[摘要]

划分法律域内效力与域外效力的标准是被规制行为的发生地。经过百余年发展，美国以国内法的域外效力为法理依据，构建了融合立法权、司法权与执行权的对外制裁法律机制。国内法的效力突破属地主义限制是国家治理模式改变、相关国家地位提升、人类社会飞速进步与国际法体系发展相对滞后等因素叠加的结果。判断国内法的域外效力是否违反国际法须以是否存在禁止性国际法原则为基本标尺，并因循具体路径予以衡量。短期看，为应对美国的法律制裁，中国须制定确当的国家立场、做充分的法理阐释、推动国际社会共同反制次级制裁，谨慎制定阻断法；长期看，中国须在立法、执行与司法三个层面综合施策，谋划构建不违反国际法基本原则并与国家实力相适应的具有域外效力的法治体系。

[关键词]

域外效力；法律制裁；法律反制；法治体系

引 言

国家主权平等是国际法的基石。据此，一国公法原则上仅在其管辖领域内有效，而无域外效力。然而，该原则在当代已受到严重挑战，特别是美国，一个多世纪以来，不断扩张其国内法的域外效力，对国际法体系与国际秩序产生了重大影响。　　

2017年底，特朗普政府发布的《国家安全战略报告》将中国定性为“在国际安全和经济等诸多领域挑战美国国际地位和国家利益的最主要战略竞争者”，并提出“印太地区”的概念。中美关系由此越过“非敌非友”的临界点，进入以斗争、重组、转折为特征的新历史时期。在此背景下，美国愈加频繁地以国内法的域外效力为法理依据制裁中国实体和个人，如以中兴和华为公司违反其制裁伊朗的国内法为主要理由，对这两家中国公司展开法律围剿；又以中国军方违反其制裁俄罗斯的国内法为由，将中央军委装备发展部及其部长将列入制裁名单。　　

对于美国以国内法的域外效力为依据对他国实施单边制裁的做法，有观点指出：“这是美国发动的法律战，其作战手段是将法律打造成对外政策的实现工具，其作战目的是维护和增进美国的利益与霸权”。尽管美国的单边主义行径已严重损害他国利益并引发国际担忧，但准确判定国内法的域外效力是否符合国际法以及如何应对美国的法律制裁才符合中国利益与世界和平发展，还须进行全面系统的学术研究。

一、相关概念的厘定

为界定研究对象、明确研究范围，本文先辟一节，对“域内效力”与“域外效力”、“域外效力”与“域外适用”以及“域外效力”与“长臂管辖”这三组概念作学理阐释，厘定其含义，辨析其区别，奠定研究的科学性基础。

（一）域内效力与域外效力

国家是国际法的基本主体，国家主权平等是国际法的核心原则。因此，属地主义是各国政府的组织原则，一国政府在其地域管辖范围内行使其权力，享有立法权、执法权与司法权，这构成国际秩序得以维系的基本原则。职是之故，国内法具有属地性，得规制本国领域内发生的行为，此为其“域内效力”，并构成国内法效力边界的一般原则。　　

另一方面，20世纪以来，人、物及行为的跨国流动愈加频繁，国内法的属地性与跨国流动性之间的矛盾不断增大。在此背景下，国家开始向其领土范围外扩张适用其国内法，从而产生了国内法的域外效力问题。所以，国内法超越地域边界，对本国领域外发生的行为进行规制，此为其“域外效力”。　　

需要指出，划分国内法域内效力与域外效力的标准是行为发生地；行为的结果或效果以及立法意图在所不问。如中国法禁止买卖犀牛角及其制品，某消费者在中国境内购买犀牛角，中国执法机关据此对其处罚，这就是国内法的域内效力，尽管该法旨在保护的对象是非洲濒危动物—犀牛，其旨在产生的效果最终体现在非洲。相反，如中国法禁止一切机构拍卖非法流失海外的中国文物，某外国拍卖机构因在外国拍卖此类文物而被中国执法机关制裁，此即为国内法的域外效力，尽管中国法旨在保护的对象是源自中国的文物，其旨在产生的效果最终体现在中国。

（二）域外效力与域外适用

域外效力与域外适用是两个相关但不完全相同的概念。目前，我国学界尚未认识到两者的区别，因而特须关注。国内法的域外效力有广义和狭义两种含义。从广义上说，国内法的域外效力包括以下两种情况：第一，一国权力机关针对本国领域外发生的行为在本国域内适用或执行国内法；第二，一国基于对外国的武装占领或在其他类似情况下，由其权力机关在域外行使权力而适用国内法。从狭义上说，国内法的“域外效力”仅指第一种情况，第二种情况则属于国内法的“域外适用”。需要强调，在第一种情况下，国内法具有域外效力须以不存在禁止性国际法原则为合法性前提；在第二种情况下，由于国内法在域外适用系基于该国权力机关在外国行使公权力，与该外国的主权权力发生硬性冲突，故须以获得国际法上的明确授权或得到该外国的明确许可为合法性前提。　　

由于上述两种情况在国际法上存在本质区别，为避免歧义、展开针对性研究，本文所称之国内法的“域外效力”系采用其狭义含义，须与国内法的“域外适用”相区别。诚如有学者指出，“国内法的域外效力”是一个具有误导性的概念，因为它并非指一般意义上的一国在本国境外适用其国内法，而是指针对在境外发生的行为，一国权力机关在境内适用或执行其国内法，或者威胁适用或执行其国内法。　　

由此，本文所称之国内法的域外效力，亦不包括一国司法机关基于国际私法上“强制性规范”的指引适用某外国公法，从而赋予该外国法域外效力的情形。在此情况下，一国法院系通过行使司法权主动适用外国法，外国法的域外效力是该国司法机关行使主权权力的结果，其在国际法上的合法性因而无须讨论。

（三）域外效力与长臂管辖

对于美国向域外扩张其国内法效力的做法，中国政府常称为美国法律的“长臂管辖”，如国务院新闻办公室于2018年9月发布的《<关于中美经贸摩擦的事实与中方立场>白皮书》专设“以国内法‘长臂管辖’制裁他国”一节论述美国政府的贸易霸凌主义行为；尽管“长臂管辖”的称谓通俗形象，但从法律上说，将美国强行向域外扩张其国内法效力的做法称为美国法律的长臂管辖并不准确。　　

“长臂管辖权”是美国法的特有概念，系20世纪中期以来逐渐通过判例及成文法所确立。在“国际鞋业公司诉华盛顿州”案中，联邦最高法院以“最低联系”作为确立民事诉讼管辖权的标准，即只要被告与法院地之间存在“最低联系”，以保证诉讼不致违反传统的公平与正义观念，法院便可对非本州居民的被告行使属人管辖权、送达司法文书。可见，长臂管辖权与美国向域外扩张其国内法效力的做法在形式上虽有近似度，但两者存在本质区别。　　

首先，两者适用的领域与调整的关系不同。长臂管辖权适用于民事领域，调整的是私法关系；国内法的域外效力主要涉及公法领域，调整的主要是公法关系。　　

其次，两者的性质不同。美国法院依长臂管辖权对于外国人行使司法管辖权，在绝大多数情况下是民事诉讼原告单方面挑选法院的结果，具有相对被动性。与此不同，美国扩张其国内法的域外效力是其权力机关主动行使公权力的结果，具有明显的主动性。　　

最后，两者的应对路径不同。美国法院基于长臂管辖权审理以外国人为被告的民事纠纷后，被告可以提出管辖权异议，依据“非方便法院原则”等理由请求法院中止管辖或放弃行使管辖权，也可以选择在本国法院就相同诉因提起诉讼进行反制，被告的母国政府通常不会介入此类民事案件。与此不同，美国执法或司法机关基于国内法的域外效力处罚外国人后，被处罚对象虽可依美国国内法寻求救济，但实践中更常见的后果是其母国政府向美国提出外交抗议，或采取相应的法律阻断或报复措施，甚至有母国将美国诉诸国际司法机构的先例。　　

因此，美国法上的长臂管辖权与国内法的域外效力存在本质区别。进而言之，为让国际社会准确理解中国的立场，未来我国实务及学术界应区别使用这两个概念，以精准的法律语言表达观点，以免产生误解或引发误判。

二、美国扩展国内法域外效力的历史考察与机制阐释

20世纪以降，国内法的效力突破属地主义原则的束缚向域外不断扩展，美国在此进程中发挥了主导性角色。回顾并梳理该领域美国法的历史演进，不仅能揭示美国扩展国内法域外效力的动因、解构其对外制裁法律机制的运作原理，亦有助于从学理上阐释法律属地主义式微的原因，从而为在国际法视阈下审视国内法的域外效力问题奠定基础。

（一）国会与总统：美国法域外效力的显性推手

《美国宪法》赋予国会立法权，且未明示或默示地禁止国会制定具有域外效力的法律。不仅如此，宪法还特别授权国会“管理与外国的贸易”、“界定并惩罚海盗罪、在公海所犯的重罪和违背国际公法的罪行”。由此，美国国会有权制定具有域外效力的联邦法律，尤其是为管理对外贸易和惩罚特定国际罪行，这被奉为一项基本原则。　　

不过，从建国一直到19世纪末，美国国会没有颁布过效力明确超越国界的联邦法律。作为立法机关，国会享有的立法管辖权受领土范围的严格限制，是这一时期美国的国家立场。1812年，美国司法部长马歇尔阐明如下原则立场：“一国的管辖权在其领土范围内必然是排他和绝对的……这种充分、绝对的属地管辖权是主权的特性决定的，域外权力因而不可能被赋予，除非相关国家本身同意。”可见，国家的权力边界受领土主权所限是彼时美国政府的原则立场。　　

美国放弃法律属地主义的国家立场系始于第一次世界大战期间。1917年对德宣战后，美国国会以保护管辖权为基础颁布了《与敌国交易法》。依据该法，美国公司在外国的附属机构不得与美国处于战争状态的国家展开贸易。该法授权总统在美国处于战争或其他紧急状态期间调整与敌国的贸易关系，扩大了行政当局管理对外贸易的权限。《与敌国交易法》是一部在性质上具有域外效力的联邦法律，美国法的效力由此开始越出国界藩篱。朝鲜战争爆发后，杜鲁门总统依上述法律签署行政命令，禁止美国控制的公司与中国及朝鲜展开贸易，并于1950年12月成立了由财政部管理的“外国资产控制办公室”专门负责实施。20世纪60年代，财政部基于《与敌国交易法》与上述行政命令要求一家由美国人实际控制的法国公司停止履行与中国的商业合同。由国会制定具有域外效力的法律，再由执法机关执行或威胁执行之，以实现美国对外政策的法律制裁机制就此初现端倪。　　

1977年，卡特总统签署了《国际紧急状态经济权力法》，依之，在美国面临源于或部分源于美国境外的“非常和重大”威胁的情况下，总统有权宣布进入紧急状态，可以规制、禁止与外国的交易或冻结该国国家、实体或个人的财产；如受到实际攻击，还可以没收帮助实施攻击的任何外国人的财产。1979年，卡特签署了国会修订的《出口管理法》。该法进一步扩大了行政权，授权总统“在显著推进美国外交政策的必要范围内，或为国家安全及在供应短缺的情况下，禁止任何受美国管辖的人出口受美国管辖的任何货物、技术或其他信息。”　　

在执法实践中，美国行政当局对相关术语进行了扩张性解释，以下三点尤须注意：第一，禁止出口“受美国管辖的货物与技术”包括未经美国事先同意，外国不得转出口源自美国的货物与技术。第二，外国公司制造的产品，如使用了美国技术，也在禁止之列。第三，“受美国管辖的人”不仅包括美国公民与公司，还包括由美国公民、居民或公司控制的外国公司。可见，国会通过立法扩大了总统的行政权，行政当局在执法过程中扩张性解释联邦立法，进一步扩张了美国法的域外效力。　　

1982年6月，里根总统依联邦立法授权，颁布了《控制苏联石油和天然气修正案》，以阻止苏联建造从西伯利亚通往西欧的天然气管道。该法令史无前例的扩展了美国法的域外效力，首先，它禁止美国控制的外国实体向苏联出口设备；其次，它禁止所有的外国实体向苏联出口设备，只要生产设备使用的是源自美国授权的技术，即便是此前从美国出口的技术。这一法案对欧共体各国产生巨大影响，使众多企业面临巨额损失。欧共体及其成员国对美国提出强烈抗议，还有西欧公司将因此产生的纠纷诉至本国法院。外交、行政及司法方面的抗议和压力使美国妥协。尽管如此，美国的制裁还是使西欧减少了与苏联的商业往来，对拖垮苏联起到重要作用。　　

进入20世纪90年代，作为惟一超级大国的美国更加频繁地通过扩张其国内法域外效力的“法律”手段实现对外政策。1992年，克林顿总统签署了《古巴民主法》，禁止美国公司的外国附属实体与古巴开展贸易。1996年，克林顿签署了更为严厉的《古巴自由民主团结法》（亦即《赫尔姆斯-伯顿法》，以下简称《赫伯法》）。《赫伯法》禁止美国公司和外国公司与古巴进行贸易，还创设了一个新的诉因，允许在古巴革命后财产被没收的美国公民起诉与古巴展开交易的几乎所有实体。同年，克林顿签署了《伊朗利比亚制裁法》（亦即《达马托法》），对在伊朗和利比亚投资超过2000万美元的任何国家的个人或实体予以制裁。　　

《赫伯法》和《达马托法》招致了广泛的国际反对。《赫伯法》颁布后，欧盟向美国提交了外交抗议，指摘其违反国际法。《达马托法》实施后，欧盟将美国诉诸世界贸易组织争端解决机构。不仅于此，欧盟还颁布了第“2271/96”号条例，规定了“阻断条款”和“补偿条款”作为反制。此外，加拿大、墨西哥等国也通过外交抗议、制定阻断法、诉诸国际争端解决机构等方式反对上述美国法律。国际法律战愈演愈烈，大量的跨国公司陷入夹缝之中而左右为难：它们一方面要遵守美国的经济制裁法，另一方面又要服从本国的阻断法。面对这种局面，这些国家和美国不得不展开谈判，并最终相互妥协。　　

“911事件”发生后，美国将反恐视为最重要的对外政策。除发动反恐战争外，美国还通过扩张国内法域外效力的“法律”手段确保其反恐政策的实现。2001年，布什总统签署了《爱国者法》。除赋予美国执法机关更大的权限以外，该法对外国金融机构施加反洗钱的义务并制定了相应的制裁措施，这些具有明显域外效力的法律规定引发了国际关注。　　

进入21世纪第2个十年，美国制定了越来越多的具有域外效力的联邦法律，以确保对外政策的实现。如奥巴马于2010年签署了《全面伊朗制裁、究责和撤资法》, 进一步扩张了美国法的域外效力。该法禁止外国银行与伊朗开展业务，并禁止美国及外国人向伊朗提供成品油和炼油设备或服务，且将设备或服务做了广义定义，不仅包括“货物”、“技术”，还包括“信息或支持”以及“与建造、现代化、维修炼油设备有关的协助”。同年，奥巴马还签署了《海外帐户税收遵从法》，除要求美国纳税人主动申报海外账户及资产之外，该法要求外国金融机构向美国国税局提供所有美国账户持有人的账户与资金资料。　　

不仅如此，在实施联邦法律的过程中，美国行政当局利用立法授权制定了数量更为庞大的条例，进一步扩张国内法的域外效力，其中，经济制裁法域外效力扩张得最为剧烈。当前，美国经济制裁法已发展成融合“一级制裁”和“次级制裁”的双层制裁体系。所谓一级制裁，是指制裁发起国禁止本国人与目标国进行贸易，次级制裁则禁止第三国人与一级制裁下的目标国进行贸易，意在迫使第三国对目标国采取与它同样的制裁措施，以图将单边制裁转化为多边行为。在全球化时代，次级制裁对美国实现对外政策日益重要，包含此类制裁规则的美国法律、行政法令及条例，其数量越来越大，覆盖范围越来越广，类别愈加繁多，有些针对特定的国家，有些针对特定的行为，还有些针对特定的实体和个人，且处于不断变化之中。　　

综上可见，在扩展国内法域外效力的过程中，美国国会基于立法权制定了具有域外效力的联邦法，这是国内法域外效力不断延展的立法基础。此外，国会在此类法律中扩大了总统的行政权，使后者可以进一步拓展美国法的域外效力。因此，享有立法权的国会与享有行政权的总统对美国国内法域外效力的扩张起到主导作用，为“显性推手”。

（二）联邦法院：美国法域外效力的隐性推手

依据《美国宪法》，联邦最高法院以及由国会设立的低级法院享有司法权，“英民地产充公案”确立了联邦法院对联邦宪法和法律的解释约束各州法院的原则，最高法院还就此成为联邦法律的最终阐释者。在美国法域外效力不断延展的过程中，联邦法院，尤其是最高法院扮演了关键角色。这是因为国会颁布的绝大部分联邦法律是否具有域外效力并不明确，属于“地域模糊性法律”。此类法律是否具有域外效力及其在什么条件下具有域外效力，系经由联邦法院的司法判例得到厘定的。　　

关于国内法是否具有域外效力，联邦最高法院通过判例确立了以下两项基本原则。第一，“反域外效力推定原则”，依之，除非国会清楚地表明某一法律规则具有域外效力，否则应推定其无域外效力。对此，最高法院解释道：“国会主要关注的是国内情势，同时，国会的行事原则是保证我们的法律与其他国家的法律及国际法没有冲突，以避免发生国际争端”。第二，“Charming Betsy原则”，依之，对国内法的解释应尊重国际法是美国法院在处理国内法和国际法关系时遵循的重要原则。该原则源于19世纪初的判例，马歇尔法官认为，“如果存在歧义或任何其他的解释，国会的行为从来不应该被解释为违反国际法”。　　

尽管如此，美国不同层级的联邦法院做出彼此矛盾的判例并不鲜见；最高法院在不同时期的不同判例或相同时期涉及不同领域的判例亦有不同；甚至是审理同一案件的不同法官之间，其立场对立也是常有之事。为理清联邦法院的司法实践及其趋势，下文按时间顺序对联邦法院做出的标志性判例做出梳理。　　

与立法机关秉持的国家立场一致，从建国到20世纪初，美国司法机关一直将法律的属地原则视为圭臬。1824年，在“阿波罗”案的判决中，最高法院斯托里法官写道：“没有任何国家的法律能合法地超越其领土边界。”20世纪初，最高法院依然坚持法律属地主义至上原则。1909年，在“美国香蕉公司诉联合果业公司”案中，最高法院霍姆斯法官认为，《谢尔曼法》不应适用于发生在中美洲的市场垄断行为。他指出，行为的性质系合法还是非法，须依行为发生地法确定，这是近乎普适性的基本原则。他由此提出：所有立法均应初步推定为属地性的，如有疑问，应理解为其旨在“立法者的领土范围内实施和发生效力”。该案判决成为“反域外效力推定原则”的滥觞。　　

然而不久，最高法院逐步放松了对法律属地主义的坚守，开始通过判例认可国内法的域外效力。20世纪20年代，“美国诉鲍尔曼”案确立了侵害美国政府的行为构成法律属地原则的例外。最高法院在该案中指出：针对个人或其财产的普通刑事犯罪，只有在政府的属地管辖范围内实施才适用美国法，但侵害美国政府利益的刑事犯罪不受法律属地性的限制。　　

20世纪40年代以后，对于美国法是否具有域外效力，联邦法院的考察重点从行为发生地逐渐转向效果产生地。在1945年“美国诉美洲铝业公司”案中，联邦第二巡回上诉法院指出，任何国家都可以对在其境外从事其法律所禁止的行为并对其国内产生影响的人追究责任，而不管行为人是否为其属民。即使某项违反美国反垄断法的行为未发生在美国领土上，即使行为人不是美国人，只要该项行为实际影响了美国商业，就可以适用美国反垄断法。　　

此后，“效果原则”成为联邦法院确定美国法是否具有域外效力的主要标准，“国内法无域外效力的黄金时代已经终结”。尽管如此，对于美国法的域外效力与行为发生国法发生效力抵触的问题，这一阶段的司法判例并没有给出具体的解决办法。20世纪七、八十年代，美国陆续出现了一些判例，依之，对于境外发生的行为是否应基于“效果原则”而适用美国法，应将之与行为发生国基于法律的属地效力适用该外国法的利益相权衡，并在此基础上做出决定。上述方法被称为“利益权衡法”。　　

1993年，在“哈特福德火险公司诉加利福尼亚”案中，对于美国反垄断法是否适用于英国再保险公司在英国实施的行为，最高法院采取了单边主义色彩更加浓厚的标准，认为在域外行为对美国产生影响的前提下，除非赋予美国法域外效力会产生“真实冲突”，即要求行为人遵守美国法会违反行为地国法，否则不应否定美国反垄断法的域外效力。21世纪以后，联邦法院再次确认了该案的判例法规则，但进一步厘定，如域外行为不会对美国市场造成实际影响，则不给予美国反垄断法的域外效力。　　

值得注意的是，多年积累的判例表明，联邦法院在涉及“市场”的案件中，如反垄断事项、反商业贿赂等事项，有扩张美国法域外效力的明显意愿，而对不涉及“市场”的其他公法领域，则强调国内法的“反域外适用推定”原则。1949年，在“佛雷兄弟诉菲拉多”案的判决中，最高法院认定，美国劳动法不应适用于受雇于美国公司在伊拉克与伊朗承担工程项目的美国人，并指出，除非国会表示明确的相反意愿，否则应推定其立法意图是在美国域内适用，这是法律解释的基本原则。该判决被美国法学界总结为最高法院对“反域外效力推定原则”最系统的阐述。另外，在多个案例中，最高法院适用该原则否定了多部美国法的域外效力，包括联邦专利法、联邦枪支管理法、联邦移民法、联邦侵权请求权法、联邦反就业歧视法、联邦证券法等。　　

对于上述现象，有美国学者分析道：对于反垄断、反商业贿赂案件，扩展国内法的域外效力对保护美国本土市场与海外企业的利益十分重要，而在其他领域扩展适用国内法对美国不仅没有明显益处，还可能产生负面效用。如要求海外企业适用美国关于反就业歧视的法律或专利法，会增加美国企业负担，令其陷入国际竞争的劣势。　　

可见，在国内法域外效力不断延展的过程中，联邦法院发挥了重要作用。概言之，与立法和行政机关相比，联邦法院在确定国内法是否具有域外效力的问题上更加谦抑，通过判例做出的裁定更加注重法理逻辑，对国际法显得更加尊重，近年来，最高法院在非市场案件中甚至出现了强化“反域外效力推定原则”的司法趋势。　　

值得注意的是，联邦法院在这一过程中受到的国际关注度远逊于国会与行政当局。这是因为与立法权、行政权相比，司法权具有天然的被动性，联邦法院通过行使司法权扩展美国法的域外效力因而远不及国会与总统主动。此外，法院对国内法域外效力的影响是经由判例的长期积累而间接形成的，这与国会或总统直接颁布具有域外效力的联邦法律或行政法令明显不同。从这个意义上说，国会和总统是美国扩展其国内法的“显性推手”，而联邦法院为“隐性推手”。

（三）美国对外制裁法律机制的运作机理

基于上述历史考察，美国对外制裁法律机制的运作机理得以显现。质言之，这套机制融合了立法权、司法权与执行权，既具有法理外衣，亦有现实可操作性。凭借此套机制，美国得以借由法律之名，拓展其利益，打压其竞争对手，确保其国家对外政策的实现。　　

首先，国会通过直接制定具有域外效力的联邦法，或通过立法授权行政当局制定具有域外效力的行政法令，为美国执法或司法机关根据国家利益与对外政策的需要扩张国内法的域外效力打下“立法管辖权”基础。　　

其次，美国执法机构依据上述法律及行政法令，以相关国家的实体或个人为对象，通过行使“执行管辖权”迫使后者“依法”屈服，以实现美国的对外政策及其国家利益。　　

最后，在这套机制中，联邦法院扮演着隐性但关键性角色。首先，大量的“地域模糊性法律”是否具有域外效力是经由判例逐渐确定的。此外，美国执法机关依国内法对外国人提出指控后，除非后者主动配合其执行，否则通常会向有管辖权的美国法院起诉，交由法院通过行使“司法管辖权”确保实现其国家利益。美国司法部的统计数据表明，鉴于美国法上存在对外国被告不利的审前证据开示制度、惩罚性赔偿制度加之其陪审团素以做出高额赔偿闻名，90%以上的外国人在被美国执法机关诉诸法院后，会选择运用“诉辩交易”制度与美国执法机关和解，以认罪、缴纳罚款与承诺不再违反美国国内法换取“司法管辖权”的豁免。　　

可见，在美国宪法构架下，立法、行政与司法三权分立，在国内的权力体系内彼此制衡，这是美国政权架构和权力资源配置的基石；然而，在扩张国内法域外效力的事项上，美国立法、行政与司法机关不存在严格意义上的制衡关系；相反，它们逐渐发展出某种程度上的相互借力、倚重和支撑关系，共同推动美国对外制裁法律机制的形成与强化，以维护不断扩展的美国国家利益。　　

值得注意的是，随着国际格局的演变，美国对外制裁法律机制针对的国家正发生变化。概言之，受美国制裁的国家主要有两类：一类是被美国列为所谓“流氓国家”的伊朗、利比亚、古巴、朝鲜等国，一类是西欧国家、加拿大及日韩等发达国家。前一类国家是美国直接制裁的对象，因而主要是“一级制裁”的目标国；而后一类国家受到美国制裁，或系因其在某领域日益强大的实力对美国的优势地位构成挑战，或系因其与第一类国家展开贸易，损害了美国“一级制裁”的实际效力，因而同时成为“一级制裁”和“次级制裁”的目标国。近年来，随着美国将中国视为战略竞争对手，越来越多的中国企业和个人成为美国制裁的对象，且在当前阶段以受到“次级制裁”为主。　　

对于美国以国内法的域外效力为法理基础处罚外国人的对外制裁法律机制，有美国学者总结道：“美国法的效力止于国界的时代一去不复返了……在互联网时代，越来越多的行为或具无国界性或具有全球性，这要求摒弃领土主权原则而另寻解决路径……美国乐见这一趋势。如果可以通过单边立法并动用执行资源规制其他国家的人，超级大国无须征服更多土地，就可以扩大其利益”。

三、法律属地主义式微的原因探究

经由美国主导和推动，国内法的效力突破法律属地主义的桎梏向域外扩张已呈蔓延之势，有越来越多的国家通过立法、司法或执法拓展国内法的域外效力，且晚近实践表明，具有域外效力的国内法在数量上不断增多，在覆盖领域上愈加广泛。法律属地主义式微已成为不争的事实。笔者尝试以人类社会发展的历史纵深为坐标，系统阐释这一发展趋势的深层次原因。

（一）国家治理模式的改变

17世纪到20世纪初，西方处于自由资本主义时代，国家采取自由放任和自由贸易的政策，通常不干预经济活动，故在此阶段，西方各国的公法与私法泾渭分明。在公法领域，国家通过实施刑法、税法等公法打击犯罪、征收税赋；在私法领域，各国奉行私法自治，立法极少介入，一般不用强制性法律调整民商事关系。所以，萨维尼在《现代罗马法体系》中指出，“严格实定的强制性法律规则”是指体现了强烈的道德、政治或经济政策的法律规则，它们属于“异类”，在数量上极少。他还预测，随着时间的推移，它们终会销声匿迹。在这种国家治理模式下，公法不具有域外效力是各国普遍遵循的原则；只有私法才被认为具有域外效力，而是否适用外国私法以及适用哪一个国家的私法则由法院地国的国际私法规则加以调整。　　

进入20世纪，国家的治理模式发生重大改变，“行政国家”取代“守夜警察”成为各国政府职能体系发展的趋势，国家干预主义遂成为社会经济管理的主流模式，现代福利国家的出现更是击碎了萨维尼的期望，使其预言落空。在此背景下，“严格实定的强制性法律规则”以前所未有的速度扩散，以促进公共福祉。这种立法的重要性不仅体现在数量上的膨胀；更表现为这些管制性法律调整的是社会高度关注的事项。其中，《谢尔曼法》是美国历史上第一部授权联邦政府控制、干预经济的法律，具有里程碑式的意义。此后，公法的“手”不断向民商经济领域延伸，公私法的界限愈加模糊。　　

随着反垄断法、出口管制法、证券法、反腐败贿赂法、劳动法、破产法等适用于民商事领域的公法在数量及重要性上不断增长，20世纪下半叶以来，公法无域外效力不再被视为绝对原则，传统的国际私法体系受到冲击，“直接适用的法”、“强制性规范”等概念应运而生，这为公法的效力突破国界限制提供了制度与理论基础。

（二）国家利益的外溢与国家实力的保障

美国法域外效力的拓展史与该国从偏居新大陆一隅的新兴国家发展成霸权国家的历史高度吻合，这绝非巧合。从建国到19世纪下半叶，美国只是一个成长中的年轻国家。对内，联邦权处在不断巩固的阶段，有强调法律属地主义的强烈需要；对外，美国尚未登上世界舞台的中心，其国家利益并未显著外溢，没有扩张其国内法域外效力的现实需要。不仅如此，作为国民主要由欧洲移民构成的新生国家，在此阶段美国还面临着欧洲强国常基于属人管辖权主张对其居民适用欧洲母国法的严峻挑战。故美国早期在公法上坚守属地主义原则，在私法上摒弃国籍原则而力倡住所地原则，这是在特定历史背景下的必然选择。　　

20世纪初，美国取代英国成为世界头号工业强国。1914年，一战爆发，大战早期，美国保持中立，大发战争财，成为世界贸易第一大国。1917年，美国对德宣战，开始深入介入欧洲及世界事务，其国家利益不断外溢。也正是在这一阶段，美国放弃了法律属地主义的国家立场。在立法领域，1917年《与敌国交易法》的颁布表明美国国会不再将其立法管辖权严格限制在国界以内。在司法领域，“美国诉鲍尔曼”案标志联邦法院开始扩展美国法的域外效力，特别是1945年“美国诉美洲铝业公司”案表明联邦法院开始用“效果标准”确定反垄断法的域外效力，对美国法域外效力的拓展产生了巨大的推动作用。　　

二战结束后，世界进入冷战格局，美国将法律制裁作为遏制前苏联的手段，美国法的域外效力因而得到前所未有的扩张，并对赢得冷战起到重要作用。20世纪90年代以后，作为惟一超级大国，美国在政治、军事、经济、科技、金融等各领域称霸全球。在此背景下，美国扩张国内法域外效力的态度更加咄咄逼人、手段更加娴熟，其立法、行政与司法三权相互配合、各司其职，不断拓展国内法域外效力的广度与硬度，美国对外制裁法律机制就此成型和强化。　　

可见，国家利益向全球延伸是美国扩张其国内法域外效力的现实原因，强大的国家实力是美国法域外效力得以实现的现实保障。进而言之，一个国家是否有扩张其国内法域外效力的意愿与能力，在本质上取决于其国家利益的现实需要与国家实力的有效保障。

（三）人类社会飞速进步的必然结果

从20世纪初至今，人类社会的发展经历了数次历史性飞跃，特别是二战结束后，经济全球化深入发展，信息技术日新月异，人类面临越来越多的共同挑战，在此背景下，传统的国家界限和国家主权观念变得愈加模糊，法律属地主义被不断削弱。　　

首先，经济全球化使国家主权的属地性与经济活动的跨国流动性之间的矛盾愈加尖锐，法律属地主义风光不再。经济全球化是全球化进程中的核心和主线，是生产社会化和国际分工不断发展的必然结果。由于经济全球化的最终目标是使资本、人力和资源等生产要素通过市场的作用在全球达到优化配置，它的发展必然要求消除国家主权壁垒的限制，从而对以属地管辖权为基石的国家主权概念及传统的经济管理模式构成挑战。故此，当代有越来越多的国家在反垄断法、破产法、对外贸易法等领域扩展国内法的域外效力，以应对经济全球化的深入发展。　　

其次，信息技术的飞速发展，特别是互联网的普及使国家的地理主权边界日益模糊。互联网具有虚拟性、开放性和全球性，打破了国家主权实体边界的限制。一个借助互联网实施的行为不仅在地理空间上难以界定行为发生地，其影响范围也非地理意义上的领土边界所能阻隔，传统的法律治理模式因而陷入困境。如2018年，中国民航局要求美联航等44家外国航空公司改变其官方网站上涉及台湾、香港及澳门地区的标注，不得列为“国家”，否则将依中国国内法对其实施制裁。这一做法是中国行政机关依法维护国家领土主权完整的举措，亦是互联网时代对国内法效力边界所作的必要扩展。　　

再次，21世纪以后，人类社会的利益、诉求和命运正以前所未有的紧密程度交织在一起，面临恐怖主义、网络安全、重大传染性疾病、气候变化等越来越多的共同挑战，面对这些挑战，没有哪个国家能够独自应对，但因它们攸关人类生存和发展而必须得到妥善解决，这导致国际法律秩序与国内法秩序的传统界限区域趋于模糊，从而给国家扩张其国内法的域外效力提供了某种正当性依据。如美国颁布针对伊朗、朝鲜的制裁法并以此制裁外国人，常以实施安理会决议和维护人类和平与安全为名；再如，欧盟通过条例对飞经欧盟领空的外国航空公司征收航空碳税，其合法性依据是对抗全球气候变暖。　　

可见，法律属地主义式微是经济全球化、信息技术发展与全球治理模式变革的必然结果。在此背景下，越来越多的国家及超国家组织颁布具有域外效力的国内法，如美国、中国、法国、德国、韩国、大多数普通法国家及欧盟。

（四）国际法体系发展的相对滞后

人类社会在最近一百年间实现了历史性飞跃，但由于当代国际社会仍然是“横向”的平行式社会，国际法在立法、司法及强制执行方面存在先天性不足，特别是在执行方面没有真正的强制性安排，故国际法在多大程度上能够得到尊重和执行，在颇大程度上仍凭借国家本身的力量。国际法体系发展的相对滞后，导致当代国际法的强制性仍主要通过自助方式实现，这赋予国家，特别是大国以维护国际法权威或实施国际法为由扩张其国内法的正当性理由。　　

如美国于1977年颁布了《反海外腐败法》，禁止美国公司及其职员向外国政府公职人员行贿。但由于该法实施后导致美国公司在海外市场上处于竞争劣势，美国推动经济合作与发展组织各国于1997年签订了《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》，依之，各国承诺对贿赂海外官员的行为施以刑事处罚。然而，该公约生效后，仅有4个国家实际履约。故美国于1998年修订《反海外腐败法》，扩张该法的域外效力。增强上述公约的执行力、敦促其他缔约国履约，是美国扩张该法域外效力的重要理由。美国学者因此辩称，美国扩张其国内法的域外效力，一方面因侵犯他国主权在形式上违反了国际法，另一方面因增强了国际法的强制执行力，在结果上增强了国际法的权威。可见，人类社会的飞跃性发展与国际法发展的相对滞后也是法律属地主义式微的重要原因，并在一定程度上赋予国家主张国内法域外效力的正当性。

四、国内法域外效力的国际法检视

法律属地主义式微是社会、经济、法律、技术等一系列因素叠加的结果，在一定程度上具有必然性和合理性。以上述结论为前提，本节详细阐释判定国内法的域外效力是否符合国际法的基本原则与具体路径，从而为提出中国应对美国法律制裁的立场及推进相关体系构建奠定基础。

（一）基本原则

国内法的域外效力在国际法上是否具有合法性？这是一个极具复杂性的问题。首先，当代国际法本身是一个充满争议与矛盾的体系，其囊括的国际条约、习惯国际法、基本原则与学理之间多有冲突。国际法体系的“拼图式”图景使得国内法的域外效力虽有可能违反国家主权平等原则，但在某些领域和事项上能得到其他国际法原则、规则或学理的合法性背书。其次，国际法是动态发展的规则体系，具有未定型性和不确定性，新的国际条约、国家实践与学理主张不断推动国际法规则的发展与演变。在国际法实践中，新的习惯国际法规则往往首先通过国家实践，然后逐渐扩散至国际立法和判例，最终得以确立其作为国际习惯的地位。　　

因此，判断国内法的域外效力在国际法上是否具有合法性，须放在历史发展的视野下加以审视，并须结合具体语境进行分析。当下，判断某项国内法具有域外效力的主张是否符合国际法，其基本原则是：一国主张国内法的域外效力应推定为合法的，除非能够证明存在禁止这种主张的国际法原则。　　

上述原则系由“荷花号”案判决确立。1927年，国际常设法院在“荷花号”案认为，国际法并不阻止土耳其对位于公海上的法国商船上的官员的行为适用土耳其法，并在判决中指出：“国家行使管辖权不存在限制，除非有令人信服的证据证明此等限制是作为国际法上的一项原则而存在”。该案判决所确立的“国际法不禁止即为允许”的原则被称为“荷花号原则”，它对国际法的演进产生了深远影响。据此，判断国内法的域外效力是否违反国际法，原则上取决于是否存在国际法上的明确禁止。　　

以反垄断法的域外效力为例。前述研究表明，美国法院扩张国内法的域外效力是以反垄断法为起点不断展开的，并通过司法判例不断创设和完善反垄断法适用于域外行为的标准。尽管美国法院将反垄断法适用于域外行为的早期判例曾引发一些国家的不满，但由于国际法对该事项不存在明确的禁止性原则，没有国家对其国际法上的合法性提出直接挑战；不仅如此，随着经济全球化的发展，反垄断法域外效力的合理性与必要性逐渐被认可。在此背景下，经由美国司法实践先行，越来越多的国家对反垄断法的域外效力持宽容和支持态度，包括中国在内的许多国家通过立法或司法实践确立了反垄断法的域外效力制度。可见，由于不存在禁止性国际法原则，美国法院拓展反垄断法域外效力的早期实践获得了国际法上的成长空间，并被越来越多的国家实践肯定，其合法性已逐渐得到国际法的认可。

（二）具体路径

当代各国对国内法域外效力的主张，其覆盖的领域愈加宽泛、依据的理由愈加繁多、触及的边界不断延展。鉴于当代国际法体系宏阔复杂，对于某项具体主张，仅依据上述基本原则往往无法对其合法性做出直接判断。在实践中，对于某项国内法具有域外效力的主张，在大多数情况下需要在秉持上述原则的基础上结合具体语境进行考察。　　

对于国家在多大范围内有权行使管辖权，当代国际法已确立了一些得到广泛认可的原则，也形成了某些禁止性原则。对于这些许可性和禁止性国际法原则进行梳理和分析，可以对某项国内法域外效力的具体主张是否具有合法性做出判定。就一国的管辖权而言，有四种管辖权得到当代国际法的广泛认可：属地管辖、属人管辖、保护性管辖与普遍管辖。属地管辖是领土主权的本质属性，也是国内法属地效力的基石，而后三种管辖权均有可能构成对属地管辖的突破，从而为国内法的域外效力提供正当性依据。　　

属人管辖，又称国籍管辖，是指国家对一切在国内和在国外的本国人有权行使管辖。对于这种管辖权而言，国籍是国家行使权力的依据，国家可以据此对位于外国的本国人的行为进行立法并予以执行。如我国反间谍法规定，中国公民在境外实施的危害我国国家安全的间谍行为属于该法的调整范围。　　

保护性管辖，是指国家对该国领域外对危害其安全及完整或重要经济利益的罪行行使管辖。在这种情况下，并在某些限制下，国家可以对外国人在外国的行为行使管辖权。一般认为，这些行为应限于那些后果极其严重的罪行并且与它们针对的国家有关。我国网络安全法规定，境外的机构、组织、个人从事攻击、侵入、干扰、破坏等危害中国关键信息基础设施的活动，造成严重后果的，依法追究法律责任。保护性管辖显然是上述规定的法理基础。　　

普遍管辖，是指对普遍地危害国际和平与安全以及全人类共同利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有权行使管辖，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。依据习惯国际法和有关国际条约，普遍管辖原则主要适用于战争罪以及严重破坏人权的罪行。我国刑法规定，对于中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。普遍管辖构成其法理基础。　　

此外，晚近一些国家技术性扩张解释上述管辖权，为扩展其国内法的域外效力寻求国际法依据，并得到一些国家及国际立法的支持，主要包括：第一，“效果原则”，依之，在境外发生的行为，如果对国家产生有害影响，国家即可以行使管辖权。学者也称其为“客观领土原则”，并将之纳入属地管辖的范畴。第二，“消极人格原则”，依之，国家对本国国民受到伤害或损害的行为具有管辖权。学者也称之为“消极国籍原则”，并将其纳入属人管辖范畴。不过，上述两项主张并未得到普遍的国际认可，在国际法上还存在争议。　　

由于在国际法上存在多种管辖权依据，在全球化与互联网时代，对于一个特定的人及其行为，一个国家可以基于属地管辖主张适用其国内法，另一个国家则可能基于属人管辖或保护性管辖或存在争议的“效果原则”或“消极人格原则”提出同样主张，管辖权并存的情形在国际法实践中因而较为常见。在此背景下，理想的解决途径或是由相关国家通过缔结条约加以调整，或由各国运用明智和合理的考虑予以调整。在无法通过上述方法得到解决的情况下，判断国内法的域外效力是否符合国际法的具体路径如下：　　

一个域外行为与国家的联系越紧密，该国主张适用其国内法的合法性越强，反之则越弱。一国以属人管辖、保护性管辖与普遍管辖为依据主张其国内法的域外效力在国际法上具有确定的合法性。一国以存在争议的管辖权基础提出主张，虽应推定为合法，但存在不确定性；一国提出主张，但没有任何管辖权基础作为支撑，则其合法性高度存疑；至于是否违反国际法，取决于国际法在该事项上是否存在明确的禁止性原则。　　

以美国的经济制裁法为例。在双层制裁体系内，一级制裁因旨在对美国人适用其国内法，属人管辖可以为其提供合法性依据；但次级制裁旨在对第三国人在美国境外的行为适用美国国内法，其是否违反国际法，依上述路径可做出判定。　　

首先，次级制裁是否能得到上述三种被广泛认可的管辖权的背书？次级制裁显然不能得到属人管辖的支撑，因它将外国人纳入制裁范围；次级制裁也不符合保护性管辖，因为该种管辖权仅允许一国对任何人在任何地方实施的、危害该国安全或信誉或其他国际利益的严重罪行行使管辖权。此等其他国际利益不包括次级制裁规则旨在寻求维护的对外政策利益。即便对此等国家利益做扩张性解释，如第三国人与一级制裁对象国的贸易严重危害美国安全，也是一级制裁对象国对美国安全造成危害，而非第三国人。此外，次级制裁亦不符合普遍管辖，因为第三国人的行为与国际法认可的严重国际罪行无关。　　

其次，次级制裁是否能以其他有争议的管辖权依据为支撑？事实上，“效果原则”正是美国主张次级制裁符合国际法的依据。如《赫伯法》操作部分第301条第9款指出：国际法承认，一国对发生在其境外但对本国领土产生了实质效果或意在产生实质效果的行为进行立法。然而，该主张不能自圆其说：第一，该法针对的效果即使在美国能够查明，也是由古巴政府引起，而不是拟对之实施制裁的人所致。第二，该法制裁的行为与效果之间存在长达36年的间隔期间，故有美国学者指出，以效果原则为该法背书不过是在玩文字游戏而已，它经不起推敲，而且使效果原则越走越远。第三，美国将次级制裁规则强加于第三国人的行为，不管依据什么都是不合理的，违反美国《对外关系法重述》判断合理性的所有标准。可见，次级制裁在现有国际法规则体系内找不到任何许可性原则的支撑，其合法性高度存疑；至于其是否违反国际法，取决于是否存在明确的禁止性原则。　　

不干涉内政是国际法的基本原则，被《联合国宪章》《国际法原则宣言》等权威国际法文件以及国际法院判例明确确定，依之，一国有权独立自主地制定对外政策、与外国展开贸易活动。美国的次级制裁旨在禁止或限制第三国与其一级制裁对象国展开贸易活动，以实现其对外政策，它将美国的对外政策凌驾在第三国之上，以制裁为手段逼迫后者改变其对外政策，明显违反不干涉内政原则，属于国际法上的不法行为。　　

美国的次级制裁还违反了“反禁言”原则。“反禁言”禁止当事人提出与其以前的言行相反的主张，是英美法上的一项基本法律原则。对于次级制裁，美国一直奉行双重标准。对其他国家的次级制裁，只要违背其利益，美国就反对并进行反制。如以色列建国后，阿拉伯联盟（以下简称“阿盟”）通过了包含次级制裁的贸易禁令，禁止其他国家与以色列开展贸易，否则将被制裁。对此，美国不仅于1977年修订《出口管理法》以阻断阿盟的制裁令、惩罚配合阿盟禁令的公司，参议院还通过决议，谴责阿盟的贸易禁令违反国际法，并强调：“美国政府绝不容忍对国家主权的如此干涉”。所以，在国会讨论《赫伯法》时，有议员指出：如果该法通过，美国就陷入了自相矛盾的境地。　　

综上可见，次级制裁不仅被国际法明确禁止，亦为英美法上一般法律原则所禁止。因此，除非存在其他具体的合法性背书，如被制裁的对象自愿接受制裁或相关当事方之前有遵守相关制裁规则的明确约定，次级制裁明显具有不法性。

五、应对美国法律制裁的中国立场

在将中国定性为最主要的战略竞争对手后，美国已将法律制裁作为压制中国的“战术武器”，我国实体及个人因而成为美国法律制裁的主要对象。为维护国家权益与世界和平发展，中国的对策可以从短期和长期两个层面予以运思。从短期看，中国应制定确当的国家立场并采取支撑性措施；从长期看，中国须致力于构建具有域外效力的法治体系。现阶段，中国的应对立场及应采取的措施可概括如下：

（一）充分运用多元化的国际法规则体系主张权益

美国基于国内法的域外效力处罚我国实体或个人，如所涉及的事项没有明显违反国际法规则，但只要严重侵害了我方的正当利益，我国政府就应表明反对立场，并从现存的国际法规则中寻找法理依据作支撑。如前所述，当代国际法上的管辖权依据呈多元化趋势，管辖权并存的情况越来越多，因此，我国应充分运用多元化的国际法规则体系主张权利、维护利益。　　

不仅如此，作为新兴大国，中国应当善于运用国际法规则体系，以精准的法律语言表达主张，通过权威平台及时、准确、充分地向国际社会公布并阐释我方立场，以此维护自身权益与国际法秩序、推动国际法的发展。尽管国际实践表明，法律在很多时候是为大国行为辩护而找到的依据，而不是大国依法律设计自身的行为，但采用法律的方式表达国家主张，其效果通常远远好于仅用政治语言进行描述，更好于仅仅行动而不做任何说明。

（二）推动国际社会共同反对次级制裁

对于美国基于次级制裁规则处罚我实体及个人，我国不仅要表明反对立场，还面向国际社会系统论述法理主张，推动国际社会共同反制。如前所述，美国扩展其国内法的域外效力，并非在任何情况下均违反国际法，但次级制裁在绝大多数情况下被国际法原则明确禁止，具有确定的不法性。因此，我国应精准打击美国对外制裁法律机制在国际法上的“软肋”，组织力量深入论述次级制裁规则的不法性，并在适当时候专门发布反对美国次级制裁、维护国际法的政府白皮书，争取国际支持。　　

尤须强调，美国的次级制裁影响了众多国家的权益，动摇了多边主义和自由贸易的基础，严重干扰全球供应链、产业链和正常的国际经济秩序，招致了广泛的国际抗议，甚至连欧盟、加拿大、墨西哥等美国盟友也明确反对，因此，中国应积极利用联合国、世界贸易组织等多边机制与框架，推动国际合作，与受到美国次级制裁影响的其他国家一起，以集体的力量共同反制次级制裁，增强反制的影响力与实际效果。

（三）理性推进反制措施，谨慎制定阻断法

美国对外制裁法律机制的有效运作，归根到底，是以美国在政治、军事、经济、金融、信息技术、支付体系等各领域的超强地位为支撑的。在美国霸权地位短期内无法改变的背景下，中国须以实际效果为导向，理性推进可操作的反制措施，包括：（1）加强对美国法律制裁体系的研究，建立美国法预警机制，减少中国战略性企业的法律风险。（2）有针对性地选择在我国有重要经营活动但无视中国法律属地管辖、肆意协助美国实施次级制裁侵害我国战略性行业及企业利益的美国企业，通过合理解释中国法律和妥当行使执法权对其予以处罚，增大次级制裁给美国自身造成的代价；（3）加快推进与美国以外的主要贸易国建立货币互换机制、构建独立的以人民币全球支付清算为主要功能的跨境支付系统。（4）在涉及我国重大利益的个案中，我国行政机关、权威学术团体及法学专家可以“法庭之友”等方式参与美国的司法诉讼，阐释中国立场、维护我方合法权益。　　

有观点认为，中国应尽快制定“阻断法”，以法律手段反制美国的法律制裁。尽管制定阻断法是中国的主权权力，也曾被加拿大、欧盟和美国运用，但综合考虑中国所处的国际环境及实际国情等因素，现阶段应谨慎制定直接针对美国次级制裁的阻断法。　　

首先，中国正处于实现民族复兴的关键节点，中美关系恰逢此时面临范式性转折，进入动荡调整期，在此历史背景下，保持战略定力，推动中美两国关系在既竞争又合作的框架下协调稳定地向前发展，争取和平开放的国际环境，符合中国国家利益。现阶段通过立法程序制定针锋相对的“阻断法”，看似中国的主动反制，实则为战术层面上“以牙还牙”的被动应对，势必增加中美关系“脱钩”和滑入“修昔底德陷阱”的危险。　　

其次，中国正大力推进“一带一路”建设，大量的中国企业在沿线国投资发展，其中不少国家属于美国一级制裁的对象国，在这种情况下，制定阻断法会令走出去的中国企业无所适从：它们一方面因客观现实羁绊，不得不遵从美国法，另一方面遵从之又会因违反中国的阻断法而受处罚。因此，阻断法的制定会增加中国企业“走出去”的合规成本，不利于“一带一路”倡议的推进。　　

再次，域外“阻断法”的实践表明，此类法律的实际效力取决于国家实力的对比。只有在制定阻断法的国家在实力上显著强于制裁实施国的前提下，此类法律才能取得实效。在中国国家实力短期内无法抗衡美国的前提下，制定此类阻断法的实际意义因而甚微。

六、构建具有域外效力的中国法治体系——代结论

法律是权力据以实现的工具，只有实力强大和自信的外向型国家才有扩张国内法域外效力的需要、意愿与能力，而实力弱小的封闭性国家通常会以国家主权为盾牌，反对外国将其国内法适用于本国域内，遑论主动扩张其国内法的域外效力。经过长期努力，中国的综合国力已进入世界前列，国际地位得到前所未有的提升，正日益接近世界舞台中央，因此，中国除须采取措施应对美国的法律制裁外，长期而言，还须加快构建具有域外效力的法治体系。

（一）基本理念与原则

中国当下正致力于建设社会主义法治国家，推进全球治理体系改革，在此背景下，从理念上说，我国谋划建立的应是“具有域外效力的法治体系”，而非“中国法律域外适用体系”。　　

首先，狭义上说，国内法的域外适用是指一国基于对外国的武装占领或在其他类似情况下，由其权力机关在外国行使权力而适用国内法。因此，域外适用的概念易引发国际社会的不安，增加我国推进相关体系建设的外部阻力，应避免使用。　　

其次，从机制上看，我国旨在构建的体系应为融合立法权、执法权与司法权的“法治体系”，仅“法律体系”无法涵盖之。美国法的演进历程表明，即便在以三权分立为宪法原则的国家，在扩展国内法域外效力的进程中，其立法、行政与司法机关也不存在严格意义上的制衡关系，相反，它们彼此借力，相互倚重。所以，中国扩展国内法的域外效力，立法、司法与执法机关应统筹推进，以构建具有域外效力的法治体系为理念与目标。　　

从原则上看，中国构建具有域外效力的法治体系，应秉持以下两项基本原则：第一，不违反国际法基本原则；第二，与国家实力相适应。　　

首先，与美国的单边主义及霸权思维不同，中国秉持多边主义，倡导构建人类命运共同体，推动全球化朝着更加健康均衡普惠的方向发展，因此，中国主张国内法的域外效力须以不违反国际法的基本原则为基础，应考虑其他国家的合理利益与关切，尽可能以国际法上的许可性原则为支撑，并以其禁止性原则为边界。细言之，中国主张某国内法具有域外效力，应以旨在调整的域外行为与中国存在合理、密切的联系为前提，尽可能以属人管辖、保护性管辖或普遍管辖这三种管辖权原则之一为基础；即便无法得到上述管辖权原则的支撑，也应对该主张的合理性与正当性做充分法理阐述。无论如何，中国对国内法域外效力的主张须以不存在明确的禁止性国际法原则为底线。　　

其次，国内法的域外效力能否得到实现，从根本上说，取决于一国的国家实力。脱离本国国力盲目扩展国内法的域外效力，既无必要，亦无法实现。因此，我国扩展国内法域外效力应量力而为，应以国家实力与国家利益的实际需要为制度构建的基本原则，循序渐进地推进立法、司法与执法工作，逐步建立起契合我国国力并服务于国家对外战略的具有域外效力的法治体系。

（二）具体建议

经过多年建设，中国特色社会主义法治体系已基本建成。在此体系之下，我国涉及国家安全与重大经济利益的部分法律已包含了某些具有域外效力的条款，如《反垄断法》《刑法》《网络安全法》《证券法》等，也开始出现运用国内法的域外效力维护国家权益的行政执法案例。但是，与中国的国际地位与国家利益的实际需要相比，我国相关立法、执法与司法还处于起步状态，具有域外效力的中国法治体系亟待加快建立。　　

从立法层面上看，我国立法机关应着重选择对维护国家安全、领土主权与重大国家利益至关重要的法律，包括但不限于《反国家分裂法》《刑法》《国家安全法》《反恐怖主义法》《反间谍法》《网络安全法》《对外贸易法》《反垄断法》等，通过修法或制定立法解释适当拓展其域外效力，明确其发挥域外效力的方式、范围及其后果，并通过科学的规则设计确保可操作性。　　

此外，由于明确具有域外效力的中国法律及行政法规在数量上很少，对于大量的“地域模糊性”法律，最高人民法院与最高人民检察院可以通过制定司法解释，在必要情况下明确此类法律的域外效力。此外，国务院及其各部委可以通过制定具有域外效力的行政法规与部门规章，以更加灵活性的方式扩展中国法的域外效力，维护国家利益与国家战略的实现。　　

从行政执法层面上看，我国行政机关应树立大国行政执法观，在实践中通过适当行使自由裁量权，合理解释法律法规及部门规章，妥当厘定其域外效力，增强中国法域外效力的实效性和威慑力。如商务部于2019年5月宣布，将依据《对外贸易法》《反垄断法》《国家安全法》等法律法规，建立“不可靠实体清单”制度，将那些基于非商业目的对中国实体实施封锁、断供或其他歧视性措施，对中国企业或相关产业造成实质损害，对中国国家安全构成威胁或潜在威胁的外国法人、其他组织或个人列入其中。这是中国反制美国法律制裁的重要举措，亦为行政机关通过行使行政执法权拓展中国法域外效力的最新实践。　　

从司法层面上看，人民法院的角色尤须得到重视。由于司法机关独立行使审判权是当代各国普遍遵循的基本原则，与行政机构相比，法院参与对外制度的构建具有天然的相对独立性与温和性，其意识形态与政治色彩更为淡化，也更容易被国际社会接受。美国法的发展演进也表明，作为“最不危险的机构”，联邦法院对于扩展国内法的域外效力扮演了重要的“幕后推手”角色。所以，人民法院应充分发挥跨国司法治理权，通过在司法实践中适用法律、积累判例，与立法和外交机关形成相互支撑的良性互动格局，共同推进具有域外效力的中国法治体系早日建成。　　

最后，需要强调，构建具有域外效力的法治体系，这既是完善中国特色社会主义法治体系的必然要求，也是我国参加全球治理和推进国际法治建设的重要手段。因此，在体系构建的过程中，我国应以成熟和良好的国内立法、执法和司法实践经验为基础，统筹谋划、科学设计各项制度规则，使之既能服务于我国的国家战略，又能获得国际社会的广泛认同，从而为我国和平发展和人类命运共同体建设创造制度保障。