摘 要：经济全球化使得经济要素与经济活动在世界范围内深度融合，由此推动国内公法，尤其是经济规制法的域外适用，并最终引发冲突。国内法域外适用实质是一国主权权力与管辖权扩张并以其自身的管理秩序和价值评判规则主导国际事务处置权的行为，其与国际造法的博弈过程高度耦合，密切关联。习惯国际法的模糊性与滞后性是引发国内法域外适用扩张与冲突的诱因。通过国内法院建立的基于国家本位的国际礼让“自平衡机制”无法还原国际造法的博弈过程，最终成为域外适用过度扩张的工具。为应对冲突，受影响国家同样应当采用主权平等原则基础上的国家本位路径，依据相关国际实体法和程序法以及习惯国际法合理原则，针对不同类型的冲突予以针对性反制。为保障反制效果，应当构建包含国内法域外适用审查机制、协调机制和规范体系、反制工具体系与反制机制、救济机制在内的冲突应对体系。
关键词：国际造法；国家本位；域外适用；国际礼让；自平衡机制
一、引 言
伴随经济全球化的深入发展，经济要素与经济活动在世界范围内紧密联系，一国为维护其本国经济利益，需要出台经济管制法规，并赋予其域外效力。与传统冲突法视角下私法的域外适用不同，此为国内公法，尤其是经济规制法的域外适用。前者主要涉及私人利益，多关注本国对外国法效力的承认，已由各国通过冲突法规则缓解了相应冲突；后者则直接触及他国管辖和主权利益，多聚焦限制本国国内法的域外效力以避免冲突，至今缺乏深度认知和解决方案。后者引发的冲突与应对正是本文的讨论对象。兹列举三个代表性事件：
事件一：华为清单事件。2019年5月，美国商务部将华为及68家子公司列入实体清单（Entity List），禁止任何企业未经许可向清单企业出口、转出口或转让任何来源于美国的技术产品或产品，许可申请将会被预先否定。2019年12月，美国考虑将华为列入SDN清单（Specially Designated Nationals List），从而可以直接禁止华为的美元交易权限并冻结华为一切在美资产。
事件二：中兴事件。2018年4月16日，美国商务部工业与安全局以中兴公司违反协议未能对涉案高管实施处罚为由宣布激活原禁止令。2017年3月22日，中兴公司被美国司法部起诉违反美国国际紧急经济权力法案（International Emergency Economic Powers Act，以下简称IEEPA）下的伊朗制裁禁令，向伊朗出口受到管制的美国源产品，中兴认罪并与美国商务部达成和解协议，后者附条件暂缓对中兴公司七年出口禁止令。如中兴公司有任何新的违反美国出口管制法的行为，则禁止令生效。
事件三：华为孟晚舟事件。2018年12月1日，孟晚舟在加拿大温哥华转机时被逮捕。2019年1月28日，美国司法部以违反IEEPA下对伊朗的交易与出口管制禁令为由起诉孟晚舟，并正式向加拿大提出引渡孟晚舟的请求。
以上事件均涉及美国国内法的域外适用，按照适用方式不同大致可以归纳为以下三类：一是美国以自身的经济管制立法在域内实施针对外国企业的制裁行为；二是美国以自身的经济管制立法对外国企业针对第三国的经济活动实施限制，并对违反禁令的外国企业或个人实施制裁；三是请求第三国协助对违反其出口管制禁令的外国企业或个人实施强制措施。这些行为不同程度的造成了美国管辖权与他国管辖权的冲突。国际法框架内国内法的域外适用是否具有合法性？国内法的域外适用在国际法上是否有限度？国家应当如何应对一国超越限度的国内法域外适用所造成的管辖权冲突？
面对当前我国企业遭遇的美国法域外适用威胁，既有研究已经澄清了域外管辖、域外适用、长臂管辖的基本内涵与区别，并提出了我国的应对措施建议。此外，已有学者系统梳理了我国域外适用的现行规则与实践，针对现行我国法域外适用法律体系存在的问题提出了针对性的完善建议。这些研究重在美国与我国国内法域外适用实践的剖析与梳理，为本文的研究奠定了重要基础。但是剖析美国国家实践本身并不能提供对美国实践的评判标尺，也无法深刻把握美国国家实践的运作机制及走向，更无法有针对性的借鉴并指导我国反制机制的具体构建。
国际法是在国家博弈中产生的，国家既是国际法的适用主体也是国际法的创造者。国内法域外适用造成的冲突以及围绕冲突的应对博弈本质上就是国际造法的过程。国际造法的国家本位能够深入透视国内法域外适用的制度动因与扩张逻辑，揭示国内法域外适用冲突的根源，进而明确我国反制机制构建与反制策略实施的定位与方向。
为此，本文尝试在既有研究的基础上，超越美国的国家实践本身，立足国际法整体视阈，基于国际造法过程中的国家本位，认知、解释与探究国内法域外适用的本质、冲突产生的制度诱因与反制依据，并有针对性的提出我国应对域外适用扩张与冲突的机制构建建议。
二、国内法域外适用冲突与国际造法的内在关联
国内法域外适用本质是国家主权权力的扩张与延伸，其以域外管辖为基础和前提，与管辖权行使具有密切关联。在公法领域，国际社会中各国国内法的域外适用实质是将一国对特定事项的管辖与管理秩序适用于国际事务，进而排除他国对该事项的管理权与管辖利益。国际社会中各国均享有一定管辖空间，国内法域外适用的扩张势必引发国家之间管辖利益与主权利益的冲突。围绕国际事务的管辖权限和管理规则的博弈将直接影响各国在国际社会的主权权力空间，这也正是国际造法的反复博弈过程。
（一）主权权力、管辖权行使与国内法域外适用
国内法域外适用涉及国家主权权力行使，管辖权则是国际法下主权权力的集中体现。国内法域外适用是一国主权权力与管辖权的延伸，三者之间具有密切关联。国际造法过程本身即是对各国在国际社会的主权权力空间，即管辖空间的边界划定过程。因此，在讨论国际造法与国内法域外适用冲突的耦合性之前，有必要首先澄清国内法域外适用与管辖权的关系。
在国际法上，立法管辖是一国制定适用于人、财产或行为的法律规则的权力，其既包括立法机构制定法律，也包括行政机构制定法规，还包括普通法院在个案中创制法律。司法管辖是一国通过法院或行政裁决机构将其本国法律适用于人或事的权力。执法管辖则是一国运用强制力使得本国法律得到服从的权力。在公法领域，本国国内法的域外适用以立法管辖权的行使为基础和前提，即在本国国内法或者行政法规规章或者普通法院创制的规则中明确域外效力。司法管辖和执法管辖则是国内法域外适用得以实现的保障，即法院或行政裁决机构在具体裁判案件过程中通过解释确定域外效力并适用本国国内法，执法机构通过强制措施使得本国国内法的域外效力得以强制实现。不具备司法管辖权和执法管辖权的行使条件理论上并不影响立法管辖权的行使，只是此时国内法域外适用的实际实施和执行会遭遇障碍。比如，法律法规中规定域外效力，但是被告因在国外不能引渡，则无法完成追诉和执行。对于同一个行为，也可能同时涉及司法管辖权和执法管辖权的行使。比如引渡行为，就引渡目的来看，其是将被告带至国内进行审判的司法措施，因而属于司法管辖权的行使。但是由于引渡的前提是被请求引渡国针对被告采取了强制措施，因此属于执法管辖权的行使。
以本文引言中列举的事件为例，美国的国内法域外适用首先涉及立法管辖权，即本国出口管制法相关法律规定可以限制本国企业或者第三国企业对特定国家或企业的特定出口行为。美国随后制定的《伊朗制裁法案》，禁止第三国企业向伊朗出口特定产品或技术亦属立法管辖权的具体行使。美国商务部和财政部相关机构决定将华为列入实体清单并因此限制向华为出口特定技术则属于司法管辖权的行使，即由行政机构适用本国国内出口管制法，禁止本国企业向外国特定企业出口特定技术或产品。美国司法部以违反《伊朗制裁法案》为由起诉中兴公司并最终达成和解协议，以及美国引渡孟晚舟的行为亦属于司法管辖。美国商务部工业安全局以中兴公司未能履行和解协议为由宣布激活禁止令，以及美国请求由加拿大在机场逮捕孟晚舟的行为则属于执法管辖，即采取强制手段确保法律得以实施和执行。综上，国内法域外适用过程中涉及一国主权权力以不同的管辖权行使方式为特定国际事务设置处置规则，因而触及国家间主权权力与管辖权的行使边界。由此，国内法域外适用与国际造法的过程存在密切关联。
（二）国际造法与国内法域外适用冲突的耦合
国家作为国际社会的主体，国际法是国家之间通过反复实践确信的交往规则。国家之间并不存在上一级的权威立法机构，国家之间实践的反复博弈与确认本身即是国际造法的过程。国内法域外适用体现为一国管辖权与主权利益的扩张。与私法的法律适用冲突相比，公法（尤其是经济规制法）更能体现一国管理利益与价值判断，因而也更能直接反映一国对处理特定事务的主权意志。这种扩张一方面会使得国内法的秩序规则具有域外效力，进而逐步影响国际规则走向乃至成为国际规则；另一方面因其事实上造成以本国对特定国际性事务的管理意志和主权意志取代他国的管理意志和主权意志，因此也会造成与他国管辖权和主权利益的冲突。受到挤压和冲击的国家将会采取措施反制实施域外适用国家的国内法秩序规则。在扩张、冲突、反制的反复博弈中，国家主权力量将会达成新的平衡，不同国内法秩序规则的反复博弈也将在国家之间反复实践和确认的基础上形成新的国际规则。因此，国内法域外适用是国际造法的起点，国内法域外适用的冲突过程即是国际造法的过程，二者高度耦合。
详言之，国际造法与国内法域外适用存在三方面的共性：一是二者均涉及国家主权权力的行使。国内法域外适用实质为一国主权权力（集中体现为管辖权）在国际社会的行使，而国际造法本身就是各国主权权力在国际社会的博弈过程。二是二者均涉及国际事务的规则制定权和主导权争夺。前已述及，国内法域外适用是一国将其管理利益和价值评判推向国际事务，其管辖权的行使本身就体现希望在特定国际事务中以本国规则来主导建立国际秩序，而这恰恰符合国际造法中各国围绕国际规则制定而进行的主导权博弈和争夺，甚或说这两个过程是同一过程。三是二者均体现明显的国家本位特征。所谓国家本位，即基于维护自身国家利益出发为一定行为。在国内法域外适用过程中，本国主要是基于自身国家利益考量而推广国内法适用于域外事项。在国际造法中，各国也均是基于本国自身利益制定争夺规则主导权路径方案，并为一定国家实践。
因此，以国际造法的过程和原理为视角，由各国基于国家本位的国际造法逻辑出发，可以对国内法域外适用冲突的原因和域外适用扩张的路径进行深入剖析。基于此，可明确应对国内法域外适用冲突的反制机制与策略。
三、国内法域外适用扩张的国家本位与冲突的国际造法解释
国际造法肇始于既有国际法规则的模糊与空白地带。正是由于既有习惯国际法规则的模糊性与滞后性，各国才有通过自身国家实践参与创建新的习惯国际法规则的空间。由此，域外管辖习惯国际法规则的模糊性与滞后性为各国通过国内法域外适用扩张与博弈创制新的国际法规则提供了制度诱因和国家能动空间。美国作为当今世界国内法域外适用国家实践最为丰富的国家充分利用了这一空间，立足国家本位限缩域外管辖相关的国际法规则范围，基于“美国利益至上”原则充分发挥“国际礼让”的自由裁量空间，并通过法院的“自平衡”机制替代国际造法利益博弈过程实现国内法的域外适用扩张。本国利益至上的扩张路径严重侵害了他国主权利益与管辖空间，最终导致域外适用冲突。
（一）国际法规则的模糊性与滞后性诱发域外适用扩张
首先，“属地原则”在管辖权规则中的弱化以及“合理联系”原则的模糊性为域外管辖和国内法域外适用的扩张提供了可能。传统上，习惯国际法规则确立的域外管辖严格恪守“属地原则”。随后，伴随国际交往的日益密切，传统的“属地原则”被突破，国际法开始承认国家可以基于“合理联系”行使域外管辖权。“合理联系”至少应当包含两方面因素：一是意图行使管辖权的国家与拟管辖事件的现实状态之间具有密切关联；二是意图行使管辖权的国家对拟管辖事件有清晰的利益，且这种利益为国际法所认可。但是何谓“与现实状态的密切关联”和“为国际法所认可的清晰利益”，并没有明确定义，只能交由个案认定，从而为各国基于自身解释扩张域外管辖和域外适用提供了可能。
其次，国际法下“合理联系”原则基础上多种管辖连接因素并存以及连接因素高低位阶规则的缺位进一步导致了域外管辖与国内法域外适用秩序的混乱。根据“合理联系”原则，习惯国际法确认的行使域外管辖的连接因素包括：属地原则、属人（积极、消极）原则、效果原则、保护原则、普遍管辖原则。[9]在突破“属地原则”后，上述连接因素的并存将不可避免的导致域外管辖与域外适用中的冲突。比如一国基于属人原则或效果原则的域外管辖与另一国基于属地原则的管辖就可能发生冲突。但是对于这种冲突，习惯国际法并没有提供管辖权本身之间的高低位阶规则，导致域外管辖与国内法域外适用中的无序状态，进一步增加了冲突的几率，也诱发各国在域外管辖与国内法域外适用上采取“先发制人”的积极扩张策略。
第三，习惯国际法规则下限制国家域外管辖权行使与国内法域外适用的规则具有模糊性和滞后性，现实约束效力较弱。基于主权平等原则的考虑以及避免域外管辖和域外适用带来的冲突，习惯国际法中的很多原则有助于限制国内法域外适用的过度扩张。有学者总结认为这些原则包括但不限于：禁止干涉他国事务原则；禁止强迫被适用方违反居住国法律原则；平衡相互冲突国家的主权和管辖利益原则；域外管辖必要原则等。但是上述规则均停留在原则层面，缺乏具体的可操作性规则。
国际法仅在少数领域针对域外管辖和国内法域外适用形成了具有可操作性的具体规则，比如在关于派遣国国内法针对外交和领事人员在接受国的适用已经形成了专门的公约。除此之外，两国或少数几国之间可能就国内法域外适用达成协定。但是，国际法并未形成一套完整的调整国内法域外适用和域外管辖的规则。国际法本身就是各国反复实践和认可的结果。在公法领域，伴随全球经济的深度融合，公法域外适用问题在各个领域有待各国实践与博弈。因此，国际法是滞后于各国国内法域外适用的实践的，无法在事前形成一套完整的约束规则。
由此，习惯国际法规则在处理国内法域外适用与管辖权冲突方面的模糊性与滞后性为部分国家基于“本国利益至上”实施国内法域外适用扩张并进而引发冲突提供了可能。
（二）国家本位下的“国际礼让”与适用扩张逻辑
由上述论述可知，在习惯国际法规则打破“属地管辖原则”后，并无明确规则界定国内法域外适用的标准，从而为国内法域外适用的扩张大开方便之门，也加剧了域外适用导致的管辖与主权利益冲突。在此情形下，各国本应基于充分尊重他国主权与管辖利益的考量而理性限制本国国内法的域外适用，但是，美国一方面通过主观解释尽可能限缩“美国版”习惯国际法的义务范围，将部分实践剔除出习惯国际法范围，转而通过本国国内法基于“国际礼让”处理；另一方面，在“国际礼让”的应用过程中，美国却通过保留充足自由裁量权确保基于“本国利益优先”原则来决定国内法的域外适用，从而为国内法域外适用的扩张提供了制度保障，并因此加剧了各国主权与管辖利益的冲突。
在压缩“美国版”习惯国际法范围方面，值得关注的是，第四版美国《对外关系法重述》将第三版中认定的属于习惯国际法规则义务的两项立法管辖内容剔除出国际法范围，而认为其完全属于国内法基于国际礼让的行使范畴：一是明确排除“不合理干预（Unreasonable interference）”中“合理性（Reasonable）”的法院个案利益权衡作为国际法义务，并认为国际法也并没有要求在另一国的主权利益或管辖利益更强时排除本国国内法适用（立法管辖）的义务；二是明确避免“外国法律强制”（即在行为人为遵守国籍国强制性法律而实施违反本国国内法的行为时可以获得豁免）作为国际法义务，认为国际法下并不因为与其他法律存在冲突而要求一国停止本国法的适用。在此情形下如何适用仍然取决于本国国内法的规定。
国际礼让原则是美国司法实践中处理本国国内法的域外适用以及因此引发的冲突的主要原则。美国《对外关系法重述》中的国际礼让并非国际法，而是本国在国际法之外处理本国国内法域外适用的国内法依据。有学者对国际礼让在美国的应用做出过定义：“国际礼让是对外国政府行动者的遵从，这种遵从不是国际法所要求的，而是规定在国内法中。”这里的遵从包括本国对外国政府行为（如外国法律和外国判决）的认可，也包括本国主动限制国内法的域外适用以尊重他国主权利益。
国际礼让原则的具体应用包括以下方式：立法机构通过对本国法域外适用做出超越国际法要求的限制体现立法管辖礼让；行政机构通过限制本机构主导制定的行政法规和规章的域外适用范围体现立法管辖礼让；法院通过运用“反域外适用推定（Presumption against extraterritoriality）”原则（指法院在处理可能涉及国内法域外适用的案件时，除非条文或国会明示域外效力，否则推定所涉国内法不具备域外效力。）和“合理（Reasonableness）”原则（指法院在界定联邦法律的地理边界时应当避免对其他国家造成不合理的干预。）体现立法管辖礼让。
值得关注的是，上述国际礼让原则的具体应用方式在调整美国国内法域外适用的过程中均赋予本国以巨大的自由裁量空间，并且遵循“美国利益至上”的原则，具体体现为：（1）即便在立法中明确国内法的域外效力会侵害他国主权利益，只要国会认为必要仍然可以规定域外效力。（2）本国行政机构享有一般性解释和决定部门法规（本部门在其职能范围内制定的法规）是否具有域外效力以及域外适用范围的优先权和主动权；（3）本国法院在个案中应用“Presumption against extraterritoriality”原则判定国内法是否具有域外效力时享有灵活解释的自由裁量权。实际运用中，法院将首先综合考虑国会立法时的各方面状况以判定国会有没有暗示域外适用的意图；即便不能发现国会有此意图，美国法院也将继续解释和判定该条款的关注焦点（Focus），只要关注焦点发生在美国，就不认为是域外适用而视为域内适用，相应的，也就没有必要适用“Presumption against extraterritoriality”原则给予礼让。（4）本国法院在个案中运用“合理（Reasonableness）”原则判定国内法是否具有域外效力时对于“合理性”的判断可以基于条款文本、背景与特定目的予以综合考虑，因而享有充分的自由裁量权。此外，基于维护美国合法利益需要，即便有可能侵害他国主权利益，法院仍然可以进行域外适用，这不构成“不合理干预（Unreasonable interference）”，也并非“不合理（Unreasonable）”。由此可以看出，国际礼让在美国的应用有两个特点：一是无论是国会、行政机构还是法院在具体适用中均享有充分的自由裁量权，并未形成“刚性”的具体规则，可预期性差；二是无论是国会、还是主管行政机构和法院均可以基于维护美国利益需要而以侵害或牺牲他国主权利益为代价坚持国内法的域外适用，充分贯彻“美国利益优先”原则。
因此，在国际法改变传统的“属地管辖原则”后，国内法域外适用已经很难再受到国际法的制约。虽然以美国为代表的域外适用国会基于国际礼让原则限制本国国内法的域外适用，以避免与他国主权和管辖利益的冲突，但是，这种基于“本国利益至上”前提的“礼让”不可能真正顾及与平衡他国利益，更无法做到兼顾国际社会共同利益，最终只能成为本国国内法域外适用过度扩张的借口和理由，从而引发主权与管辖利益冲突。
（三）国家本位下域外适用冲突的国际造法“自平衡”机制
虽然国际造法博弈过程中，各国均基于国家本位为一定国家实践。但是，维护国际社会共同利益是习惯国际法规则的应有之义，以牺牲国际社会共同利益为代价的国内法域外适用不可能创制为国际社会所公认并践行的国际“公”法。国际造法“要求（demand）--回应（response）--妥协（compromise）”的过程，也即通过博弈实现国际社会共同利益的过程。这也是国内法域外适用的权威性渊源。为获得这种权威性，美国一方面依赖于“国际礼让”实现与国际法的切割，任何对本国国内法域外适用的限制都不是国际法的义务，而是美国“权衡利益冲突”，考虑他国利益与国际社会共同利益之后的自我限制行为。另一方面，美国意图利用三权分立体制由本国法院最终执行和实现“国际社会公共利益裁判者和平衡者”的角色，即在实际案例中适用“国际礼让”进行“自平衡”以模仿国际造法“要求（demand）--回应（response）--妥协（compromise）”的过程，从而赋予其国内法域外适用的国际造法正当性和权威性。当然，囿于本国法院的职能局限，这一“自平衡”机制无法取代国际造法的利益博弈过程，也不可能真正兼顾其他国家的主权与管辖利益，更无法体现国际社会共同利益。
首先，这种“权衡”机制中，本国法院未必能够真正了解和认知外国法律制度背后的主权和管辖利益，从而造成“权衡”机制中的“利益失衡”。在United States v. Vetco, Inc.案中，美国税务机关寻求获取Vetco公司在瑞士的子公司的账务资料。瑞士联邦拥有阻断立法，规定特定情形下向外国泄露商业秘密信息构成刑事犯罪。在此情形下，显然瑞士联邦的阻断立法与美国管辖利益（征税利益）相冲突。美国上诉法院并没有深入探究瑞士阻断立法的真实目的，而将此种利益冲突认定为“美国征收税收以及发现纳税欺诈”的利益与“瑞士保护信息处于秘密状态”的利益的冲突，最后得出前者利益显著强于后者的结论。随后发生的S.E.C v. Banca Della Svissera Italiana案中，法院同样仅仅比较“美国获取执法所需必要资料以使得法律得以执行的利益”与“瑞士银行对信息保密的利益”。事实上，瑞士阻断立法背后是政府竭力维护其“信息安全港”以保持其独特国际地位的系统性利益。法院在类似案件中应当比较的利益是“美国获取一切实现司法正义所必须的资料信息”与“瑞士试图通过为信息提供保密的可靠保证营造良好环境以使得当地经济从中获益”的利益之间的冲突。法院仅仅比较政策或法规的表面内容进而判断利益重要性的“权衡”方式并未真正触及国内法域外适用冲突所涉及的管辖利益或主权利益。
其次，这种“权衡”仅仅是对冲突双方利益的“认可”，即承认这种冲突存在，但却以是否涉及“本国实质利益”作为最终确定域外适用的依据。如果案件本身并不涉及“本国实质利益”，则给予“礼让”，如果涉及“本国实质利益”，则“当仁不让”。这种“自平衡”机制与国际造法本身的“要求（demand）--回应（response）--妥协（compromise）”过程大相径庭，被“权衡”国只能“引颈以待”，期待“礼让”（施舍）。在Timberlane Lumber Co. v. Bank of America案中，法院承认洪都拉斯政府对反垄断的法律和政策态度与美国反垄断法存在冲突。虽然缺乏反垄断专门立法，但是洪都拉斯政府在反垄断法适用方面十分谨慎，强调减少对市场交易的干预并以此提升经济效率，以适应尚不发达的经济体需求。洪都拉斯宪法和商业法典明确谴责对限制商业活动协议的立法干预。而后，法院经过数据分析判断洪都拉斯出口美国木材的占比非常小，认为该垄断行为对美国国内市场造成的影响相比对国外市场的影响要小很多，结合其他因素最终判定美国不应当行使域外管辖权。因此，在该案中，法院最终裁决不应当行使域外管辖的关键理由不是对洪都拉斯经济管理利益的权衡和妥协，而是因为本案的垄断行为对美国利益不构成“实质性影响”。
在Westinghouse案中，Westinghouse要求调取Rio Algom在加拿大公司的资料以支持其认为国际铀卡特尔组织人为联合提高铀的市场价格的主张。加拿大铀信息安全管理规定将披露该类信息列为犯罪。加拿大法院已有拒绝提供的先例裁定。在发现Rio Algom公司已经善意的请求获得加拿大政府的豁免后，美国上诉法院认为由于该案中所要寻求的证据是“累积性证据”（即不是要件性证据，该证据只是一定程度上补强支持诉讼当事人关于垄断的论断），加拿大“控制和监督原子能的国家利益”要超过和优先于“美国在诉讼中获取充足证据的利益”。尽管该案中加拿大管理原子能安全的利益得到认可并且法院裁定美国利益让步，但是主要原因在于“原子能安全”的政策本身是美国法院和美国政府同样认为重要的利益，而且与该案中收集的证据为“累积性证据”，并不会对案件定性产生“实质影响”，因此，不涉及美国“实质利益”。这样的“权衡”似乎只是表明美国法院会认可那些美国自身采纳的法律和政策，而不是与美国利益产生实质性冲突的法律与政策。这种“权衡”依然是美国利益优先。
第三，法院无法扮演“国际社会公共利益的发现者和裁判者”角色。真正理性的或者符合国际造法规律的“权衡”应当以国际社会公共利益为着眼点和依据。囿于冲突性质以及本国法院的职能定位，其无法实现对国际社会公共利益的考量。详言之，主要原因包括三个方面：一是公法域外适用冲突中法院难以准确研判国际社会共同利益。冲突法所涉及的国际社会公共利益十分明确，即通过确保各国遵循一致的法律适用规则确保国际商事交往的便利与可预期性。因此，法院在司法裁判时的目标、方向和可操作性均较为清晰明确；而公法的域外适用所涉及的冲突是两国主权与管辖意志之间的冲突，其实质是价值选择与治理方式的冲突，国际社会公共利益的判定标准和衡量依据均较为复杂模糊，本国法院难以做出清晰判断。二是公法域外适用冲突为“零和博弈”，法院难以“大义灭亲”。与国际私法领域（即冲突法领域）不同，其所涉及利益为私人利益，私人享有高度的意思自治空间，且冲突法本身只是法律适用规则，并不必然导致适用某一特定国家法律，在全球范围内冲突规则已经在国际社会中达成基本共识，因此，不会引发剧烈冲突；公法国内法域外适用则直接涉及政府或者国家管理社会的价值选择与治理机制构建利益，均为强制适用的法律规则，直接涉及主权与管辖利益的碰撞，适用选择为一国公法的直接适用和另一国公法的废弃，即“零和博弈”。在此情形下，本国法院基于无法把握外国公法的立法理念以及不能让本国成为执行外国主权意志的代理人的考虑倾向于保护本国公法利益与主权意志也就不足为奇。三是法院职能所限，不必对国际社会共同利益负责。定位于国内司法机构的法院其首要的负责对象是立法机构和宪法。即便在特定情形下法院会考虑国内法域外适用对国际社会产生的影响，也主要是因为其涉及立法机构意图，而不是本身认为国际社会利益重要。宪法是美国法院正当性和合法性的护身符和依据，法院并不会真正意识到其裁判结果将直接影响国际社会的功能性运转以及法院所作裁决的国际正当性和合法性取决于他们在多大程度上考虑了国际社会的共同体利益，也不会直接面对其决定所带来的外交冲突。
总结而论，美国法院不可能在裁判时充分考虑其所作的国内法域外适用决定如果为国际社会所普遍采纳将会产生何种冲击和影响。美国法院“自导自演”的“自平衡”机制只是以国际社会共同利益为外衣，并没有也不可能完成国际造法的利益平衡过程，而是对本国利益至上理念指导下的国内法域外适用政策的具体执行。其结果是实现美国国内法秩序在国际社会和国际事务中的过度扩张，从而对其他国家主权利益与空间构成挤压，冲突在所难免。
四、国内法域外适用冲突应对的国家本位路径与国际造法实现
国内法域外适用的过度扩张违背了主权平等原则。国际造法虽然是国家本位下的利益博弈，但是只有以维护国际社会共同利益为目标的规则才能最终获得国际社会的一致认同和各国的反复实践，并最终上升为新的习惯国际法规则。国家本位下本国利益至上的“国际礼让”与“自平衡”机制无法真实还原国际造法的利益博弈过程。面对他国的不当域外适用行为，受影响国家应当坚持基于主权平等原则的国家本位路径，在维护自身正当主权利益的过程中实现国际社会的共同利益，并最终推动形成新的习惯国际法规则。
（一）主权平等原则下的国家本位路径与类型化应对
虽然习惯国际法规则就国内法域外适用没有形成明确的约束规则，具有模糊性和滞后性，但是国际法产生的背景已经表明，国际社会的稳定存在需要以各国主权平等为基础。在此基础上，各国方能拥有各自独立的治理空间和权力范围而不发生相互冲突。主权平等原则一方面是各国管辖权的来源基础，另一方面则是界定各国管辖权（包括国内法域外适用）边界的基点。主权平等原则的核心要义即一国享有独立处理其国内事务并排除外国权力干涉的权利。即便在“属地原则”被突破后，各国域外管辖和国内法域外适用也应当遵守主权平等原则，否则将导致一国管辖权的过度扩张而与他国的冲突和他国的反制。因此，即便在“后属地原则时代”，“属地管辖原则”仍然可以作为其他管辖原则行使是否适当的评判基点，一方面可以限制本国管辖权的行使范围，另一方面可以作为构建兼顾他国正当利益以及国际社会共同利益的域外管辖与域外适用国际体系的基础。在这一体系中，一国善意的属地利益应当被国际社会其他国家所承认。
循上述路径，基于主权平等原则，根据国内法域外适用对他国正当属地利益的影响和冲击程度进行分类，由小到大可以分为四个层级：第一层级，在本国领土范围内适用国内法。比如本文引言中的事件一，清单出口管制是国内法在本国领土范围内的适用，但是会影响到外国企业与本国企业的交易；第二层级，本国国内法通过在本国领土范围内采取的强制措施实现在域外的强制适用。比如本文引言中的事件二，美国出口管制法下颁布的伊朗制裁禁令禁止了发生在域外的其他国家企业与伊朗的交易，如果违反，其资产可能面临在美国被冻结以支付罚金的处罚或者被美国禁止一切技术出口，这些制裁措施均在美国境内实施。第三层级，为了确保国内法域外适用得以实现，请求第三国（适用国与被适用国之外的国家）机关实施强制措施。比如本文引言中的事件三，美国请求加拿大司法机关针对孟晚舟实施逮捕。第四层级，实施国内法域外适用的国家在协调第三国机关不足以执行和实施其国内法时直接派出执法人员到外国领土执法。比如美国FBI直接到菲律宾实施逮捕。上述分类中既涉及国内法域外适用中立法管辖的不同类型，又涉及到适用过程的具体执法管辖的不同方式。一般来讲，域外适用中的执法管辖要比立法管辖对被适用国的主权和管辖利益冲击更大。即便习惯国际法规则已经在立法管辖中突破了严格的“属地原则”，但是仍然认为执法管辖应当严格遵循“属地原则”。反过来讲，主要依赖于本国在属地管辖范围内实施的国内法域外适用则更多体现适用国的正当属地利益，应当得到受影响国更为充分的尊重，采取反制措施也应当更为克制。根据对本国正当属地利益冲击和影响程度的大小，受影响国家可以采取对等措施予以反制。
同样，根据主权平等原则，在没有具体明确的习惯国际法规则情形下，应当考虑国内法域外适用背后的国家合意支撑。国家合意本身可以视为对本国属地利益的自愿让渡，因而可以减轻国内法域外适用对他国属地利益冲击的违法性。根据国家合意的不同，可以将国内法域外适用分为以下类型：一是没有任何国际条约、双边协定为依据的国内法域外适用。比如美国依据本国出口管制法出台的《伊朗贸易制裁法案》，以危及美国国家安全为由禁止他国与伊朗开展贸易往来。二是有双边协定或区域性协定作为依据，且国内法域外适用的对象在订约国家范围内。比如美国与澳大利亚就两国之间反垄断法域外适用的沟通协调机制达成双边协定。美国与澳大利亚依据其双边自由贸易协定中有关各国不得以牺牲环境保护为代价鼓励和促进贸易与投资的规定实施的本国环境保护法的域外适用。三是有国际公约作为实施依据或为履行国际公约义务而采取的国内法域外适用措施。比如美国为履行《生物多样性保护公约》中保护濒危物种的义务，通过出台国内法制裁他国在捕捞海虾过程中未能安装有效避免海龟误补装置的行为。三类不同的域外适用行为所具有的国际法基础不同，对他国利益和意志的尊重也存在重大差别。
三类行为中，依据国际多边公约以及依据双边或区域协定实施的国内法域外适用行为均具备国家合意基础，可以在不同程度上反映他国利益诉求和国际社会共同利益。对于该类行为，应当着重审查其是否扭曲或偏离条约适用目的与适用范围，以及是否符合条约规定的适用程序，诉诸条约本身建立的争端解决机制解决。对于故意扭曲条约适用机制甚或没有条约依据的国内法域外适用行为，则应当在寻求双边或多边救济机制之外，同时依据国内法根据冲突严重程度实施不同类型的反制措施。具体反制措施的种类将在下文机制构建部分予以详述。
（二）国际礼让的国际法回归与域外适用的反制依据
前已述及，在管辖权突破严格“属地原则”之后，习惯国际法对于不同连接因素之间以及同一连接因素下的冲突并无具体处置规则。美国基于此借用“国际礼让”原则来处理本国国内法适用过程中与其他国家造成的可能冲突问题。但是，美国在适用“国际礼让”原则过程中，将国际法与国际礼让相分离，同时赋予国际礼让下国内法域外适用的具体规则以高度的自由裁量权，美国法院在实际适用过程中将“国际礼让”原则变为了“美国利益至上”原则，最终导致“国际礼让”原则沦为国内法域外适用过度扩张的工具。
国际礼让确实是习惯国际法规则提倡各国实践的，其基础仍然在于习惯国际法中的主权平等原则。由于习惯国际法只能是在各国反复一致的实践和确认基础上方可形成，因此，在国际交往的诸多领域尚未有成型的具体习惯国际法规则。国际礼让在此时是对习惯国际法规则的补位和填充，即在未有成型的具体习惯国际法规则情形下，各国仍然基于国际社会下各国主权平等并以此为基础的互惠尊重以相互礼让的方式保证各国国际交往的和谐与基本秩序。在此过程中，由于国际社会共同利益已经在各国平等与互惠的礼让过程中得以充分体现，国际礼让原则下形成的部分规则将因各国的反复实践和确认转化为国际法。因此，真正的国际礼让并非与国际法完全切割，恰恰相反，其与国际法均建立在主权平等这一最古老和最原始的现代国际法渊源基础之上。基于此，美国版“国际礼让”原则下美国法院所享有的高度自由裁量权并非可以任意行使，而是必须接受基于主权平等原则的“国际法检讨”。
详言之，“国际法对国际礼让的检讨”可以分为以下三个方面：一是“国际法的实体法依据”，即对于国内法的域外适用是否有国际条约、国际协定、国际组织或国家宣言与实践支撑。这可以构成国内法域外适用是否合理的重要参照标准。具体而言，可大致分为两种情形：（1）国内法域外适用所涉国家同时为国际协定、条约的缔约国，则可以直接依照条约或协定的制定背景、主要目的与宗旨、条款的文意与目的解释进行研判，看其适用是否符合条约或协定规定。比如，前文所述依据《生物多样性公约》所实施的针对外国海捕虾过程中保护海龟的限制要求。（2）国内法域外适用所涉国家无共同条约或协定，相关国际条约、协定、国际组织或国家宣言与实践与国内法域外适用所涉事项具有间接关联，此时虽无直接适用条约或协定的可能性，但仍然可以基于所涉事项与相关条约、协定、宣言或实践的情形异同综合研判国内法域外适用的合法性。比如，美国S.E.C为实施证券监管而向瑞士银行调取证据，最终瑞士银行监管机构与美国S.E.C达成协议，在S.E.C无法依据美国与瑞士之间法律互助条约取得相应信息的情形下方可请求瑞士银行提供相应信息。该协议可以成为处理美国与他国之间类似问题的参照。
二是“国际法的程序法依据”，即对于国内法的域外适用是否符合现行国际条约、协定、国际组织或国家实践的程序要求。同样，可大致分为两种情形：（1）国内法域外适用所涉国家同时为国际协定、条约的缔约国，则可以直接依照条约或协定中规定的程序要求进行研判，对照国内法域外适用行为是否符合规定。比如，前文所述美国与澳大利亚就两国之间反垄断法域外适用适用的程序达成一致，要求双方在采取有关域外适用行动或者发生政策变更时应当进行事前通知。（2）国内法域外适用所涉国家无共同条约或协定，相关国际条约、协定、国际组织或国家实践所建立和认可的正当程序要求仍可以成为评判国内法域外适用是否合理的重要参照。比如，WTO争端解决机制（DSB）在成立25年的实践以及丰富的相关判例已经建立了关于措施实施“不合理和武断歧视”的一套成熟稳定和清晰明确的判定标准。即便国内法域外适用所涉事项不为WTO所涵盖，WTO的相关程序法实践也可以作为重要参照。
三是习惯国际法的“合理性”研判。应当承认，在上述情形之外存在既有条约与协定缺乏与国内法域外适用相关（无论直接相关还是间接相关）的实体规范依据，同时WTO既有的程序判定标准由于“贸易自由化”的价值判断可能无法保证在所有国内法域外适用情形判定中的公正性和权威性。在该种情形下，唯有回归习惯国际法的合理性分析。前已述及，在突破严格“属地原则”之后，习惯国际法的“合理联系”原则自身存在模糊性，且并没有形成处理依据不同连接因素主张管辖权的国家之间的冲突协调规则。但是，应当看到，诸多连接因素均派生于“合理联系”原则，而不是该原则本身，也无法替代该原则。“合理性”研判是习惯国际法不得已留下的自由裁量空间。在处理不同连接因素之间的管辖权冲突时，仍然应当回溯至“合理联系”原则本身，即在具体情形中，何种连接因素更具“合理性”。
该自由裁量空间不同于美国版“国际礼让”基于“美国利益至上”下的自由裁量权，而是受到自然法的公正理念拘束与指引，并以维护国际社会共同利益为目标，并非完全无从界定。一方面，前已述及，基于主权平等原则，一国在其领土内的善意利益应当为国际社会其他国家所充分尊重。另一方面，就公法领域，尤其是经济规制法领域而言，“合理联系”的研判应当至少兼顾国际社会三方面共同利益：首先，如何适用才能更好兼顾企业的可预期性从而维护企业正常商业交往的公平和正当权益；其次，两个以上国家对管辖权（或者适用本国法律）均有合理利益，如何在对等与互惠基础上从国际规则体系整体利益出发平衡兼顾两国利益，以实现国家间经济社会交往的秩序；第三，如何将权衡的结果和依据转化为国际社会未来可以长期参照可重复适用的标准，同时兼顾好企业、当事国家冲突、国际社会共同利益。
与美国法院的“自平衡”机制不同，国家本位路径下受到域外适用扩张影响的国家可以通过反制措施充分主张和维护自身正当主权和管辖利益，而不再是美国法院的“一家之言”。习惯国际法下合理原则的实践需要依靠国家作为主体的博弈，各国同时作为自身利益的表达者和冲突平衡的裁判者。在此过程中方能推动国际礼让回归国际法框架，并形成为各国所共同认可的新的习惯国际法规则。为保障反制措施的有效性，受国内法域外适用过度扩张影响的国家应当建立应对域外适用冲突的系统机制。
（三）国家本位路径下国内法域外适用冲突应对的机制构建
前已述及，美国“自导自演”由法院具体执行的“自平衡”机制无法真正实现国际造法“要求（demand）--回应（response）--妥协（compromise）”的博弈过程。在明确本部分前述对国内法域外适用冲突等级、应对依据的基础上，国内法不当域外适用的受影响国家应当构建专门规制机制，在反制他国国内法不当域外适用的同时，倡导符合国际法精神和国际社会共同利益的国内法域外适用实践，推进国际造法和国际秩序构建。该专门规制机制应当包括以下内容：
首先，建立统一的外国国内法域外适用审查机制。美国版“国际礼让”的适用实质是以美国法院的“自平衡”取代国际造法的利益博弈过程，在缺乏他国利益表达的情形下实现域外适用的过度扩张。因此，受到域外适用影响的国家应当通过建立统一的外国国内法域外适用审查机制夺回利益表达的主动权。另一方面，即便从美国版“国际礼让”的适用过程本身来看，在“自平衡”过程中普遍存在忽视他国利益或不当解释他国利益的“不当礼让”行为。因此，有必要借鉴全球行政法的“合理性与正当性问责机制”，即将公法域外适用行为视为行政权在全球范围的行使，进而理应接受问责与监督。[15]借此，受影响国直接否认了美国“自平衡”机制以及由法院扮演的“国际社会裁判者”的正当性，从而夺回域外法适用合理性研判标准的主动权。无论是美国国会立法或者行政机构规章中直接规定的国内法域外效力，还是法院通过解释在个案中裁定国内法域外适用的裁决，均应当接受本国审查机制的审查，审查依据即为前述国内法域外适用的反制依据。对于外国国内法域外适用审查机制的执行机构，并不局限于法院，可以是独立建构的由相关机构构成的审查委员会。
其次，构建国内法域外适用的协调机制和规范体系。诚如美国国内法域外适用的实践表明，国内法域外适用既涉及立法决策、行政机构的规章制定决策，也涉及法院在具体案件中的自由裁量适用，因此需要建立多部门之间的协调机制。此外，无论是本国对他国国内法不当域外适用的应对，还是本国国内法的域外适用行为均属一国国内法域外适用的国家实践，会最终影响国际造法的走向与国家定位，因而需要建立国内协调机制以统一协调本国与国内法域外适用相关的国家实践。为实现良好的统一协调效果，本国应当构建调整国内法域外适用相关实践的规范体系，具体规范的出台应当及时跟踪国内法域外适用国家实践的最新发展以及国际社会共同利益的走向。就美国实践看，美国《对外关系法重述》为本国各机构的国内法域外适用相关实践以及实现国际法与国内法、国内各机构之间关于国内法域外适用的权力划分协调提供了基本参照。此外，美国《对外关系法重述》会根据相关国家实践的最新发展更新对国内法域外适用的相关解释。
第三，反制工具体系与反制机制构建。对他国国内法不当域外适用的反制需要综合运用多种工具，在此基础上形成完整的反制机制。通过对既有国家反制实践的梳理，常见的反制工具包括：阻断立法、反制措施（清单制度）、政治谈判订立协定和建立冲突解决机制。
所谓阻断立法，即本国通过立法否定特定外国法律在本国境内的效力，禁止本国企业服从外国违反本国利益的国内法域外适用裁决，并赋予其就相应损失提起诉讼的权利，且禁止本国企业或公民向国外提供为执行国内法域外适用所需要的证据和资料。1980年英国曾为了反制美国反垄断法的域外适用而出台阻断立法——《保护英国贸易利益法》，该阻断立法包含三类措施：第一类措施为授权外交部可以采取措施保护英国贸易利益，包括禁止企业服从损害英国贸易利益的外国法律（实际暗指美国法的域外适用）；第二类措施为授权外交部要求涉案当事人通知外交部他国实施的域外适用措施并禁止涉案当事人向国外提交相关信息和资料。违反两类措施将遭受处罚；第三类措施即禁止企业服从惩罚性赔偿的判决并为已经支付惩罚性赔偿的企业提供国内救济追回超过实际损失的赔偿额。
根据主权平等原则，反制措施包括各类基于互惠和对等原则所实施的报复措施。就经济规制法的域外适用所引发的反制措施来讲，可以包括各类贸易限制措施和投资限制措施，以及以与适用国同样的方式反向适用于适用国的对等报复。对于反制措施的具体实施方式，前已述及，应当根据国内法域外适用措施对本国正当属地管辖利益冲击等级的大小区别实施。为保障反制措施实施的威慑力和针对性，应当配合使用清单制度，建立各种类型的制裁清单，将国内法不当适用涉及的外国企业和个人列入清单。
通过政治谈判订立协定和建立冲突解决机制本身也是一种反制，即直接由国家出面与不当域外适用国家进行谈判，以建立解决两国之间国内法域外适用冲突的沟通和合作机制。同时，为保证本国国内法域外适用国家实践的协调一致，该政治谈判协定以及冲突解决机制的意见应当能够约束本国司法裁判中对国内法域外适用的处置，从而使得借由三权分立而回避谈判结果的适用不能成立。前已述及，为应对美国反垄断法的域外适用，澳大利亚与美国达成协议，要求政府在反垄断法域外适用中考虑双方利益并修改相应执法政策。美国随后要求其法院在处理涉及澳大利亚利益的反垄断私人诉讼时考虑政府间沟通谈判达成的意见。同样，鉴于瑞士维护银行保密的长期利益与美国S.E.C获取充分信息以调查内幕交易的利益冲突，瑞士银行监管机构与美国S.E.C达成协定，瑞士银行可以提供S.E.C调查内幕交易所需的信息资料，但是以该信息资料不能在美国—瑞士法律互助协定下取得为前提。
在反制机制构建方面，应当包含两方面内容：一是“枪杆子”，即依据本国法律运用各种反制工具基于对等原则实施反制措施；二是“笔杆子”，即在本国参加的国际组织与区域组织中反对国内法不当域外适用，倡导和践行符合国际社会共同利益的国内法域外适用实践规则，借此揭穿“自平衡”机制下国内法不当域外适用的真相，争取国际社会不同国家的支持，并以此创造新的国际法实践。比如，就美国实施的针对古巴、伊朗等国的经济制裁法案，并禁止世界上其他国家与古巴、伊朗开展商业交往活动，伊朗曾提请第36届亚非法律磋商委员会研究其国际法下的非法性并出具相应研究报告，会议上涵盖诸多国家阐明了一致反对针对第三国实施单边经济制裁的立场，随后该磋商委员会连续举办多次会议进行研讨，并应多国请求围绕该议题进行了持续研究，并于2014年形成了单边制裁在国际法下合法性分析的研究成果。
第四，国内法域外适用救济机制的构建。一方面，该机制下既可以由本国受到他国国内法不当域外适用影响的企业或公民依照本国法提起救济，从而将冲突上升至两国层面，也可以作为触发审查机制和反制措施的依据。实践中，该机制可以作为提升阻断立法威慑力的重要手段。例如，英国针对美国反垄断法的域外适用，在其1980年《保护英国贸易利益法》中不仅禁止企业服从（美国《谢尔曼法》）惩罚性赔偿的裁决，而且赋予已经支付惩罚性赔偿的当事人提请救济要求追回超实际损失的罚款数额的诉权。至于该救济机制具体采用司法机制还是委员会机制可根据本国实际状况再予商榷检讨。另一方面，前已述及，本国国内法的域外适用实践应当与本国对他国国内法域外适用的反制实践相统一。该机制同时还可以作为本国国内法域外适用给他国企业造成影响的救济机制。以我国为例，伴随我国“一带一路”合作的开展，需要推广国内经济规制法的域外适用，设置该特殊救济机制可以保障我国国内法域外适用的统一性、公正性和国际权威性，并以此推动“一带一路”经济合作秩序的构建。
结 论
国内公法尤其是经济规制法的域外适用冲突与应对的过程实质是国际造法的过程。从国际造法角度剖析国内法域外适用冲突与应对有助于从深层次揭示域外适用冲突行为的本质及其扩张逻辑，并明确应对域外适用扩张的依据、方向及目标。
习惯国际法的模糊性与滞后性为国内法域外适用的扩张提供了天然土壤。美国基于国家本位实施“美国利益至上基础上的国际礼让”，一方面严格限定习惯国际法的范围，另一方面赋予本国国内法域外适用高度的自由裁量权。在此基础上，美国基于三权分立的制度设计由法院完成国际造法“要求——回应——妥协”的“自平衡”过程，并试图以此建立本国国内法域外适用的正当性。当然，面对冲突时的“美国利益优先原则”使得这一“自导自演”的“冲突自平衡机制”无法平衡真正的利益冲突。相反，因为忽视了国际社会共同利益而偏离了习惯国际法的初衷，更加剧了国家间的利益冲突。
尽管习惯国际法在处理国内法域外适用冲突中缺乏明确的规则依据，但是主权平等原则仍然可以作为处置国内法域外适用冲突的基石和出发点。面对他国国内法域外适用的过度扩张，受影响国家应当立足国家本位，根据主权冲突等级区分不同冲突类型实施对等反制。实施反制的依据既包括体现国家意志的相关国际实体法、国际程序法，也包括习惯国际法的合理原则。为保障反制的有效性，应当构建包含国内法域外适用审查机制、协调机制和规范体系、反制工具体系与反制机制、救济机制等在内的应对体系。在实施反制中时刻聚焦和关注国际社会共同利益，唯有如此，反制措施方能获得国际社会的认可，并以此影响和实现国际造法，创造新的习惯国际法规则。
