摘 要：突发公共卫生事件的群防群控，以基层治理方式和基础性机制实现突发公共卫生事件的公私合作应对，在性质上属于社会合作规制的新模式。面对以群防群控为代表的社会合作规制的运用，传统行政法在政府责任理念、纯粹公法制度、行政控权规则、硬法规范结构等方面遭遇到重大挑战。为此，从行政法治理论创新上看，要塑造以政府担保责任为主导的新行政法治理念，形成落实社会主体责任分配的“私行政法”，发展以调整行政担保义务为实质和兼控社会合作规制权的“担保行政法”，构建软硬兼施的“平衡行政法”。就行政法制度嵌入而言，需实现社会合作规制立法与新行政法理论的对接，针对《突发事件应对法》的缺陷，分别从新行政法基本原则的健全、公法私法混合制度的嵌入、政府担保责任规则的建立、软硬平衡法规范机制的构建等方面进行体系化设计和完善。
关键词：突发公共卫生事件 社会合作规制 群防群控 担保行政法 平衡行政法
在应对新冠疫情这一突发公共卫生事件中，我国采取了系列有效的应对措施，其中最能彰显中国特色和制度优势的是各地按照中央精神实施的联防联控、群防群控措施，特别是广大社区、各类企业、社会组织、志愿者等社会主体与各级政府一起进行群防群控，内防扩散、外防输入，形成了具有中国特色的应对突发公共卫生事件的规制模式。这既是我国有效控制本土总体疫情的重要经验，也为全球疫情防控贡献了中国方案。因形势紧迫，我国内地有24个省（市、区）人大常委会在上位法没有修改的情况下，先行出台具有地方法规性质的“疫情防控”《决定》，对疫情群防群控的新模式（与联防联控模式相提并论）进行了详细的规定，促进了群防群控的实践运用。
然而，从理论上观察，各地大力推行的群防群控新模式在性质上属于何种类型的规制模式，有待学界进行深入研讨。不仅如此，这一“以基层社会主体为规制主体，以公共事务为规制客体”等为基本特征的群防群控新模式对于将行政权的规范控制奉为圭臬、以国家保留公法责任为特色的传统行政法带来了巨大的挑战。由此，从理论层面上看，我国行政法学应如何有效应对这些挑战？从制度层面上看，如何嵌入与新行政法模式相应的法律制度？目前，针对这些具有中国特色的重大问题，学界相关研究成果鲜见，更缺乏行政法的制度构建，亟待从行政法治理论与行政法制度方面加以深入探究。为此，笔者拟在厘清群防群控性质的基础上，反思社会合作规制对传统行政法的法理挑战，并从行政法哲学的深度进行学理探究，最后提出与新行政法理论相衔接的制度变革之道。
一、基层治理下群防群控作为社会合作规制的定性
所谓突发公共卫生事件的群防群控（以下简称群防群控），是指传染病暴发、流行时，居（村）民委员会、公司企业、社会组织以及其他基层社会主体与属地政府、卫生行政主管部门等部门、医疗卫生机构一起对疫情信息收集、公共卫生防控措施落实、传染病防治知识宣传等公共卫生事务进行合作规制的模式。群防群控具有主体基层性、客体公共性、内容合作性等主要特点。从主体上看，群防群控的主体为基层社会治理共同体；从客体上看，群防群控的客体为社会公共事务或国家公共事务；从内容上看，群防群控的内容为合作权利义务，特别强调属地、部门、单位、个人的“四方责任”，实现公法责任重心的社会化，建立全社会共同防控体系等。
有关群防群控的性质，目前探讨仅见于行政学界，而在行政法学界鲜见。有些学者认为群防群治是城乡社区探索出的具有本土特色的“应急管理+”社区应急管理工作模式。更多的学者则主张群防群控属于社会动员和控制机制，认为它是基层社会的非常规运作形态。虽然上述认识在一定程度上反映了群防群控的性质，但是由于它事实上存在于公共卫生事件、社会安全事件以及自然灾害、事故灾难等突发事件各个领域，表现形式多种多样，法律效果不尽一致，仅从行政学的理论和方法对群防群控做出单一微观的应急工作模式和机制判断，难以全面把握群防群控的法治属性。因此，从行政法治视野观察，将群防群控单纯定位为社区应急管理模式，或者定性为社会动员和控制机制，或定性为行政相对人对行政机关的行政协力，都存在偏颇之处。
据此，笔者认为有必要跳出以应急管理模式或国家动员机制为方式，以应急管理的非常态性和非普遍性为因素对群防群控进行考量的传统国家单方治理的模式，在肯定群防群控具有复合性质，需要运用基层治理的范式对其运作模式进行定性，并从基础性机制和公私合作治理视角进行重新考量。具体来说，它具有三个层面的性质。
（一）群防群控是实现突发公共卫生事件治理能力现代化的基层治理方式
因我国社会建设起步较晚，大部分公共事务由政府垄断或主导，而这种由政府垄断或主导的社会管理方式在突发公共卫生事件应对中具有明显缺失，比如控制和命令行为无法应付巨大复杂需求、人力资源与专业能力面临严重不足等。不同于一般社会事件因果逻辑的单项性，突发公共卫生事件的成因具有系统性，危机的追根溯源往往面临诸多因素掣肘，这种“蝴蝶效应”式的系统性成因势必引发疫情治理的制度试错成本，需要全社会合理分担；同时突发公共卫生事件的后果具有多维性，其公共性影响不仅表现在不同地区的传播，而且会引发各个领域的传导，对既定治理体系与治理能力提出制度性考验。基于成因系统性和后果公共性的考量，突发公共卫生事件无法单凭政府一己之力所能应对，而需激发多元社会主体协同治理，进行疫情的群防群控，构建适合于突发公共卫生事件的社会共治模式。面对突发公共卫生危机，从医疗资源的应急配送，到生活物资的储备转运，再到社会的协同响应，都需“建构多元参与协同共治模式，发挥政府、企业、社会、网民等主体治理合力。”
从群防群控实践看，以村（社区）“两委”为代表的基层社区组织立足于基层社会治理，促进基层群众性自治组织的能力建设，在自治事务的基础上统筹调配本区域各类资源和力量，组织开展应急响应。虽然群众自治与群防群控的主体都可以由村（社区）“两委”构成，但是前者主体仅为村委会和居委会，而后者主体则不仅包括村委会和居委会，还包括其他社会组织、企业、个人等基层社会治理共同体，且角色亦非行政机关或协助行政机关的行政相对人；前者治理对象仅为基层自治事务，后者治理的对象则超越了自治事务而扩展到了社会公共事务甚至国家公共事务。因此，群防群控的精髓是社会主体与政府协同共治，其性质在于挖掘城乡社区自治组织“自我管理、自我服务、自我教育、自我监督”的治理能力，并在此基础上与国家赋权相融合，与政府服务相合作，与政府监督相协调，超越了基础群众性自治组织行使自治权的范畴，协同其他多方主体与政府一道共同对突发事件进行基层治理。作为基层治理的方式，群防群控践行了党的群众路线，并与疫情防控发生了关联，成为有效治理突发公共卫生事件的有益模式。2021年，《中共中央、国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》指出，要“加强群防群治、联防联治机制建设”“认真总结新冠肺炎疫情防控经验，补齐补足社区防控短板，切实巩固社区防控阵地”。由此，群防群控机制和模式作为基层治理体系和治理能力现代化建设的核心内容，势必在新时代得到进一步运用。
（二）群防群控是动员实施突发公共卫生事件应急管理的“基础性机制”
在突发公共卫生事件应对过程中，虽然有诸多应急管理机制，诸如相对人协力义务机制、信息公开机制、程序公正机制、责任追究机制、权利救济机制等，但是没有哪一个机制比群防群控机制更具有基础性，究其原因在于群防群控意味着基层社会主体“平等地分享任务和责任，用合作来取代单方的努力”，私人主体在很大程度上成为公共卫生任务的执行者；同时也由此推导出没有哪一个机制比群防群控机制更需要高效有力的法治保障。《突发事件应对法》试图构建政府、社会、市场协同治理公共危机的局面，但是缺乏系统的制度安排，社会动员机制并未有效建立。
从突发事件应急管理需要由多元基层主体合作的一般法理来看，可以将群防群控视为对所有突发事件应急管理的必经阶段，从而将群防群控作为应急管理或应急行政的“基础性机制”。所谓应急管理的“基础性机制”，是指可以在各个应急管理领域均可运用的基础原理，是构成应急行政诸多制度因素中具有一般性作用和普适性的基本法则。在这一基础性社会动员模式机制的定性之下，我们可以围绕群防群控的个案，对其规制主体、行为特点、权力性质、责任要素等进行解剖麻雀式的剖析，以达到宏观制度性原理与微观运作机理的综合把握。
（三）群防群控是公私合作应对突发公共卫生事件的社会合作规制模式
多元主体共治是规制发展的主要趋向，“新时代的监管越来越强调协同性和集成性，越来越离不开政府之外的社会组织、行业协会、第三方专业机构和市场主体的积极参与、支持和配合。”从规制模式上看，由基层社会主体群防群控突发公共卫生事件这一现象，显然不同于国家高权管制，也非社会自我规制，其应属于社会合作规制，本质是公私合作。所谓社会合作规制（管制），系指社会主体对于社会公共事务甚至国家公共事务，在自我设权、自我服务、自我协调、自我约束的基础上，平等地与行政主体进行合作共治的规制模式。从规制体系上说，它属于合作规制体系的主要组成部分。而合作规制体系既包括以政府为中心、以社会为边缘的国家合作规制（如联防联控），又囊括以社会为中心、以政府为担保的社会合作管制（如群防群控），但是由于社会合作规制契合《中共中央、国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》有关“基层治理是国家治理的基石”这一基层合作治理的本质和精神而成为合作规制的重心和基础。
不同于以联防联控为代表的国家合作规制，这种以群防群控为代表的社会合作规制新模式，主要具有以下鲜明特点：一是以作为社会合作共同体的基层社会主体或私法主体为主要规制主体（而公法主体为“退隐主体”及合作主体）；二是以社会公共事务甚至部分国家公共事务为规制客体；三是以公私合作权力和合作义务为规制内容；四是以政社之间制度化与非制度化合力为社会合作规制的动力。因此，从规制的主体、客体、内容等方面来看，群防群控作为应急时期社会合作规制的模式，本身契合公私合作的模式定位，属于与民营化型公私合作模式相对应的治理型公私合作模式。可以说，群防群控作为促进公私各方戮力同心的规制模式，能够激发基层社会主体与行政机关合作治理突发公共卫生事件。从本质属性说，群防群控是典型的基层治理型公私合作模式。
二、社会合作规制的行政法治挑战及因应
社会合作规制的实践运用，对传统行政法治构成了多维挑战。面对社会合作规制的挑战，需要按照以社会为中心的合作治理精神，对公私合作行政法的主体论、行为论和救济论等模式构造进行系统建构，成为优化新行政法结构的主要使命。而新行政法的理论建构是永无止境的课题，为此笔者认为在公私合作行政法的范式基础上需进一步从行政法哲学层面思考，围绕社会合作规制对传统行政法治理念、纯粹公法制度、行政控权规则和硬法规范结构的挑战进行理论反思，进一步在政府职责转型化、公私制度混合化、法律规则义务化、规范结构均衡化等层面提出因应发展任务。
（一）职责理念的行政法治挑战及因应
1.传统责任理念之不足：职责独揽而无义务分配。在传统的行政法观念中，政府是行政权力的行使者，习惯使用强大的资源对社会进行管理，是公共任务的亲历者和履行人，排斥了私人主体参与和合作的可能性，因此传统行政法治的重点聚焦于行政权力的规范和控制，没有关注到私人行使行政权的新型景象。长期以来，行政任务仅限于治安、外交、国防等少数领域，政府事必躬身承担履行责任。从责任理念的角度看，政府责任（因为“责任”一词在法学文献中具有不同的含义，本文是从义务或职责的角度进行界定的）由行政机关独自履行，行政任务一概由行政机关承担，而排斥社会主体承担行政任务之责，并不存在政府与社会的责任或义务分配，更谈不上国家责任分层。
而在社会合作规制中，无论是平时公共任务还是应急公共任务不再主要由行政机关履行，而转由社会主体承担。比如在群防群控中，封闭社区管控、体温监测等公共任务由小区保安、网格员、企业等私法主体承担，但政府需承担担保责任，由此公私主体在实现责任分配的前提下形成了“责任共同体”，双方一起合作完成突发公共卫生事件的防控任务。在履行责任分配于社会主体、担保责任归属于公法主体的政府责任分配进程中，无论是传统以管理相对人为主旨的“管理论”，还是以控制行政权为圭臬的“控权论”，都无法解释社会组织和“实质意义上的私人”规制社会公共事务的现象，由此“以行政机关承担全部国家责任为理论基础构建的”传统行政法理念和理论基础亟待革新。究其要者，社会合作规制的责任，其内容不再是一部由政府一方自编自导自唱公共服务的“独角戏”，而是一部按照责任分配和责任阶层的“剧本”，由政府主体任“导演”、由社会主体为“演员”共同合作演绎的“担保国家理论大戏”；其核心不再是“政府履行责任”而是“政府担保责任”，担保责任成为行政法责任的最新形态；其属性不再是回溯过去事件或行为的可问责性和承担某一方面保障责任的消极片面性，而更具未来期待可能性和积极系统性。这些对传统的责任要素、核心思想和法律属性等行政法治观念及理论均构成了巨大的挑战。
2.政府职责系统化构想：塑造“政府担保责任”的新行政法治理念。从新行政法治理念看，以群防群控为代表的社会合作规制作为合作治理的新模式，实现了对传统公共行政由政府垄断模式的超越，同时作为由政府担保责任（义务）与私人履行责任（义务）构成的“责任（义务）共同体”，它革新了传统政府责任由行政机关独揽的传统行政法治观念。在责任分配的前提下，政府担保责任具有核心价值，对于社会合作规制的法治化具有革新意蕴。从法律背后的政治理论及国家理论新图像上看，需要在“考察公法与政治理论之间的关系有助于在公法领域挑战教条式的客观主义并且激发一种健康的、批判性的研究精神”的基础上，借鉴域外担保国家理论，生成社会合作规制的国家担保责任理念。在德国，担保国家的理念在于国家不亲自执行公共任务，但又必须同时确保私人部门执行公共任务的效果，并对社会领域所提出的问题解决方案准备相关框架，并且尽可能平等、正当地顾及相关利益。与合作国家只强调公私合作不同，担保国家不仅指出公私合作的必备性，而且强调政府担保责任的主导性，成为社会合作规制的最佳理论图像。在社会合作规制中，政府不再全部承担公共任务的履行责任或义务，但应承担确保社会主体履行公共服务时的公益担保责任（义务或职责）。
具体而言，政府担保责任的新理念表现如下：第一，在内容要素上，应发展责任分配的新思维。从构成要素上看，担保国家是运用国家责任理论并以责任要素（责任分担与责任层级化）为核心的国家模型。通过国家责任这一概念，界定政府所应承担的责任与角色，同时通过担保国家的责任要素，把握责任分配是对政府与社会主体各自实现公益的职责分配。这不仅能整合公私的角色与功能，且能改变承担疫情防控责任的社会主体的地位。第二，在核心思想上，需秉承“政府担保责任”而非“政府履行责任”的思想进路。公私伙伴间之责任分担／共同，系指私人承担部分或全部之执行责任，而国家则应确保其合秩序之履行，此即为担保责任。 作为核心思想，政府担保责任对于群防群控具有特殊的地位，需从立法、执法以及司法等各方面加以落实。第三，在属性认知上，要明确政府担保责任是一种未来可期的、积极主动的全面公法责任。与偏重过去责任不同，政府担保责任更强调预期责任，意味着政府有义务实现公共利益的目的，保障社会主体提供公共服务在法治轨道内；与消极片面责任不同，政府担保责任还是针对社会合作规制积极承担规划与引导、监督及承接等全面之责。从本质上看，政府担保责任是旨在监督社会合作规制，保障公众合法利益的新型公法义务、职责。
（二）制度性质的行政法治挑战及因应
1.传统制度性质之局限：纯粹公法而与私法对立。因传统行政法缺乏公私部门责任分配的理念，所有行政任务由行政机关垄断和履行，这从整体上决定了政府机关以公法制度进行执法，行政法是典型的公法。长期以来，传统行政法只对政府机关等行政主体的行政活动进行公法规范和控制，仅仅立于公共部门的观察面向，漠视私人行政的公法需求，对于非政府组织、企业法人、非法人组织等私人部门承担行政任务尚未纳入行政法规制范畴，由此导致民主正当性和公益责任的流失。与此同时，传统行政法作为纯粹公法，长期陷入公法与私法二元对立的误区，更难以与私法互动交融。
而社会合作规制作为公私协力合作完成行政任务的重要模式，需要在公私部门之间实现责任分配，并对私人部门的规制活动加以公法约束，内在需要超越针对危险预防所建立的秩序行政法以及针对生存照顾任务所构建的给付行政法，构建与私人承担行政任务履行责任相应的法治理论模式。在群防群控中，私法主体因受外力影响而遵守“硬核”疫情防控义务，为公益自负信息登记等公法义务以及在自律基础上与政府合作承担疫情防控公法任务，而且这种社会主体承担群防群控的义务和责任还被各省级人大常委会出台的具有地方法规性质的“疫情防控”《决定》所肯定和推广，亟待行政法学及时做出回应。不仅如此，社会合作规制因受政府担保责任理念的统摄，擅于利用私人部门资源和智识，实现个人利益与公共利益的链接，整合私法与公法两个法秩序的理性，实现公私法功能的互补，由此导致传统公私两域截然分野的情形日益模糊，公私法泾渭分明的现象日趋相对化。
2.法律制度混合化构建：形成落实社会主体责任分配的“私行政法”。在公私法汇合趋势下，行政任务可以私法方式来达成，政府不得主张私法自治，仍应该遵守行政法的基本原则和规则，此为行政私法。倘若行政私法的要旨在于政府部门使用私法行为不得主张私法自治，仍需接受以避免公益流失为导向的公法规则的拘束，那么私行政法的要义在于对私人部门的自主和合作规制活动也应施以公法约束，其核心要素在于具体化国家担保理念，落实公私部门之间责任分配尤其是私人部门的公益责任及形成公私法交错的制度结构。一方面，基于责任分配，社会合作规制中的社会主体承担公共事务的履行责任，但政府不能完全卸载责任而应肩负社会主体实现公益的担保责任，并针对责任分配形成具有特定内涵的立法。另一方面，在责任分配之下，作为私人部门的社会主体活动也被纳入公法约束的框架，不仅需要遵守私组织法、私程序法以及私行为法等要求，而且需遵循行政法等公法制度要求。比如，2020年施行的上海地方立法强调落实属地责任、部门责任，通过联防联控、群防群控机制，将区域治理、部门治理、社区治理、单位治理、行业治理有机结合，并规定居（村）民委员会、企事业单位、行业组织、志愿者等社会主体作为规制主体应遵守的行政法要求。由此，私行政法因关注社会主体的行政法约束而成为有待扩展的行政法领域和模式。
在私行政法中，公法与私法实现功能互补与内容渗透，并通过以下路径构建私行政法的特殊结构体系：一方面，无论是从基于自我管理基础上的合作治理上看，还是从私人部门与私法的天然关系上看，社会合作规制的依据均离不开私法，甚至在很多情况下私法还是法律适用的首选规范，因此需要从私法视角展开，利用《民法典》等一般私法规则以及特别私法来引导和约束社会合作规制。《民法典》通过对行政机关提出作为的义务要求，体现了私法治理领域中的公法参与，是民法与行政法两大部门法在社会治理领域的合作。另一方面，又需借用类似任务民营化的公法展开途径，“将公法规范的遵守扩展至提供服务的私人活动者”，使公法原则和制度扩展适用于社会合作规制，在尊重私法规制的前提下嵌入公法规范。由此，在私行政法中，公法与私法两个次级系统和秩序互相结合，而且社会主体在由责任分配主导下的公私法交错的制度结构中，更多需接受行政法规范，避免其片面适用私法制度可能存在的负面效果。
（三）规则内容的行政法治挑战及因应
1.传统规则内容之缺陷：行政控权而非调整义务。经典行政法治原理不仅通过依法行政、程序正当等行政法基本原则得以彰显，而且更通过海量的行政法规则得以体现。可以说，行政法的全部内容就是围绕着控制行政权、保护公民权利这一核心而展开的，因此经典行政法一般被界定为规范和控制行政权的法律规则的总称。然而，在传统行政法中，无论是管理法，还是控权法，其规则都表现出以下主要特点——仅仅对公共部门进行观察而忽视私人部门的力量；着眼于行政权力的规范和控制而忽视行政法义务的调整或规制；重视对公共权力的制约而忽视对私人权力、社会（公）权力的约束。
然而，随着群防群控的推崇，社会合作规制对传统行政法形成重大挑战，并有弥补传统行政法缺陷的功能。在社会合作规制这种治理型公私合作模式中，社会主体虽然不是传统的行政主体，但却从事公共事务的合作规制，挑战了传统行政法仅规制政府一方的视角；社会合作规制的权力具有社会公共性（社会公共权力）和混合性（公权与私力交织），不仅自我设权与国家赋权协同，而且自我服务与政府服务合作，并不完全来自法律法规规章授权，这与传统行政法所要求的职权法定存在张力；而且在权利（职权）—义务（责任）之间，社会合作规制中的社会主体被赋予更大的行政法义务或责任，承担的是公共任务的履行责任或执行责任，而决策、监督的义务或责任则被分配给了公共部门。以北京群防群控为例，企事业单位、社会组织及个人承担了防控疫情的公法履行义务（责任），而公共部门则承担决策、监督责任，由市、区政府做出应对突发公共卫生事件的决定、命令，并且由市、区有关政府部门承担对监测哨点、第三方检验检测机构等单位履职情况的指导、监督等责任。这亟待新型行政法规则对行政法义务和社会主体的公法规制进行规范和保障，而以规范和控制行政权为使命的传统行政法却遭遇调整对象和规则内容变迁的挑战。
2.法律规则义务化设计：发展以调整行政担保义务为实质和兼控社会合作规制权的“担保行政法”。社会合作规制既是新规制模式，也为公私协力的新种类，对其构建公私合作行政法能实现逻辑自恰，但是仅仅止步于构建公私合作行政法却会导致政府担保责任的忽视，因此需要专门针对这种基于以社会为基础和重心的公私合作新种类建构新的行政法模式即担保行政法。担保行政法源自德国，其核心要素是担保国家、责任分配与管制之自我管制（即受规制的社会自我规制）。对于社会合作规制，目前学界对行政法的任务是构建私行政法抑或保障行政法存在困惑，但两者都体现了担保国家的图像和理念，均为从不同角度建构公私责任分配的法治模式，只是前者从公私法功能互补的视野进行构建，重在关注社会主体不能逃避行政法拘束，后者则从政府担保责任的角度进行表达，重在观察行政法调整社会关系的实质内容变迁。
实际上，社会合作规制的法律规则设计，不仅需要放在担保国家的图像背景下考察，而且更需围绕社会合作规制的本质，对责任分配的内容进行深入发掘，就其权利（权力、职权）与义务（责任、职责）结构进行创新思考。从权力与义务（责任）关系上看，“担保行政法是以行政担保义务（责任）即国家或政府担保义务（责任）为调整实质的法”，即担保行政法是以调整行政担保义务为本质的法，而不是以规范和控制行政权力为实质的法（当然行政权的规范和控制仍然重要，只是不再是调整本质），总体上呈现出规则义务化的色彩。譬如2020年实施的北京地方立法规定的属地、部门、单位和个人“四方责任”，尤其是区政府、街道办事处和乡镇人民政府的属地防控责任、政府有关部门的部门防控责任即为明显的义务规则，以法律规范形式“固化”了首都应对重大疫情最为重要的防控经验。
从法律规则义务的类型上看，政府担保义务（责任）基本包括政府管制责任、政府监督责任和政府接管责任三大类型，这与民营化的国家担保责任具有共性之处，但社会合作规制的政府担保责任具有特殊性，其中政府管制责任重在对社会主体合作参与突发事件的引导和确认，监督责任重在对社会合作规制的监督和财务激励，而接管责任重在对社会合作规制失灵时的补充和替代。尽管政府担保责任的三种类型所担保的内容不一，但都“透过调控措施以担保行政任务之合秩序执行”，最终目的都是为了维护公共利益。随着社会合作规制在突发事件的不断运用，未来行政法的重心势必发生位移，它固然会成为“管制性、给付性、调控性与计划性的行政法”“而它也必须成为担保行政的法律”。
虽然从政府承担担保义务角度构建的担保行政法能解决公法主体的规则需求，但却缺乏社会主体视角的行政法规制，为此需要构建社会主体合作参与公共事务规制的特殊公法义务或职责规则。比如，村委会在重大公共卫生风险防控中，除基于宪法地位承担着自治职责之外，还被法律授权承担相应法定职责和辅助职责，以提升村委会共治的法治化水平。如果将义务划分为决策、执行、监督三大义务，那么决策与监督义务由公法主体承担，而执行义务则分配给社会主体履行，体现了担保行政法的重心所在和最新进展。比如，在北京“四方责任”中，除了政府及机关单位之外，其他私法单位责任和个人均为社会主体，却承担疫情防控的职责，且属于执行义务。与此同时，要关注社会合作规制的权力复合性，除了规范公私混合权力之外，还应对社会公权力进行控制。因此，未来的政府担保型行政法在重点调整行政担保义务的同时，尚需兼顾控制社会合作规制权，以契合实际权义状况。
（四）规范结构的行政法治挑战及因应
1.传统规范结构之缺失：硬法独秀而缺软硬并举。与传统国家（公共）管理模式相呼应，传统行政法主要依靠的是硬法，而随着合作治理取代传统国家（公共）管理而成为公域之治主导模式，要求行政法不再是纯粹的硬法，而是经由软法兴起走向软硬兼施、刚柔相济的混合法。因我国长期受传统国家（公共）管理的影响，公域尚在艰难转型之中，传统行政法的软法地位仍未凸显。进而言之，从传统行政法结构看，硬法是唯一构成要素，恪守法是“国家意志的体现”“具有国家强制力的规则”，否认软法的应有功能。虽然在某个时期某些领域也通过法律原则的引入和硬法的变通方式来弥补硬法规制的不足，但从总体上看，硬法规范在行政法规范中一花独放，软法规范寥寥无几。
而作为合作治理的新类型，社会合作规制凸显因公域转型带来的软法地位，大量适用软法。不仅各地行业组织出台了疫情防控守则、指南，为社会合作规制提供了社会软法的依据，而且各级党委、人大、政府、司法机关等先后出台了疫情风险等级提醒、佩戴口罩指引、疫苗接种参考指引等国家软法，更是不可或缺的部分。此外，针对疫情防控专门出台的国家与社会合作软法也是主要依据。比如，为了充分发挥社区、社会组织、社会工作联动机制协同作用，守严守牢社区这道防线，民政部有关部门联合中国社会工作联合会出台了《社区“三社联动”线上抗疫模式工作导引》。三类软法的兴起和地位凸显，挑战了传统行政法奉行“法即硬法”的法观念及以硬法为主要甚至唯一法规范的缺陷。
不仅如此，社会合作规制因应合作治理而生，实现了社会合作共同体的合作规制、公众参与、公法关系的平等化，突破了行政法只能依靠硬法规制的思维定势，打破了传统行政法清一色的硬法构造，凸显了软法在规范结构中的地位，并促进软硬法的规范结构走向均衡。随着政府—市场—社会合作治理兴起等变革，指导性的、倡议性的软法规则日渐增多，与本就难以规范的硬法性质行政规则混合在一处。这无疑对传统行政法的硬法构造和制度安排提出了巨大的挑战，尤其是如何专门针对公共性不等的社会合作规制匹配相应的行为模式和法律实施机制，成为今后有待解决的任务。
2.法律规范均衡化表达：构建软硬兼施的“平衡行政法”。鉴于社会合作规制的传统行政法规范结构之缺失，不仅需要实现硬法管制的立法转型，而且也体现在软法应有地位的提升，从而实现软法—硬法的结构均衡，最终形成“平衡行政法”。
（1）实现行政法由单一硬法转向软硬平衡混合法的体系结构。社会合作规制的法律治理，既不同于国家管理领域的硬法之治，也迥异于社会自治领域的软法之治，而是转向软硬兼施的混合法治理。譬如，在群防群控中，《突发事件应对法》等硬法规范当然不可或缺，但数量比重下降，与软法得其所，分工合作；同时群防群控也存在大量的共治规范、科学规范、市场规范、政治规范等，分属于社会软法、国家软法以及国家与社会合作软法的范畴。这些软法规范因契合公私责任分配及政府担保责任的精神和需求，数量比重将上升。不仅其软法创制主体更加多元，实施方式不依赖国家强制力，而且注重行政担保义务的规范构建，以便既防止社会权力义务蜕变为社会专制又促进政府积极全面承担担保职责。随着社会合作规制的发展，平衡行政法规范将更多地表现各种软法的特征，呈现为软硬兼施的混合法。其中，硬法是首次框架性、控规性规制，侧重于反向的、通用的禁止性规制，而软法是二次的详细性、图纸式规制，侧重于正向的、有针对性的倡导性规制，两者不能失衡，处于适合比例，在社会合作规制中形成刚柔并济、相互依存的态势。
（2）建构与社会合作规制公共性强弱相匹配的规范逻辑结构。从内容上看，平衡行政法应对照社会合作规制的公共性强弱程度匹配相应的行为模式，创造一套公共强制性由高到低、公私合作性由低到高的行为方式谱系。虽然社会合作规制的公域之治，难以表现为“从处罚类—命令类—许可类—契约类—建议类等公共强制性依次递减的公法行为方式”，因为并不具有行政协议性质的协同合作行为已成为行为核心，但是在社会合作规制行为中，仍然存在不同类型的组合，在公私法性质难以定性之外还存在合作义务程度不等的行为，因此仍然需要完善以合作义务和权利保护为内容的行为模式。同时，因为合作义务不仅对应着合作权力，也意味程度不同的行政公共性与社会强制力甚至国家强制力，所以平衡行政法还对公共性不等的社会合作规制匹配相应的法律实施机制：对于公共性较强的社会合作规制，主要依靠国家强制义务来实现，辅之于社会强制义务；对于公共性较弱的社会合作规制，主要依赖社会强制义务来实现，国家强制义务退隐。
从形式上看，对于公共性越弱的社会合作规制，其硬法或软法设定行为模式和实施机制的完整程度越低。譬如，国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制发布的不同风险地区企事业单位复工复产疫情防控措施指南、疫情常态化社区防控措施等，因不依靠国家强制力保证实施，其规范要么对权力与权利行使的条件不够清晰，要么缺乏明确的法律后果规定，要么对权力监督和权利救济缺乏规定等。而对于公共性越强的社会合作规制，其硬法或软法设定行为模式和实施机制的完整程度越高。在疫情防控实践中，湖北等地的地方政府区分“隔离”和“居家或集中隔离观察”，前者为法定机关根据硬法采取的强制措施，不能实行社会合作规制措施；而后者则为以社区、家庭或自我防护为主的社会合作规制措施，因为公共性程度高，要严格规定对象条件和解除条件，因此这种软法规范设定的行为模式和实施机制比较完备。
三、以《突发事件应对法》的修改为重点实现新行政法的制度嵌入
有学者指出，大灾大难之后痛定思痛进而立法、修法，已经成为法治成熟国家的普遍做法。在《突发事件应对法》的修改提上议事日程背景下，笔者认为要将社会合作规制引入该法，并根据新行政法的模式需求，构建与之对接的法律原则和制度，并实现新旧行政法制度的衔接。
（一）健全新行政法的基本原则
在新行政法中，法律保留原则、比例原则、行政应急原则等经典行政法基本原则在情景转换视角下仍可参照遵循，但根据行政法治新理念，需要嵌入两大基本原则。
1.新增公私合作原则。从思维理念上看，社会合作规制的推行预示着国家—社会关系的“合作化”，也意味着权力—权利关系的“合作化”，更反映出公益—私益关系的“合作化”，因此在法治思维模式上，新行政法要牢固树立公私合作治理的新思维。这种新行政法的思维和理念，需要具体化为公私合作原则。所谓公私合作原则，也称为公私协力原则或社会合作原则，即在社会合作规制中，无论是作为合作参与突发公共卫生事件防控的社会主体，还是具有法定职责的公共部门，都应基于公私合作治理的精神，开展突发公共卫生事件的诚信合作，形成平等协商、分担风险、共担责任的合作伙伴关系，以守护生命安全，尽快恢复正常的社会秩序。根据公私合作原则，政府应基于平等理念与社会主体合作防控突发公共卫生事件，对社会合作规制制定相关政策，进行备案登记，同时监督社会主体履行防控责任等；而社会主体基于合作治理的精神，将自身定位为政府合作伙伴和公务履行者的角色，合作应对突发公共卫生事件，履行相应的行政法职责。
2.确定公益担保原则。在以群防群控为代表的社会合作规制中，公私双方是合作伙伴，更是责任共同体，其中国家或政府分配了担保责任。为了避免社会主体因各种原因不能履行防控任务，影响公共利益的实现，政府应恪守公益担保原则，承担起由社会主体履行突发公共卫生事件防控任务的担保义务或责任。基于国家或政府担保责任的要求，国家应当制定能确保社会主体履行公共事务的法律制度，从而公共利益能通过社会主体的行为而得以达成。在新行政法中，公益确保原则作为行政担保责任的具体化，上承社会合作规制立法的目的，下接社会合作规制的制度规范。具体而言，公益担保原则蕴含以下制度要求：一是属地政府及部门应该对社会合作规制承担公益担保之责，采取具有“框架设定”“引导”以及“管制”“监督”之共同特性的担保责任之实现方法或手段，确保单位和个人等社会主体合作履行突发公共卫生事件防控责任的质量与结果；二是对社会主体执行防控任务失灵并危及公益时，应由属地政府承担接管责任。
综上，这两个原则可合并为《突发事件应对法》总则的一条，“突发公共卫生事件应当坚持联防联控、群防群控，遵循社会合作应对、政府担保公共利益的原则，落实属地、部门、单位和个人四方责任。”
（二）嵌入公法私法混合制度
传统行政法制度仅聚焦于行政主体的公法规制，缺乏对社会主体的公法约束，更缺乏公私法的交融互动。而在群防群控中，不仅在规制主体上社会主体成为公共事务的履行者和合作者，而且在其制度体系上需在遵循私法规范的同时还需把行政法制度作为规制依据，由此导致中国特色的私行政法的生成。虽然在私行政法中，社会主体仍保持私法主体的地位和遵循私法规则，但是在责任分配之下，还应履行行政法义务或责任制度。为了与私行政法理论相匹配，需从以下方面进行制度构建。
1.构建社会主体履责的正面清单制度。《突发事件应对法》第11条第2款规定了“公民、法人或其他组织有参与突发事件应对工作的义务”，而围绕这种义务到底为何以及有何边界等问题，目前一般认为包括对突发事件的高度关注义务、主动接受政府和有关的各项应急措施义务、接受来自宪法和法律的权利被限制义务以及主动参与应急处置工作的义务等四个层次义务，但是根据社会合作规制主体的不同种类，规定不同的防控责任、义务或职责的条款尚缺，故而需结合实践进行制度构建，并作为该法总则的条款内容（至于在第几条规定并非研讨重点）。
（1）规定居（村）民委员会的社区防控责任制度。主要是：①组织居（村）民、相关单位及志愿者开展群防群治；②落实社区管控、人员出入管控、居家健康观察管理、健康提示等应急防控措施；③做好突发事件防控的宣传教育，收集、登记和报送相关信息；④实施健康监测，实施公共卫生清洁和消杀；⑤对老弱病残孕等特殊群体进行临时照料，为管控人员和其他需要帮助的人提供生活保障；⑥承担落实其他社区预防、控制措施的责任。
（2）规定国家机构之外的单位防控责任制度。从宏观层面看，单位防控责任主要包括：建立健全突发公共卫生事件应对的管理规则和责任制度，构建与基层政府的合作对接机制，做好公共卫生宣传教育、应急演练等，落实各项应急处置措施，积极组织人员参加应急处置等。从微观层面看，需要针对各单位的特点构建相应责任制度，比如规定交通运营单位应当配合做好卫生检疫、出入境检验检疫工作；规定公共场所应落实清洁、消毒、通风等措施，对进入场所人员进行健康监测及宣传教育；规定物业企业应配合做好社区（村）的群防群治；等等。由于法律无法对各类单位的责任详加规定，因此前述单位防控责任制度未必全部规定在《突发事件应对法》中，但对于下位法的完善具有参考价值。
（3）规定公民个人的防控责任制度。《突发事件应对法》对公民在突发事件中的义务做出了规定，体现对政府安排的服从性和配合性以及参与救援等义务。今后修法需赋予个人以公法地位，并重点规定以下责任：个人自我防护责任（按要求佩戴口罩等）、个人报告责任（主动报告健康状况等）、个人配合责任（协助、配合配合政府采取应急处置措施，配合有关预防控制措施等）、个人监督责任（如发现拒绝协助和配合政府采取应急处置和预防控制措施的，可向属地、部门反映）以及其他责任。
2.建立社会主体不得履责的负面清单制度。根据私行政法的原理和结合群防群控的实践，社会主体不得履行以下责任：（1）实施行政强制以及必须由国家机关采取的隔离措施；（2）实施突发公共卫生事件防控的行政处罚、行政许可等处理的决定；（3）实施突发公共卫生事件防控的行政征收和征用行为；（4）未经批准，擅自阻断或关闭高速公路、普通公路，擅自关停关闭高速公路服务区和收费站；（5）利用参与突发公共卫生事件应对便利从事谋利或营利活动；（6）法律、法规、规章以及国家有关规定禁止合作履行的应急处理事务。
3.健全社会主体的私法权利和义务制度。私行政法不仅要求落实公私主体的责任分配，构建社会主体的行政法义务规则，而且也需要健全社会主体的私法规范，实现私法与公法的相互交融。为了激励和保障社会主体合作参与突发公共卫生事件防控，建议《突发事件应对法》明确其权利和义务。一方面，要规定社会主体享有获得履职必需的防护装备和工作条件，参加人身意外伤害保险，参与应急管理紧急培训，提出突发事件应对的意见建议，依法退出群防群控以及法律、法规、规章规定的其他权利。另一方面，要规定社会主体应遵纪守法，服从当地人民政府的决定和命令，不得散布突发事件的不实言论，不得有泄露履责过程中知悉的国家秘密、商业秘密或个人隐私等违法违纪行为。
（三）建立政府担保责任规则
在担保行政法成为新行政法发展方向的理论预设下，如何构建与担保行政法相衔接的法律规则是个挑战性话题。作为以国家或政府担保义务（责任）为调整实质的法，担保行政法的规则构建有多种维度，其中将政府担保责任的类型及理念具体化和法定化为相应的政府担保责任规则是可取进路。
1.创新社会主体履行义务的行政确认规则。由合格的社会主体合作参与突发公共卫生事件应对，是社会合作规制的首要环节。在传统行政法制度中，虽然行政职权可以基于法的设定、法的授权和行政委托而产生，但是由这三种途径产生的行政职权在性质上和内容上是有差异的：经法的设定和法的授权所产生的行政职权，具有完整的行政职权；而经行政委托产生的行政职权，只限于行为权能，无以形成行政权能。然而，在社会合作规制中，虽然也会行使不同程度的行政权力，但总体上履行的是公法义务或责任，而且无论是责任来源还是职权来源，都没有经过法的设定、法的授权和行政委托。因此，笔者认为要从突发事件防控的应急性出发，基于担保行政法的要求，创新行政责任（职责）与职权来源的第四种途径，即社会主体合作参与突发公共卫生事件防控的行政确认规则。为此，建议在《突发事件应对法》新增下列条款：“除居民委员会、村民委员会外，有关单位或个人合作应对突发公共卫生事件工作，必须先经过属地行政机关或法律法规规章授权组织的备案登记。事态特别紧急的，应当在实际参与后两个工作日之内进行备案登记。”这种备案登记制度，本质上属于行政确认规则。实际上行政确认除了采用备案、登记之外，还可采用认可、公告、注册甚至招募等方式。当然，这种行政确认不同于由行政机关对相对人的法律地位、法律事实、法律关系等的确认，而是对社会主体实施社会合作规制进行公法认可。
2.建立社会合作规制的监督检查规则。目前《突发事件应对法》第49条虽然规定突发事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取诸如组织公民参加应急救援和处置工作，要求具有特定专长的人员提供服务等应急处置措施，但参与主体范围过于狭窄，因此建议将“公民”扩展到“公民、法人或其他组织”。同时建议在第49条后新增一条，规定政府担保责任之一是对社会合作规制进行监督检查，如规定“县级人民政府应当履行属地政府责任，对辖区内居（村）民委员会、有关单位或个人履行突发公共卫生事件防控职责情况进行监督检查”；规定乡镇人民政府、街道办事处协调相关部门和单位，指导社区、村以及物业服务人开展风险排查，做好突发公共卫生事件协同应对。此外，应建立社会监督机制，规定诸如“居（村）民委员会、有关单位或个人履行职责，应当接受社会监督。任何单位和个人对发生的违法违纪行为，有权检举、控告”的条款。
3.构建社会合作规制的财物保障规则。针对目前法律尚未规定社会合作规制的经费财政保障机制，建议在《突发事件应对法》第62条后面增加3条（或1条3款）有关财物保障的规则。（1）在经费保障方面，应该增加一条规定，即“县级以上地方各级人民政府及其有关部门应当建立公共卫生投入保障机制，将居（村）民委员会、有关单位或个人合作应对突发公共卫生事件工作所需资金列入财政预算，有关财政部门应依法及时拨付或追加所需资金。”同时，新增一款：“个人合作应对突发公共卫生事件期间，其所在单位应当保证其工资待遇和福利不变，并按照国家规定给予相应补助、补贴。”（2）在安全防护方面，应增加一条：“各级人民政府对合作应对突发公共卫生事件的个人，应当为其提供保险，提供符合标准的安全防护，合理安排休息、休养。”（3）在待遇保障方面，应增加一条，规定“各级人民政府对在应急处置工作中伤亡的人员依法落实工伤、抚恤或者其他保障政策。”
4.创建社会合作规制的行政接管规则。行政接管一般是指政府针对特定行业，为防止企业经营困难而导致的公共危机而对其实施接收和管理的干预性监管措施，但此处的行政接管是指在社会主体合作应对突发公共卫生事件的过程中，遇到严重危及公共利益等特定情形，由行政主体暂时接替或另行安排其他主体对社会主体履职进行强制性管理行为。虽然两者具有相似之处，但从本质上说后者是应急时期落实落实政府担保责任的重要行政手段，充分体现了作为政府担保责任最终防线的“接管责任”的制度要求。而这种接管责任是政府主动采取的单方措施，是一种补充性质的担保责任。为此，针对群防群控的实践，按照政府接管责任具体化的要求，笔者设想在《突发事件应对法》增加1条，规定“居（村）民委员会、有关单位或个人在合作应对突发公共卫生事件过程中，有违法违约行为、无法履行职责、不可抗力等严重危及公共利益、公共安全和公共秩序等特定情形时，经催告履行后仍无法履行的，应由行政机关及时进行接管或安排其他主体履行职责。有关接管或安排的条件、期限、程序等，由国务院另行规定。”
（四）构建软硬平衡法规范机制
为了实现软硬法的结构均衡，迈向软硬并举的“平衡行政法”，在修法时应重点构建以下机制。
1.确立各类软法的国家认可机制。在社会合作规制中，若要保持软法与硬法的平衡和一致，就要创制更多数量的各类软法，而且应经过国家的认可。（1）构建国家软法、国家与社会合作软法的“国家明示”机制。无论是《突发事件应对法》、相关法规和规章蕴含的国家软法，还是由国家机关或机构紧急出台的相关规范性文件，因其意思表示均为国家意志的表达，因而国家软法与硬法均为国家明示的产物。国家与社会合作软法的种类繁多，既可由国家机关或机构与各级党委联合创制，也可与各类社会合作共同体等协同拟定，但国家机关或机构都是不可或缺的软法制定主体，故它可视为国家机关或机构的明示意思表示。虽然基于应急效率的考虑，对于紧急出台的软法不要求在事先听取意见和公平征求意见，但在制度方案上还是应考虑事后听取意见、实时调整的需要，因此国家软法、国家与社会合作软法都应建立国家明示机制，包括听取意见和公平征求意见以及公开软法的文本等。（2）创建社会软法的“国家明示或默示”机制。社会软法由公共性程度不等的组织创制，但仍需在硬法划定社会软法的边界之后，建立国家明示或默示机制。一方面，国家可以对组织或自治章程直接认可，以明示方式确认公共组织创制的基本社会软法；另一方面，国家通过间接认可公共组织及其内设机构依据硬法和软法创制的执行性规范，以默示方式认可其社会软法效力。通过国家明示或默示机制，确保公共组织意志与国家意志的一致性，实现软法与硬法规范的合作共治。
2.构建软法与硬法功能互补的“框架立法”机制。社会合作规制的公法之治，离不开软法与硬法的结构均衡，为此要推进社会合作规制的“框架立法”。框架立法是围绕央地立法机关之间、立法机关与行政机关之间的责任（或权限）分配所形塑的规范结构立法。通过框架立法所立之法，既可能是硬法，也可能是软法，并通过以下进路实现软硬法的功能衔接。（1）从法律位阶来看，不仅要通过《突发事件应对法》修改来接纳社会合作规制，还需经过下位法进行细化规则，但是框架立法明确性较低，故而在法律进行首次设定禁为、当为尤其是可为的行为模式之后，再由低位阶立法来补充和完善。其中，硬法纵向法律位阶规定有余而横向沟通欠缺，而软法强调规范协同性却缺乏严格的“法律位阶”，因此需要两者纵横合作以实现功能互补。（2）从立法内容来看，作为管制立法，框架立法的制度构建不仅要尊重社会合作规制主体的合作性，使用软法激励社会主体履行义务，而且又要发挥硬法在责任分配和政府担保的功效，通过结构性立法及原则性规范体现社会合作规制的公共性。（3）从立法结构上看，社会合作规制的框架立法应以确保公益法治框架为目的，排除有碍社会主体参与合作的制度障碍。一方面需对法律进行修改，发挥硬法的强制性、稳定性等优势；另一方面更要发挥软法的协商性、协同性及快速回应性等优势，就社会合作规制的特殊环节新增规定，从而形成软硬法协力的规范结构。
3.建立硬法规范与软法规范的双向转换机制。尽管硬法规范与软法规范有别，但两者的区分并非绝对，而需构建双向转换机制。（1）构建社会合作规制的硬法软化机制。在《突发事件应对法》引入社会合作规制之后，虽然硬法规制不可缺少，但社会合作规制的公共性毕竟较弱，因此其软法规范应占较大比重，并且要规定硬法规范向软法规则转换的机制。为此建议法律规定“实效”转换机制，可以通过国家鼓励、社会强制、社会激励、自愿服从等法律方式来实现硬法的软法化，构建符合公共性要求的软法规范。（2）增设社会合作规制主体的行政责任追究制度。目前《突发事件应对法》第67-68条只规定了单位或者个人违反有关规定，应当依法承担民事责任或依法追究刑事责任，但是没有规定行政责任。而没有系统规定法律后果，势必导致相关条款只有国家义务提倡、宣示、建议等意义。对于这些硬法中没有明确法律责任条款的软法，属于“硬法中的软法”，可根据实践情况，实现向硬法规范的转换。对此，建议在《突发事件应对法》“法律责任”一章中保留民事赔偿和刑事责任的同时，增加居（村）民委员会、有关单位或个人违法履行、不当履行、不履行突发公共卫生事件防控职责的正面清单或违法履行负面清单的行政责任规定：应当依法受到处分的，由任免机关、所在单位、有关机关或监察机关依法处理；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚。当然，无论是通过硬法软化，还是软法硬化，都应基于公共性的目的，形成社会合作规制的软硬混合法的规范结构，最终迈向软硬并举、制度均衡的平衡行政法。
