丁语，其本意是指事物的构成，后被用于政治体的构成。在16世纪的法国，根本法与宪法已经高度相似，甚至在某种意义上可以等同。只不过这两个概念的纠葛经历了一个复杂的过程：最初，出现了是否存在涉及王权行使规则的争论，这些规则被理解为宪法；然后，这些规则在实践层面被确立下来；最后，这些规则被明确表达为根本法。不过，此时的宪法并不是现代意义上的宪法，根本法也不是现代意义上的根本法，这与我们现在所说的宪法是根本法还不是一回事。在接受了根本法可以实证化后，1765年的《百科全书》把根本法定义为宪法性法律（constitutional laws），其范围包括了法令（ordonnances）和公约（conventions），它是一个政府的宪法（constitution）中最为重要的部分，是国家这座大厦的根基。
第三，在效力上，根本法高于法律甚至高于主权者。从产生的先后顺序来看，根本法概念早于主权概念，并且根本法从一开始就否认一种至高无上的绝对权力。博丹用主权概念打破封建法律体系对君主施加的种种限制，但也承认实证法体系之外的根本法构成了对主权者的约束。因为根本法不是主权者制定的，而是根本法构建出了主权者，主权者制定的法律自然不能违背主权者之上的根本法。按照布拉马克的说法，根本法虽然名字是法律（law），但“法律这一名称是在一种不恰当的具象的意义上被给予了这些法规；因为，恰当地说，它们是真正的契约。但由于这些契约在缔约方之间是强制性的，因此它们本身就具有法律效力”。作为主权者与臣民之间的契约，根本法的约束力来自自然法上的应当遵守契约义务。这种自然法效力不是由主权者来保障的，一旦主权者违反根本法，臣民的政治服从义务即自动解除。
三、演变：作为普通法的根本法
在16世纪的法国，根本法一直是政治法的核心部分，但在17世纪英国的法律叙事中，根本法成为了普通法的一部分。作为普通法的根本法，其性质已由契约变成了法律，其内容也从纯粹的政府组织规则扩充到臣民在普通法上的权利。
（一）根本法的法律化：英国议会与国王的论战
在中世纪的英国，制定法相当罕见，裁决案件主要依靠习俗、习惯、私人契约、条约等。制定法律的观念与当时的思维方式格格不入，因为人们认为法律并非制定出来的，而是对既有习俗的宣告。什么是法律，基本是地方封建领主的法院说了算。后来，国王的法院通过各种皇家令状逐步将审判权从封建领主的法院中拿了过来，并凭借皇家法院的判例塑造出通行全国的普通法（Common Law）。普通法的形成和发展都是通过法院的审判活动完成的，它们被推定是经过深思熟虑后沉淀下来的正确的理性。“除非存在明显荒谬性或不合理，否则先例和规则必须被遵循。”这是普通法的一条基本原则。此种意义上的法律很难变更，偶尔变更也仅限于弥补古老习俗的缺陷。在这种法律观念下，一些规则逐渐在历史的长河中获得不可违背的特质，接着人们的脑海中产生出一个念头，即存在着一种根本的、不可改变的法律以及由它保障的不可剥夺的权利。尽管一开始这类根本法被用来维护特定阶级的利益，但这种观念表达出了王在法下的法治理念。
根据英国学者高夫的考证，在英语世界首次使用根本法的是弗朗西斯·培根。在1596年出版的《法律箴言》献词中，培根提到：“他（国王爱德华一世）喜欢赋予国家各种重要的和根本的法律（notable and fundamental laws），政府原则上向来都建立在这些法律之上。”此时，培根并没有将根本法作为一个规范性概念使用，并且他把根本法用在了国王的制定法上。但十几年后，根本法在英国逐渐成为一个极其重要的概念。1607年，詹姆斯一世在议会讲话时用到，“由于苏格兰议会在一起的时间太短，所以它们匆匆忙忙，错把这些根本法（fundamentall lawes）的例外条款写进了《法令》的正文中”。什么是根本法呢？根据詹姆斯一世的理解，根本法涉及的是国王对臣民的权利和权力，只有这些法律才能避免混乱，保持国王的血统，维持王位继承制度和君主制。詹姆斯一世经常提到根本法，不过他习惯用根本法来强调国王的权力而不是臣民的自由。
在詹姆斯一世时期，不断有人试图用根本法来限定国王的权力、主张臣民的权利。詹姆斯一世治下的法官爱德华·柯克曾以根本法为武器与詹姆斯一世据理力争，柯克主张任何与“古老而根本的法律”（ancient and fundamental laws）相违背的法律都是邪恶的。1610年，下议院就国王声称未经议会同意征收税款的问题进行了一场辩论。有人主张未经议会同意国王不能征税，否则将违背这个王国的核心架构和宪法，并且违反这个王国的根本法。1625年，一项关于轻盗窃罪的法案也在议会遭到了反对，理由是“它改变了根本法，即在国家起诉之前，任何人都不得因重罪而受到审判”。此时的根本法还是一个相当模糊的概念，谁也说不清楚根本法究竟是什么。英国并没有出现像法国那样，就根本法的内涵和外延作系统阐释的理论家。实用主义的英国人将根本法裹挟在英国普通法的话语中，根本法被用作各种争论中的一个论据。
在查理一世在位及其被行刑后的这段时间，根本法被运用得最为频繁。特别是在内战期间，社会上涌现出很多讨论根本法的小册子，议会党与保皇党都大量运用根本法来否定对方的权力或权利主张。议会党认为古代和传统的自由和财产权神圣不可侵犯，这构成了他们所谓的根本法的本质。但国王在议会的演讲中声称他的特权与议会声称的权利一样“根本”。在17世纪上半叶的一系列纠纷中，双方经常陷入这样的僵局，以至于在一定程度上，根本法沦为了保皇党和议会党争夺权力的一套修辞。
内战期间的英国，根本法不仅被作为重要论点用来辩论，还被用以指控甚至处决政敌。1640年，斯特拉福德伯爵托马斯·温特沃斯、罗伯特·伯克利爵士等一干保皇党人士均被议会指控“叛国而且企图邪恶地颠覆英格兰王国的根本法和既定政府；转而建立一个违反法律的专制和暴虐政府”。1649年，查理一世在面对残缺议会的审判时也尝试用根本法为自己辩护：“我拿起武器仅仅是为了捍卫这个王国的根本法，对付那些以为我的权力彻底颠覆了古老政体的人。”后来，下议院在废黜詹姆斯二世时也给他扣上了违反根本法的罪名：“企图破坏王国的宪法，破坏国王与人民之间的原始契约”;“根据耶稣会士和其他恶人的建议，违反了根本法”。
不过，在英国内战时期，也不是所有人都认可这样一种约束王权的根本法概念。例如，因恐惧内战而主张君主主权的霍布斯认为，根本法不是臣民的权利而是国家的组织原则。“根本法就是取消了之后，国家就像地基被毁坏的房屋一样将会坍塌并最终解体的法律。”霍布斯认可的根本法不是普通法意义上的根本法，而是自然法意义上的根本法。当霍布斯看到议会用根本法处决保皇党时，他更是提出了质疑：“我无法理解一条法律怎么能比另一条更根本，除了约束我们所有人服从他（不论他是谁，为了我们自己的安全，我们都承诺依法服从他）的自然法；对于国王来说再没有其他根本法，只有人民的福利（salus populi），也就是他的人民的安全和幸福。”霍布斯试图用王权至上取消根本法，但没想到最后在英国取消根本法的不是王权至上而是议会至上。
当议会处决了国王查理一世之后，人们突然意识到根本法不仅可以限制王权，也可以成为一件对付议会的武器。在长期议会中与查理一世斗争的约翰·皮姆就承认根本法不仅在国王之上，也在议会之上。包括克伦威尔在内的议会反对者也曾用根本法否定长期议会的合法性。1647年，克伦威尔一度起草了《人民公约》试图将根本法成文化。他于1653年制定的《政府章程》被称为英国历史上第一部也是唯一一部成文宪法。但因该宪法确立的护国公体制不符合各方势力的期望，三年后就遭到了废弃。
在经过这一系列的动荡后，人们赫然发现摆在面前的只有两条路：一是接受明确的成文宪法，明确臣民权利和政府权力之间的界限，让根本法不再是模糊和不确定的东西；另一条是以牺牲根本法为代价接受议会主权原则，将根本法置于议会手中。以约翰·弥尔顿为代表的共和主义者坚决认为，国家主权必须交给议会，议会高于一切成文法，它不受以往议会的制定法和普通法的约束，而只受自然法的约束，自然法是唯一对全人类真正和适当的根本法。后来的北美人继承了这种自然法意义上的根本法观念。但在英国本土，自1688年光荣革命之后，议会至上取代了根本法至上。由于英国议会既是立法机关又是最高法院，一种与普通法律相区别的根本法慢慢消失了。偶尔也有人援引根本法来限制议会的权力，但它已失去了否定普通法律的高级法效力。所以，当1885年戴雪归纳议会主权的基本特征时，他就完全否定了根本法的最高法效力，因为此时的根本法与普通法律已没有显著的或清晰的区分。尽管以《大宪章》为核心的根本法仍然是大部分英国法律和政治思想的基础，但它的存在形式、实施方式和实施程序不同于后来美国所开创的根本法传统。
（二）英国根本法观念的核心内涵
相比于16世纪法国将根本法视为政治契约，17世纪的英国基本已将根本法作为法律来对待。作为政治契约的根本法外在于主权者的法律体系，它是国家的基础，是主权者及其法律赖以存续的根基。但作为法律的根本法已经降格为实证法体系的组成部分，它是实证法体系中的最高法。这种从契约到法律的转变，让根本法具备了法律的形式和效力，并为后来根本法的法典化奠定了基础。具体而言，17世纪英国的根本法观念具有以下特点：
第一，在性质和效力方面，根本法基本上被作为不成文法使用，并且这种不成文法相对于成文法具有最高法效力。作为普通法的根本法不是人为制定的，不能被成文法改变，也不需要成文化。“因为它们本身就是法律，是最高的和最根本的法律”。不过，根本法不需要成文化并不意味着根本法不能够以成文法的形式存在。某部成文法可能包含了一条根本法，也可能违背了某条根本法，但根本法的效力不是这部成文法所赋予的或者能取消的。根本法的“根本”一方面是因其古老、不变，另一方面是因其正当、理性。此种意义上的根本法不是政治契约，也不是出于国王或议会的“意志”，而是在长期历史实践中沉淀下来的普通法的理性。因此，根本法不能轻易变动，不可任意创新，即便是立法者也要受根本法的约束。本质上，根本法观念仍然是对专制权力的否定，它否定任何机构可以拥有专制权力，无论是国王还是议会。
第二，在内容上，根本法主要表现为普通法，但也包括了一些其他形式的规则。由于根本法未成文化，较少有人去归纳根本法究竟包括哪些内容，更多是在具体情境中主张某项权利或规则是根本法。人们会以根本法的名义诉诸一般原则，包括理性、自然、神意、公平正义、公共安全、法的本质等，然后从这些价值或原则中演绎出某条根本法，再依据该条根本法为某个具体法律争议提供答案。它经常用以回答的问题是——国王或议会的这个行为有没有违背某条根本法。对于根本法的范围，英国人并没有完全将其局限于普通法。柯克曾将三类法律视为在制定法之上的根本法：一是普通法，《大宪章》也被包括在内并被视为“王国一切根本法的源泉”；二是上帝的法，它代表着终极的公平正义；三是自然法，这是上帝注入人们心中的法则，用以指引人的方向。贵格会领袖威廉·佩恩认为根本法包括两类道德原则和公民权利：第一类等同于规范社会中所有人类行为的一般道德原则，如诚实生活，不伤害他人；第二类包括以英国宪法为特征的特定法律原则，包括所有权、不被干扰的财产权和人身自由，对每项法律的投票权，参与/获得陪审团审判的权利。1683年，一本名为《根本法：主权尊严和人民自由的真正保障》的小册子也将《大宪章》视为英国的根本法，而英国的根本法是为了庇护每一个英国人的自由。可见，英国的根本法已经不局限于主权的构成性规则，普通法下的臣民权利乃至自然法上的权利也已成为根本法的一部分。
第三，在与宪法的关系上，根本法与宪法紧密相关但又不完全等同。17世纪的宪法概念相当宽泛而又深刻，那时的人们常将国家比喻为一个有机体，宪法不仅指向了这个有机体的组织规则，还表达了政治体的良好状态，而根本法正是维持国家良好状态或者说维持良好宪法的关键要素。在当时英国的语境中，根本法有时候与宪法并用（fundamental law and constitution），有时候也表达为宪法中的根本法（fundamental laws in the English constitution）。二者的区别在于：①性质不同，根本法指一条一条的法律规则，所以经常以复数形式出现，而宪法是指由成文和不成文规则构成的政府形式，宪法（constitution）可以容纳多条根本法，但宪法并不一定都是法（law）;②效力不同。从一开始根本法就被赋予了高于制定法的效力，而宪法与其他法律并没有效力上的区别，英国宪法甚至包括了一部分不具有法律效力的惯例；③内容不同。根本法是从法律效力角度而言的那些成文法不可变更的规则，尤其指向政府权力的边界和臣民的自由，而宪法则指向政治体制，包括涉及政治体制构成的法律和惯例及由此塑造的政体的“性格”和“品质”。
四、定型：作为成文宪法的根本法
尽管英国在观念上完成了根本法的法律化，但由于议会主权的确立，根本法与普通法律的区别无从验证，根本法最终在英国本土成为了一个没有意义的概念。但英国的根本法观念在北美英属殖民地保留了下来，成为了北美人反抗英国议会的武器。独立之后的美国人在1787年的制宪行动中用成文宪法将根本法写了下来，至此，宪法成为并垄断了根本法。
（一）根本法的成文化：美国革命与1787年制宪
北美英属殖民地的宪章很多是以根本法命名的，它们是根本法成文化的早期形式。譬如，1639年康涅狄格的《根本条例》, 1677年的《西新泽西宪章或根本法》, 1683年东新泽西的《根本法》，都是直接以根本法命名的，它们也被视为成文宪法的源头。也有一些殖民地用“根本的宪法”命名，譬如1698年洛克为卡罗莱纳起草了120条的《卡罗莱纳根本宪法》，威廉·佩恩为宾夕法尼亚起草了24条的《根本宪法》。虽然名称上并不统一，但这些宪章均被殖民地人们视为不可变更的根本法，有的还以其宪章为依据主张一种不受国王令状和议会立法约束的绝对权力。不过，这批殖民地是英王以特许令状的方式建立的，其宪章多是获得特许状的业主制定的地方规程，因此这些并不是真正的现代宪法。
在独立战争打响之前，北美人先后依据殖民地宪章、英国人的权利、辉格派理解下的英国宪法与英国议会进行抗争。美国革命领袖普遍认为，英国宪法是一项根本法，议会任何违反宪法的行为都是无效的。“当宪法被任何其他程序修改时，它就不再是一项根本法。”1765年的《印花税法案》被指责不合法，因为它违背了宪法中的根本法。1768年，《马塞诸塞通讯》上的文章也认为北美人的权利源自“作为根本法的英国宪法”。殖民地时期的美国人继承了17世纪英国的根本法观念，只不过他们不是用根本法来对抗国王，而是用来对抗英国议会。“在1776年《独立宣言》发表的前15年，北美殖民地就在税收、个人权利、殖民地立法并最终在任何问题上都援引根本法来反抗英国议会的权力。”
当北美人用根本法进行抗争的时候，一种新兴的自然法与自然权利观念进入了他们的话语之中。一开始，他们还试图将自然法和根本法笼罩在英国宪法之下。但进入革命阶段之后，自然法和根本法逐渐从英国宪法中独立出来，成为一种独立的话语。这时，北美人争取的不再是英国宪法和普通法传统下的英国人权利，而是一种一般性的人的权利。这些权利的基础是作为根本法的自然法，而自然权利就是根本权利。换言之，北美人用自然法和自然权利取代了英国根本法中的普通法和普通法权利。
独立战争打响之后，古老的根本法观念与新兴的人民主权原则相结合，根本法借助人民制宪的程序得以彻底成文化。在1776-1781年，北美13州先后制定了新的州宪法。这批州宪法极具革命意义。首先，它们改变了宪法权威的来源，人民取代英国国王和本地议会成为宪法权威的来源。其次，它们将保护个人权利作为宪法的目的，多数州宪法列举了权利清单，个人的生命、自由、财产、安全、幸福等自然权利均被列举在内。复次，多数州的宪法是由议会按照普通立法程序制定的，它们与普通法律并没有效力上的区别，但新罕布什尔州、马萨诸塞州和特拉华州的宪法是由专门的制宪会议制定的。这种将根本法与普通法律从制定程序上分开的做法是现代宪法史上的一大进步，它们代表着刚性成文宪法的出现。最后，在名称上，它们统一用单数的“宪法”命名。州宪法时期的这些创新性举措，被后来的美国联邦宪法所继承并随之传播到全世界。
1787年美国制宪之时，人们刚刚经历了英国议会的专制和州议会的暴虐，因此制宪者期望用一部成文宪法来限制议会的立法权。这种成文宪法不能再像英国宪法一样与普通法律无异，而必须作为凌驾于普通法律之上的根本法。用麦迪逊等人的话来说，这才是“真正的宪法”。借助人民的名义和严格的制定程序，作为根本法的成文宪法诞生了。尽管美国联邦宪法并未明确宪法之于普通法律的最高法效力，但同时期的文献和判例都阐述了这种作为根本法的成文宪法的最高法效力。1786年，北卡罗来纳州的詹姆斯·艾雷德尔在他的《致一位选举人的信》中强烈拥护宪法至高无上这一观点：“宪法是根本法，立法机关不可更改，立法机关的所有权力都来自宪法。”他还多次提到司法机关有义务将宪法作为国家的最高法加以执行。在担任美国联邦最高法院大法官后，艾雷德尔在一份法律意见中指出：“宪法是一项根本法，它限制了立法机关的权力，立法机关每一次行使这些权力都必须接受宪法的检视。如果没有明确的宪法，立法机关的权力无疑是绝对的（就像英国议会那样），任何不违背自然正义的法案（因为即使在英国，法官也承认这种限制）都对人们有约束力。美国独立战争充分揭示了一个立法机关的绝对权力所带来的种种罪恶。”1795年，弗吉尼亚州的一项法案因违反被视为“政府的根本法”的宪法而被宣布无效。裁定该法案违宪的帕特森大法官雄辩地阐述了宪法的根本法属性：“什么是宪法？它是由强大的人民之手划定的政府形式。在这种政府形式中，人民确立了根本法的首要原则。宪法是确定的、不变的；它包含人民永久的意志，是国家的最高法律；它对立法机关的权力来说是至高无上的，只能由制定它的机关撤销或更改它。……总之，先生们，宪法是政治体制的太阳，所有的立法、行政和司法机关都必须围绕它运转。”
根本法的成文化意味着根本法不再是沉淀在普通法中的“共同的权利和理性”, 不再是某种飘忽不定的东西，而是所有人可以明确援引和争辩的法律文本。飘忽不定的法律会成为奴役的工具，因此，“把它写下来”非常重要，这是美国人在与英国人进行宪法斗争中得出的经验之一。不过，根本法的成文化也带来了一个新的问题——区别于普通法律的根本法应当如何实施？英国的辉格派人士并不认为根本法应由普通法院实施，恰恰相反，辉格派所认为的根本法是通过人民的革命权来保障和实施的根本法，而不是像普通法律一样在法院实施的根本法。但在普通法的观念中，不在法院实施的法律就不是法律，宪法要真正成为法律必须在法院实施。在北美，认为宪法作为法律须由普通法院实施的观念并非一开始就有的，而是在经历了一个相当长的时间之后才成为主流。汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中的论述极富影响力：“解释法律是法院的正当与特有职责。而宪法事实上是，亦应当被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。亦即：宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准。”此前，北美也有不少人坚持辉格派的立场，质疑根本法可以像普通法律一样由法院实施，但在此之后，宪法作为根本法必须由普通法院实施得到了更为充分的阐释并得到普遍接受。
事实上，1787年美国宪法并没有区分宪法与法律的效力位阶，更没有明确授权法院来实施宪法。这也是马歇尔在1803年的马伯里诉麦迪逊案中小心翼翼地论证法院有权适用宪法的原因。马歇尔在该案判决中先是指出宪法具有高于普通法律的地位和效力：“所有成文宪法的制定者显然认为自己是在制定这个国家的根本法和最高法，每一个与之类似的政府理论都必须承认，与宪法相抵触的立法是无效的。”但这并不能得出宪法应当由法院实施的结论。因此，马歇尔转而论证界定什么是法律属于法院的职责。马歇尔并未说法院的主要职责是解释宪法，而只是说解释法律是法院的职责，当案件的一部分争议是判断法律是否与宪法相抵触时，法院不可避免地要对宪法做出解释。借助这套论证，美国开创了由普通法院实施宪法的传统。马歇尔还反复提到成文宪法的概念，意在强调制宪者制定成文宪法的初衷就是为了区分根本法与普通法律。成文宪法的诞生也使得一种观念成为主流：“政府的规则可以在成文宪法中找到，而在成文宪法之外就没有根本法可言。”
（二）美国根本法观念的核心内涵
美国的根本法观念源自英国法，但在前者的基础上又有革命性发展，具体表现为以下几点：
第一，根本法的内容逐渐清晰，个人权利以及为保障权利而存在的国家权力配置成为根本法的核心内容。一开始，北美人对根本法的理解与17世纪的英国基本类似：在形式上，英国宪法（包括普通法和部分制定法）、自然法以及殖民地的宪章都是根本法，在内容上，柯克、布莱克斯通等法学家所声称的普通法规则和格老秀斯、普芬道夫、洛克等政治理论家推崇的自然权利都可以出现在根本法之中。但随着矛盾的升级，美国人逐渐放弃了作为普通法的根本法，转而大量运用自然法和自然权利填充根本法。1776年的《独立宣言》通篇充斥着天赋人权的自然法理论，而对普通法只字未提。在这种自然法理论中，个人权利才是最根本的，国家权力源于个人权利的让渡，其目的在于保障个人的生命、自由和财产。因此，美国人制定州宪法时，作为根本法的宪法不仅要规定国家权力的分配和行使方式，更要对个人不可剥夺的天赋权利进行确认和保障。
第二，根本法借助宪法典的形式成文化，宪法典则用其高级立法程序强化了根本法的最高法效力。援引更高的正义来约束实证法的做法在各国历史上并不罕见，但法国人率先用根本法取代抽象的正义，英国人将普通法注入根本法，美国人用宪法典将散乱的根本法固定下来，至此根本法成为了现代国家约束立法权的重要凭借。早期法国和英国的根本法一直缺乏明确的存在形式，根本法与宪法经常在各种语境中穿插使用。在根本法与宪法的关系问题上，美国人一开始也像英国人那样含混不清，但在其联邦宪法出台后，美国人将根本法彻底实证化，成文宪法不仅被视为根本法，并且是唯一的根本法，成文宪法之外再无根本法。但是，要说是人民的制宪程序创造了根本法、赋予了根本法最高法效力，这也是不准确的。根本法在成文化之前就一直被视为不可变更的最高法。法国根本法的最高法效力源于主权契约，英国根本法的最高法效力源自漫长法治实践中沉淀的普通法理性，而美国根本法的最高法效力源于它对自然法和自然权利的确认和保障。制宪程序的意义在于，它以人民的名义对什么是根本法进行了识别和确认。这是根本法与宪法双向奔赴的过程，宪法典如同容器，装入了根本法的法治理念以及人权、民主等内容并获得了最高法效力，而根本法借助成文宪法获得了明确的存在形式，借助人民制宪程序重塑了自己的最高法效力基础。在此意义上，宪法迎来了自己的“古今之变”：宪法不再是仅仅指向政府构成的描述性概念，而是作为约束国家行为的最高法。
第三，根本法成文化之后，美国通过司法审查制度的确立实现了根本法的司法化。根本法本身就意味着高于普通法律的效力，在其采用成文宪法的形式固定下来之后，又获得了最为充分的民主合法性加持。然而，根本法的至上性只有在存在合宪性审查制度时才有意义，否则作为根本法的宪法与其他法律的区别仅仅停留在观念层面。没有能力实施的宪法，只能是约翰·奥斯丁所说的实证道德，而不是实证法。借助汉密尔顿、麦迪逊、马歇尔等人的努力，美国将宪法作为法律的一种交由普通法院实施。不过，美国开创的宪法实施模式在其国内也有争议，在世界范围更是一个例外。这种模式奠基于一套普通法的循环论证：在普通法上，法律是由法院实施的规则；宪法是法律，所以宪法必须由法院实施。此种模式很难被非英美法系国家接受。在谁来守护宪法这个问题上，法国的西耶斯就质疑：“怎么能想象一个宪定机构就宪法作出裁判呢？”从大革命开始，法国一直将宪法法官视为反民主的。可见，究竟如何保障宪法作为根本法的最高法效力，在不同的政治体制下完全可以有不同的模式选择。
第四，作为根本法的宪法应当被假定为永久性的，不应轻易修改。当美国人用人民主权替代普通法的理性作为根本法的最高法效力来源时产生了一个新的问题，那就是根本法的稳定性如何保障。在普通法的理解中，根本法是历史形成的，所以它不可变更。但在人民制宪的理念下，这种历史约束不复存在，宪法如何约束下一代人都构成了一个问题。所以，托马斯·杰斐逊主张每19年重新制宪，本杰明·富兰克林主导的宾夕法尼亚宪法规定每7年重新制宪。但如果人民像这样频繁出场，根本法的稳定性又如何保障呢？对此，马歇尔曾有论述：“人民有权为其未来的政府订立他们认为最有助于自己幸福的原则，整个美国就是在这种原则上建立起来的。但行使这种原初性权利需要很大的代价，它不能也不应该被频繁行使。因此，经过这种程序确立的原则被视为根本性的，并且由于制定这些原则的权力是极少使用的最高权力，因此，这种立法应当被设定为永久性的。”在马歇尔看来，尽管理论上人民可以不断制定或修改宪法，但这项权利的行使需要很高的代价，因此制宪权不宜经常动用。原本作为约束主权者的规则，根本法被视为不可变更的客观存在。现在，作为主权者意志的根本法当然不再是绝对不可变更的，但它在被制定出来后应当被假定为永久性的。稳定的才有可能是根本的，根本法的不可变更性要求成文宪法不能轻易变动。
五、结语
在观念史上，根本法与宪法两个概念一直相互纠缠。回顾这段历史，我们可以看到：控制绝对权力的立宪主义的理念根源于中世纪，根本法概念自法国16世纪创设之初就承载着源自欧洲中世纪的立宪主义价值理念。宪法本意是指事物的构成，但在16世纪末宪法已被用于指代政治体的构成。此时，根本法与宪法在内容上已经高度重叠，但二者均非现代意义上的根本法与宪法。到了17世纪的英国，根本法与宪法在内容上紧密交织，共同指向政治体的构成性规则，个人权利偶尔也被纳入根本法的范围。但根本法与宪法在性质、效力和内容上还是保持了一定差异。而到了18世纪的美国，奠基于人民主权原则上的现代宪法将根本法成文化，宪法与根本法彻底合而为一，根本法就是宪法，宪法之外再无根本法。在这一演变过程中，根本法从约束主权者的规则降格为了主权者制定的规则，但根本法借助成文宪法取得了法律化、成文化以及司法化的实证法效果。
因此，现代宪法的立宪主义内涵和最高法效力不是宪法这个概念自带的，而是宪法成为根本法之后由根本法注入的，现代宪法是对根本法的确认和表达。在不同的时期不同的国度，根本法的性质和范围的确存在差异，但根本法一直保持着其固有的内涵，这就是根本法的核心理念——对绝对权力的否定和限制，以及根本法之于普通法律的高级法效力。无论是在法国、英国还是美国，根本法概念的每一次启动都是被用来维护法治的价值和公民的自由。故而，宪法是根本法这个定义绝不是在描述宪法的某些内容性特征，而是强调宪法必须符合根本法的规范内涵。对中国而言，宪法本身是来自西方的舶来品，我们从清末开始就接受了宪法是根本法这个定义。在中国语境下，宪法的根本法性质当然应当有本土化的理解，中国共产党在革命、新中国成立和立宪的历史进程中也形成了自己的根本法传统，但这种本土化的根本法传统并非彻底地另起炉灶，而是在延续根本法核心理念基础上的理论超越。
