【摘 要】：判定网络虚假、诽谤性有害信息的法律范围，涉及表达自由权、名誉权、监督权、隐私权等多种权利间的冲突问题。判定网络虚假、诽谤性有害信息不能根据权利位阶次序理论得出一劳永逸的判定标准，个案中的利益衡量是具备正当性和可操作性的方案。在进行利益衡量和具体判定时，一是要根据网络信息属事实陈述还是意见表达，区别适用“真实如否”“合理查证”“合理评论”与“真实恶意”判定标准；二是要根据信息指涉对象，对公共人物和非公共人物、法人与自然人分别课以程度不同的容忍义务；三是要根据信息侵犯的利益属于特定私益还是不特定社会秩序，准确界定信息危害后果。长远来看，设计更为明确细化的法律规则和司法解释条款，辅之以制定行政解释基准、发布指导案例等方式，是统一勘定网络虚假、诽谤性有害信息法律范围的必然选择。
【关键词】：网络虚假信息;网络诽谤信息;基本权利冲突;法律范围;利益衡量
判定网络虚假、诽谤性有害信息的法律范围，涉及表达自由权、名誉权、监督权、隐私权等多种权利间的冲突问题。我国既有立法针对网络虚假、诽谤性有害信息的相关规定，散见于多部立法、司法解释及政策性文件之中，其中的代表性立法包括《网络安全法》第12条，《刑法》第246条、第291条第2款、第299条，《治安管理处罚法》第25条，《民法典》第1024—1027条等。这些规定为依法甄别虚假、诽谤性有害信息之法律范围及其依法治理，提供了重要的法律依据。但源于立法本身的抽象性、粗放型、不统一等问题，在执法和司法实践中，相关条文仍需作进一步的补充解释和具体化。在学理上，也有一些研究涉及网络虚假、诽谤性有害信息范围判定及治理机制问题，但有关诽谤构成要件、“点击次数”标准的正当性、表达自由与言论犯罪的合理界限、名誉权保护的利益平衡机制等争议一直客观存在。由此，一方面增加了法律适用和网络虚假、诽谤性有害信息范围判定本身的难度，危及法治的权威与统一性；另一方面也引发人们对言论自由受限、批评监督渠道中断、涉及公众重大利益信息失声等方面的强烈担忧，并无不担心言论表达动辄得咎的“寒蝉效应”。
网络法治背景下，合理判定网络虚假、诽谤性有害信息之内涵与外延，不仅体现着一国网络信息规制的口径和网络权益保护的程度，更是针对该类信息一切后续治理行动法治化的前提和基础。鉴于此，本文拟基于基本权利冲突视角，通过基础理论分析、实践案例对比，勉力就网络虚假、诽谤性有害信息的类型建构、判定因素和法律范围等提出相对明确的建议。
一、元命题：基本权利间是否有原则性的位阶次序
就理论基础而言，判定网络虚假、诽谤性信息是否构成“违法”，涉及基本权利的冲突和权衡问题。权利间是否有原则性的位阶次序，是否能从整体上“一劳永逸”地归纳出统一判准的决定因素。
（一）基本权利位阶次序的赞否两论
关于基本权利间是否有普适性或者原则性的位阶次序，法学界尤其是宪法学、法理学界已作较多讨论。整体而言，存在赞否两种观点。
赞成者认为，基本权利间存在价值位阶次序，当发生冲突时，价值位阶较高的基本权利应当得到优先保障。该观点的学说基础，可以追溯到德国法中的基本权利位阶秩序理论和美国法中的“双重基准理论”。适用这些理论可以得出的具有普遍性的位阶次序是，“以公共利益为取向的基本权利，应该优位于以个人利益为取向的基本权利”。而且，除在对国家安全等利益构成“明显而即刻的危险”等特殊情况外，表达自由权应当得到优先和特殊保护。这些标准先后通过“申克诉合众国案”、“艾布拉姆斯诉合众国案”、“查普林斯基诉新罕布什尔州案”、“丹尼斯诉合众国案”、“纽约时报诉沙利文案”、“勃兰登堡诉俄州案”、“芝加哥警察局诉莫斯里案”、“格茨诉韦尔奇案”、“克拉克诉创意非暴力共同体案”等案得以确立、论证和持续发展。按上述标准，事关公益的表达自由权，具有优位于名誉权等权利之地位，在权利冲突中应得到优先保护。故当发表言论涉嫌侵犯其他主体相关权益时，若能证明行为人受表达自由权保护，一般可主张免责。
如果该规则是绝对肯定的，那实践中的诸多争议均可避免。但实际上，权利位阶次序理论本身是纷繁复杂并存有疑问的。客观地讲，“非整体确定性”的权利位阶次序是存在的，典型如“生命的利益……应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高”。但权利的位阶次序并非宪法的实然安排，普适意义上的位阶次序多系理论自证，有限情况下的优先也是相对而非绝对的。上述典型个案中，权利位阶次序理论之所以大致能够得以践行，也主要因其属于公众人物名誉权或抽象的国家安全与表达自由权相冲突之特殊类案——此时的主体和权利类型均已得到特别限定。诚如有学者所言，“基本权利所包含的自由价值以及客观秩序价值难以数字来换算”。言论自由与人身权同等重要，不存在主次之分和何者优先问题。权利位阶次序并没有整体的确定性，从而不应以位阶次序作为解决权利冲突的依据。在司法实践中，也很少有法院在个案中直接以某一权利优先于另一种权利，而径直认定一方当事人胜诉。
显然，权利位阶次序仅具有相对的“非整体确定性”，简单以特定基本权利具有优位于其他权利的优先顺序，直接、普适性作出裁判的“一劳永逸”式做法难以实现，也缺乏理论基础和现实支撑。
（二）基本权利冲突时的解决方法
当权利发生冲突时，既然普遍性的位阶次序并不存在，那么，应当如何权衡取舍、消解冲突呢？在比较法上，为平衡相关权利间的冲突，付诸司法审查及调控是典型做法，其中尤以美国模式和德国模式为代表。前者多以“公众人物”“公共事务”等理论为基础，后者则基本坚持体系化原则之下的统一标准，多通过具体运用比例原则以寻求个案调适与平衡。
在我国，相关见解在形式上虽众说纷纭，但最终基本均落脚于同一共识，即当基本权利发生冲突时，除作为例外的特殊类案外，一般性的解决方法其实很难有，通过个案权衡、利益衡量等司法技术以实现个案中的利益平衡，仍是主要倚重手段。具体而言，当面临言论自由与名誉权等权利需平衡之个案时，须立基考察案涉言论的性质、目的、权利主张内容等要素，并结合社会生活中特定价值的相对重要性，以兹对权利保护之相对优先性加以权衡和判断。此时，利益衡量和适法者的自由心证均无法取代。实践中，个案衡量虽然也有天然缺陷，但缘于实用性，并能不分案件的复杂程度均赋予法官足够权威以裁断个案，其作为解决基本权利冲突最常见司法适用方法之地位仍不可动摇。
概括而言，当多种权利发生冲突时，原则性的抽象解决方案难以确立，利益衡量是解决分歧的可倚重手段。实践中，网络信息表达和利用涉及多种权利类型，作为内容的信息表现形式有“事实”与“意见”之分，信息发布、传播主体及针对的主体多元多样，此时的容忍义务和法定事实构成要件各不相同。虚假、诽谤性信息所侵害的法益也同时包括私益和公益，相应的行为性质界定和危害后果认定也不完全相同。简言之，在个案衡量时，主要需区分网络信息所涉权利类型、信息表现形式、信息指向对象、信息危及利益等核心要素，对信息是否属“法定有害”予以类型化的区分与甄别。以此为基本思路，下文将从四个方面逐项揭示与详细分述。
二、网络虚假、诽谤性有害信息涉及的权利之分
网络虚假、诽谤性信息涉及的权利类型多样，至少包括监督权、表达自由权、名誉权、隐私权等多种类型。判断相关信息是否为法律上“有害”的关键，主要集中于在个案中如何权衡多种权利之轻重、界定其边界、寻求其平衡的问题。
（一）监督权vs.名誉权
通过网络发帖对他人违法、犯罪问题进行举报、揭露，但被对方以言论涉嫌虚假、诽谤为由提起诉讼，是一类较为常见、多发的案件。这类案件的本质涉及监督权与名誉权之冲突与平衡问题。
针对这类案件，较多司法判决认定，通过网络行使监督权很容易超过必要限度，进而侵犯到他人名誉等权利。例如，在“夏大才诉杨友芝案”、“唐尧舜诉王建忠、王继春案”、“彭涛诉杨向东案”、“李振义诉张桂芹案”、“刘术诉李万金案”等案件中，法院均认定，被告通过网络大肆发帖举报原告存在违法、犯罪、违纪的问题，举报内容“未经相关权威机构认定”，造成原告的社会评价降低，构成侵权。但是，如果相关信息没有在网络公开散布，而仅限于“特定范围”时，法院一般认定侵权不成立。例如，在“秦志军诉王军辉案”、“华茂诉杨学超案”、“邓长根诉邓铭超案”中，法院均认为，被告举报原告违法、犯罪的信息仅限于特定范围内，没有对外散播，不构成名誉侵权。
比较上述案件的裁判结果和法院说理可以发现，法院在权衡名誉权与监督权两种利益时，重点考量三个问题：一是监督、举报的内容是否存在故意捏造、歪曲事实；二是陈述或评论中是否使用了明显侮辱性的言辞；三是监督、举报的途径和范围是否限定在特定范围内。在这类案件中，有一个尤为值得关注的问题，即在相对意义上，法院基本对当事人通过网络行使揭发、检举的行为持否定态度。理由往往是网络言论“未经有权机关认定或作出结论性意见或者依法披露”，或者认为即便网络言论有部分内容属实，“也超出了法律赋予举报、揭发的途径”。按此基本可以推定，在有权机关就当事人言行是否构成违法、犯罪作出结论前，公民无权通过网络途径举报、揭发、检举。这种态度不仅是一种“暗示”，在有些案件中法院甚至明确表明了该立场。该认定虽能够有效保护当事人名誉权等权利，但一定程度上也限制了公民充分利用网络行使监督、检举权的自由，走向了天平的“另一端”。
（二）言论自由权vs.名誉权
言论自由权与名誉权的冲突，是判定网络虚假、诽谤性信息是否属于“法定有害”的另外一种典型情况。此类案件中，法院重点考虑的是言论是否属于“可公评事项”及是否对他人或集体利益造成损害的问题。例如，在“葛长生诉洪振快案”中，法院认为洪振快在网络发文对狼牙山五壮士事迹质疑、捏造，相关内容超出了学术自由、言论自由的范围，构成侵权。在“郭某诉北京某公司案”中，法院认为被告将原告的作品评为“全国十大丑陋雕塑”仅系意见表达，不构成侵权。在“孔庆东诉吴晓平等案”、“青岛恩誉公司诉张庆明等案”中，法院认为，除非当事人存在明显恶意，否则维权、批评和公共评论性言论，纵有部分用词激烈、不雅，也不宜轻易认定侵权。在“方是民（笔名方舟子）与崔永元名誉权纠纷案”中，法院对于涉及学术议题、事实描述的部分，认定受言论自由保护；而对于双方无价值的人身攻击，则分别认定为侵权。
显然，在涉及言论自由与名誉权冲突时，法院一般侧重于对言论自由的保护，仅在言论超越一定界限时，才认定其构成侵权。司法实践所认定的“超越界限”则主要包括三个方面：一是权利内容超限，即损害了社会公共利益及他人合法权益；二是对象超限，即涉及的是不可公评之事项；三是表达形式超限，主要包括无意义的情绪表达，使用侮辱性、不雅词汇等。但法院对形式超限的认定较为严谨，一般要达到“严重”和“明显”情形方可。同时，当言论涉及公共利益，法院在做利益权衡时则体现出“两面性”：一方面，当涉及公共利益保护时，司法机关对于激烈言论的包容程度会相对升高；另一方面，当涉及公共利益损害时，包容程度则会适当降低。
（三）言论自由权vs隐私权
司法实践中，在遇到言论自由与隐私权冲突的情形时，法院重点考虑的是隐私的范畴界定问题。例如，在“庞理鹏诉北京趣拿信息技术公司案”、“李某诉孙某案”、“吕某诉孙某案”等案件中，法院认为被告在网络上传的原告姓名、身份证号、手机号、处罚决定书等信息，为原告不愿为他人所知的私人信息，被告构成侵权。在“施某等诉徐某案”、“阳某诉陈某等案”、“汪某诉吴某案”、“王明明诉程某案”等案件中，法院认为被告在网络发布的男童受虐待、原告车辆照片、单位电话、在公共场合不着上衣与人争执等信息，非与公众利益无关的个人信息，故不构成侵权。
在上述案件中，纵然案件处理结论不同、案涉信息具体表现不同，但我们均可从法院的论证过程窥见司法的一般性立场和立论基础，即法官在此类案件中重点考量的是所涉信息是否属于隐私范畴的问题，并以此为根据进一步确认侵权行为是否成立。至于信息是否绝对真实以及当事人的主观心态，并非侵权判定的必然考虑因素，这与名誉权类案件有所区别。但是，由于隐私与特定人利益或人身发生联系，故隐私权也会受到社会公共利益及公众知情权的一定限制。典型如“刘某诉巧致美容会馆案”等类似公众人物人格权案件中，法院明确认定公众人物隐私权应适当受限，即当事人应当容忍在相关信息披露中可能造成的轻微损害。整体上，在司法实践中，在界定隐私权保护范围时，一般综合私人领域、无关公共利益、关联特定主体身份等内容加以认定。
综上，当网络虚假、诽谤性信息涉及不同权利类型时，法院往往通过利益衡量勘定各种权利之具体内涵和权利边界，未突破边界的权利一般具有对抗其他权利之效力。既有大量实案也印证法院在进行具体利益衡量时，除权利本身属性间的比较和权衡外，信息的表现形式、信息的指涉对象、信息侵犯的利益等，则是更加细致和微观的考量因素。
三、网络虚假、诽谤性有害信息表现形式之分
如前所述，判定网络信息是否属于法定的虚假、诽谤性有害信息，并没有绝对普适标准，基本均需进行个案判断和利益衡量。而在个案权衡时，信息表现形式是首要考虑因素，尤其是当信息分属“事实陈述”抑或“意见表达”时，对其有害性的判断标准、边界限定和包容程度，都是不同的。
（一）言论信息的典型表现形式：事实与意见
陈述事实与发表意见，是信息的两种主要表现形式。一般认为，事实指可兹检验的经验总结或客观陈述，意见则系主观看法或个人立场。对于事实，判断其违法与否的一般标准是真实性的问题；对于意见，判断其违法与否的一般标准则是当事人的态度是否诚实、是否涉及公共利益等。
司法实践中，根据信息表现形式的不同而区别适用不同判准的案例很多。例如，在“鸿茅药酒与程远商誉侵权案”中，法院认定被告所称鸿茅药酒公司“广告史劣迹斑斑”等信息属于评论性表述，这种观点表达和评论意见纵然措辞尖锐，也不构成侮辱、诽谤。再如上文所引“郭某诉北京某公司案”、“方舟子与崔永元名誉权纠纷案”、“孔庆东诉吴晓平等案”中，法院均认为，评论性意见、学术观点、有关公共事务的辩论观点等，均不构成侵权。
显然，将言论信息进行事实与意见的二分，再进一步根据真实与否、恶意与否等标准判断其是否符合违法或犯罪构成要件，是法院审理此类案件的主要思路。
（二）事实：是否真实
针对“事实”性言论信息，有害与否的判断标准主要是是否“真实”。学界和司法解释一般将其具体化为是否“基本真实”，并主要适用“合理查证”与“真实恶意”两项审查原则。
确定事实性言论应当适用何种“真实性”判准时，言论信息属“公益性”还是“非公益性”言论是决定因素之一。对于网络私益性言论，在判断其是否真实时，应适用“谁主张、谁举证”的一般性举证责任原则。而对于公益性言论，则应容忍适度错误，因为此时需及时报道以满足公众之知情权，而为保障“及时性”自应适当降低其查证真实性的义务程度。而且，公益性言论中的“事实错误”在所难免，追惩这些事实错误必将导致难以容忍的自我审查。对公益性言论虽应宽容，但“基本真实”仍是这类信息发布者应当恪守的基本义务。在比较法上，对于公益性言论，判断发表者是否完成基本真实的查证标准，有“合理查证”和“真实恶意”两个判断原则。“合理查证”要求言论发布者需证明自己对所发布的不实言论已尽到“勤勉、注意的查证义务”，否则需要担责；“真实恶意”则要求权利人需证明言论发布者发表不实言论时存在“明知不实或轻率而不知其真实”的情况。
笔者认为，网络公益性言论一般具有一定政治性，在法治日益发达的当下，理应秉承开明的姿态与胸怀，容纳不同声音。尤其是，我国正处于社会转型期，各类社会矛盾频发。因贫富差距、地域差异、机会不等、法制粗放等原因所引起的对立和不满，很容易被集中到对政府和官员的批评之上。此时，若动辄以信息不实或影响稳定为由，对其加以限制，要求发布者“自证清白”，不仅不能实现对社会的有序控制，还可能因堵塞建言献策、批评、宣泄渠道，积累更大的社会问题。因此，在网络法治日益从粗放走向精细，及网络言论自由呼声日益高涨的时代背景之下，应对网络公益性言论秉持更加宽松、开明的治理立场。简言之，我国当下应逐步从谨慎运用“合理查证”原则转向采行“真实恶意”原则，这更符合现代法治的精义。
（三）意见：评论是否合理
意见的判断标准则主要是是否构成“侮辱”。比较法上，我国台湾地区所建立的合理评论准则值得借鉴。根据该准则，基于善意就“可受公评之事”所为之适当评论，不构成侵权。该观点广受认可，学界共识性的看法是，“观点”理应得到更高程度的保护，不宜轻易认定违法甚或有罪。有学者指出，批评激荡思想与情感，促进争鸣与交锋，可助益形成有价值的公共意见。而且，比较私人性言论，学术批评、艺术评论、知识探讨、思想交锋等公共言论应受到更大的宽容。在广受关注的“耿美玉诉饶毅名誉权纠纷案”中，法院旗帜鲜明地指出：“学者根据自己掌握的知识和经验对另一位学者的研究成果作出评论，即便有不当言辞，也非是对原告名誉的恶意侵犯。”“从促进学术争鸣以及净化学术风气角度而言，司法应为学术批评设定较为宽松的环境。”
基于合理评论原则，凡是善意、针对可受公评之事项，不搞人身攻击性的评论意见，不宜认定构成侵权。反之，如果行为人主观带有侮辱、贬损、误导等恶意，并采取人身攻击等超出合理范围的方式进行评论，则有可能构成侵权。司法实践中，这些原则确实也得到法院裁判的客观印证。例如，在“普陀山佛教造像研究院等名誉权纠纷案”中，法院认为被告在涉案文章中使用的“雷人”“粗俗不堪”“表情呆滞、纹饰杂乱”等内容虽系负面评论，但属作者所见所感所想，未超出合理行使言论自由权的范畴。但若行为人恶意误导公众或采取不符合公序良俗的传播手段，发表具有贬损他人名誉性质的内容，则应认定构成名誉侵权。法院在该案中的认定颇具代表性，其一方面表达了对评论性言论的保护态度，另一方面也从被告言论“不善意”“不合理”“主观上有过错”等角度论证了其言论的危害性和违法性。显然，主观上的“恶意与否”以及评论方式与内容的“合理与否”是判断意见表达是否违法和有害的重要考量因素。在这类问题上，法院虽享有一定自由裁量权，存在具体案件具体分析的空间，但其考量过程和评价指标并不能脱逸于这些核心要素。
综上，将言论分为事实与意见并区别对待，是虚假、诽谤类信息案件审理的常态。唯应注意的是，意见与观点二分，并采用合理查证、合理评论等标准之做法也是相对的。一方面，事实与观点之间并无绝对清晰界限；另一方面，虚假、诽谤性信息可能涉及编造传播型、侮辱诽谤型、煽动宣扬型等多种有害言论，其中，煽动宣扬性言论毋论陈述事实抑或表达观点，都可能构成犯罪。另外，考虑到言论主体和对象的特殊性、言论本身的复杂性、发表言论的时间与场合存在差异性等因素，在事实与观点二分的基础之上，仍需继之以其他规则的补充，如下更进一步的类型化对待仍不可避免。
四、网络虚假、诽谤性有害信息指向对象之分
除“事实”与“观点”二分外，依言论所涉对象不同而采取区别对待立场，是另一考虑因素。这种对象之区别，既体现为公共人物与非公共人物之别，也体现为法人组织等与自然人之差异。
（一）对象具体化之一：公共人物与非公共人物不同
一般认为，当言论信息所针对的对象是公共人物时，言论保护的利益往往大于名誉权的利益。有学者指出，当公民言论关涉政治、公共事务、公众人物时，即便存在部分虚假或夸大成分，其可罚性也应受一定限制。如果轻易将公民就公共事务发表言论的行为认定为犯罪，言论自由之目的就会落空。允许公民对国家工作人员进行批评，是一项“民主之约”。仅在言论发布者具有“实质恶意”，即明知言论错误或者罔顾事实仍将针对公众人物的言论公布于众时，方构成侵权。
网络的出现，一定程度上突破了传统公共人物理论适用的现实背景，这主要体现在五个方面：网络的匿名性会弱化用户责任意识；网络的即时性会加快虚假信息的蔓延速度；网络的交互性会盲目增加虚假信息的可信度；网络的公共性会提升侵害多种法益的可能性；网络的开放性会丰富公共人物的类型，拓宽信息的源头，增加信息的甄别难度。尤其是针对大众普遍感兴趣的公共人物之相关信息，如果要求发布和转发者都一一核实，其客观难度可想而知。源于上述背景，在互联网时代，传统的公共人物理论还需做出两个方面的适度修正与发展，以适应时代新需。
1. 当网络信息针对的对象为非自愿的公共人物时，不应机械适用公共人物理论，此时应适用一般性的有害信息判断标准。
主要原因在于，网络环境下的“非自愿型”公共人物具有传统环境下公共人物所不具备的新成因、新特征。一般认为，公共人物包括普适型、自愿型和非自愿型三类。三者最大的区别，在于进入角色的时间和场景不同。其中，非自愿的公共人物只是因“一不小心”被卷入公共争议或公共事件而迅速变为舆论关注焦点，才猝不及防地牺牲了隐私权。但他们原本并非强势群体，其掌握的资源并不多。而网络环境下“信息构造的碎片化和非程式化”使得名誉和隐私侵权变得更容易，“制约和平衡媒体话语权”则变得更难，若仍诉诸“实质恶意”标准以平衡多方利益，恐失公允。基于此，对于网络环境下的非自愿型公共人物，针对他们的知情权、监督权应当受到限制，对他们应适用与普通人一致的审查标准，他们对网络虚假、诽谤性言论并不负有特殊的容忍义务。
2. 利用网络发表针对国家工作人员的举报、检举类信息，应当适用比一般公共人物更高的限制标准，新闻媒体的监督权尤应得到特殊保障。
根据上文“监督权vs名誉权”部分所引大多案件的司法裁判意见，在“有权机关”做出权威认定之前，法院基本对公民通过网络发表针对国家工作人员贪腐问题的检举、“伸冤”类信息持否定态度。当信息指向对象为普通自然人时，这种立场无疑具有正当性，因为这是司法在平等保护基础上的权衡选择。但当信息指向国家工作人员的贪腐行为时，依然一概加以否定，这种裁判思路及结论所持之立场，则并非不值得检讨。限制和打击通过网络捏造或者歪曲事实对他人进行诬告陷害，其重点应是“捏造和歪曲事实”行为，“利用网络”其实只是手段，这种手段本身并没有错。并不是说只要是通过网络揭发、检举就不属于“法律赋予的途径”，更不是说仅在有权机关对涉案当事人贪腐、违法行为进行“官方”认定或者披露之后，才形成通过网络发表该当言论的权利。而且，当事人之所以宁愿选择通过网络途径揭发、检举，可能恰恰说明“法定举报途径”的缺失或失灵，此时理应对这种揭发、检举给予更多的关注和回应，而非相反地加以堵塞、打击甚至惩罚。
从法理上讲，名誉权应当对监督权予以适度容忍，既具有立宪基础，也具有理论支撑。我国《宪法》第41条之所以对监督权做出特别强调，目的正是给予批评国家机关及其工作人员以更广阔的空间。“如果大众噤若寒蝉、畏缩不言，那么，作为参与民主政治之根本手段的言论自由就会名存实亡。”而且，“在信息广泛分散的情况下，公民的批评可以使许多权力滥用和腐败行为‘浮出水面’。”司法实践中，有法院在判决中明确指出：检举权是宪法赋予公民的基本权利，公民在行使检举权时，应享有充分的豁免权。可见，“在监督权和国家工作人员的名誉权之间，宪法的立场十分明确：宁可失之于对国家工作人员名誉权保护的疏漏，也不可失之于对监督权生存空间的挤压。”
显然，单一强调公民对贪腐行为有网络举报的权利或者一概否定这种权利，都是缺乏正当基础且不符合现实需求的，此时，应当寻求一种更为“平衡”和“妥协”的立场。例如，在认可公民网络批评监督权的同时，可进一步严格贯彻网络“实名制”，以实现间接“威慑”效果并便于事后追责机制的启动。同时，还可通过建立并畅通推行“通知—删除”规则、知情同意机制，将公法上的权力监督制约争议转化为私法上的名誉或隐私侵权纠纷，通过举证责任分配实现对权利制衡的个案动态调整。另外，对于更加规范、权威，信息采集、审核和发表程序更加健全的新闻媒体，应更进一步加大和保障其通过网络实施舆论监督的权利，对被告是“新闻媒体”的案件，更加严格地适用“实质恶意”侵权标准。
（二）对象具体化之二：法人与自然人有别
网络时代，传统“公共人物”范围的变化，不仅体现在主动型和被动型公共人物的差别上，还体现在法人与自然人的差异方面。对于发表针对法人尤其是产品的生产者或经营者言论的行为，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条把诽谤、诋毁作为损害企业名誉权的构成要件。大多企业均是运用该条去指责或起诉消费者的，引发不少争端。2020年发生的视频博主谷岳吐槽狗不理包子王府井总店事件，即是典型例证。该案中，谷岳吐槽狗不理包子王府井总店的酱肉包“全是肥肉”“特别腻”，称该店是王府井地区餐厅中“评分最低”的。狗不理包子王府井总店称其侵犯名誉权，要求其公开道歉并追究其法律责任。大量网民和权威媒体则一边倒地批评商家有意模糊诽谤和正常评论的边界，严重威胁消费者知情权、监督权和表达权等权益。可以说，在市场竞争条件下，企业滥用诉权，状告消费者，损害了消费者的知情权，且压缩了整个社会言论的空间范围。换言之，赋予法人和自然人同样的名誉权并进行同等程度保护，带来的常常是一种满盘皆输的结果。
上述批评和质疑，其实已经将企业法人类比为公共人物，而与一般自然人进行了区分。这种区分的决定性原因，源于对当事双方力量对比的考量。因为，相对于一般的公共人物，公司或其他组织具有更强的博弈和操控能力，有时甚至可以对抗国家公权力机关。此时，“没有理由不将公共人物的标准适用于它们，以求与其他公共人物的权利、一般公众的权利以及公共利益保持平衡。”
显然，由于法人具有超越一般自然人的能力和地位，应当对其言论信息采取更为宽容的态度。在人人都可成为“自媒体”的网络时代，应当借助于更加自由开放的言论表达市场，以让不同的言论自由竞争，充分表达。此类案件的执法者或者司法者在进行利益衡量时，应当对消费者言论采用较为宽松的标准，坚持企业法人“应对批评有适度容忍”，只要相关言论“基本真实”，不存在诽谤、侮辱之“恶意”，就不构成侵权。简言之，除竞争对手等有意诋毁外，法人应当对来自消费者和媒体的批评性言论持充分容忍态度。此时，应当将法人视为具有公共人物之主体地位。
综上，虚假、诽谤性信息表达双方的主体地位和力量对比关系，是确定其“有害性”的重要考量因素。在双方力量悬殊的情况下，需要借助公权力对处于弱势的一方加强保护，以体现利益的均衡态势。但在双方势均力敌的情况下，公权力机关不应动辄将言论定性为“违法”“有害”，而应将信息放在更广阔的空间内，借助言论自由表达的市场，通过竞争实现真伪之甄别与自我净化。
五、网络虚假、诽谤性有害信息侵犯利益之分：特定的私益与不特定的社会秩序
除侵犯他人名誉权等民事权利外，网络虚假、诽谤性有害信息也可能对抽象的社会秩序造成扰乱，此时的危害对象为抽象的社会公众，是不特定的。对象不同，危害性的认定方式就不同，相应的“有害性”判准也不同。
（一）何谓社会秩序
秩序和正义一直被视为法的两大主要价值，秩序“意指在自然界与社会进程运转中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。其主要功能在于为人们的生活和行为提供稳定性和可预测性。
我国《治安管理处罚法》第25条第1款规定，散布谣言故意扰乱公共秩序可处拘留、罚款等行政处罚。本条所使用的法律概念是“公共秩序”，这与《网络安全法》第12条所用的“社会秩序”稍有不同，但其核心涵义是一致的，即均指“社会结构和社会活动相对稳定、协调的一种有序状态”。
在我国，秩序有着特殊的价值位阶。“秩序价值”一定程度上是我国以“天人合一”作为哲学基础的传统法文化中的最高价值，其价值目标是要寻求伦理层面的人与自然、人与人之间的和谐。同时，中国的社会秩序和政治稳定也难以切割，维持社会秩序就是维护政治安定的基本前提和核心目标。可以说，在我国，社会秩序代表的价值是稳定、安全，集中体现着“集体的利益”。界定影响社会秩序的网络虚假、诽谤性有害信息的范围，就是以言论表达权为代表的“个人自由”与以集体利益为目标的“社会秩序”间的博弈。法治原则之下，一方面应捍卫作为大多数人共同生活基础的社会秩序，另一方面也要警惕禁锢思想、压抑言论带来的恐惧、怨愤与对稳定和秩序的“反噬”。
（二）危害社会秩序类网络虚假、诽谤性信息的有害性判准
那么，虚假、诽谤性信息对上述社会秩序的危害达到何种程度，才能视为“法定有害”呢？归纳立法和实践中的做法，主要应考虑三个方面的因素并恪守相应标准。
1. 网络虚假、诽谤性有害信息侵害的社会秩序，应当是真切事关“公众生活的平稳与安宁”的有序社会状态，不能将其泛化为抽象的“网络公共秩序”，也不能将其仅限于“真实的社会空间秩序”。
学界在讨论利用信息网络实施诽谤类犯罪案件时，基本都将社会秩序限定为“真实的社会空间秩序”，并尤其强调在网络上并没有所谓的网络公共秩序存在。即公共秩序是现实社会中“公共秩序”或“公共场所秩序”，网络本质上仅具有工具性质，网络秩序并不属于公共秩序。
笔者认为，从严格法治角度出发，基于谦抑、谨慎的法律适用特点，上述观点具有一定合理性。但作为言论发表的空间，网络并不仅是一个“虚无缥缈的媒介”，其既可以视为现实世界的延伸，也可成为一种客观的、相对独立的场域。网络空间的言论对社会秩序的危害不一定比现实世界之言论小。例如，在人群聚集公共场合发表煽动、侮辱性言论，无疑会破坏社会秩序；但在同样拥有大量受众的网络媒介发表煽动、侮辱性言论，其对社会秩序的破坏性毫不偏弱。而且，由于网络具有“记忆”，在网络上发表的言论之破坏性是持续的，且不可预料、无法确定。从这个意义上讲，在网络空间发表危害社会秩序的言论，其危害性可能更为严重，更加值得警惕。因此，并不能一概断定网络秩序不属于公共秩序，而应当说在网络空间发表的言论并不一定会危害社会秩序。关键应具体看言论本身的内容、传播范围、危害程度等，以综合判断其是否对社会秩序构成实质危害。
2. 侵害社会秩序的网络虚假、诽谤性有害信息应主要指散布于网络“公共空间”的信息，而不包括网络“私密空间”的信息；对于网络“半私密空间”中的信息，则应结合可浏览用户的实际对象和规模，据实评价其危害公共秩序的“严重性”。
关于网络空间是否属于公共场所的问题，学界整体上有三种意见：一是“赞成说”，即认为《刑法》第293条中的“公共场所”可以将网络空间包括进来。二是“否定说”，即认为“公共场所”不能包含“信息网络”，该解释是一种扩大化的类推解释。三是“区别说”，即可将信息网络空间划分为开放型、半开放型和私密型三种平台类型。
比较三种意见，第三种无疑更加细致具体，更贴近网络现实。归根结底，判断某一空间是否属于“公共场所”的关键，在于“公共”而非“场所”。现实生活中的公共空间具有两个基本特征：公共性与公开性。而网络空间初看之下，似乎都是公开的、交互的。但实际上，公开性、交互性仅是网络空间的一般性特征，网络中同样存在大量“私密空间”，例如一对一的聊天界面，人数十分有限的微信群、QQ群，加密或仅对少数人公开的朋友圈、QQ空间，人数固定和有限的在线会议室等。因此，应以公开性、公共性为核心判准，对网络空间进行类型化区分，不能将在网络“私密空间”或“半私密空间”发布、传播的虚假、诽谤性信息一概认定为“严重扰乱公共秩序”或“严重扰乱公共空间秩序”。
3. 网络虚假、诽谤性有害信息对社会秩序的危害必须达到一定的程度，才能视为法律上的“有害”。
公安部2009年发布的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》将“严重危害社会秩序和国家利益”归纳为三种情形。2013年《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》则将其扩充为七种情形：引发群体性事件；引发公共秩序混乱；引发民族、宗教冲突；诽谤多人，造成恶劣社会影响；损害国家形象，严重危害国家利益；造成恶劣国际影响；其他情形。在学理上，共识性的看法是，“严重危害社会秩序和国家利益”应指现实、具体、物理秩序的严重混乱。除司法解释明文列举的典型类型外，还可着重考虑所捏造事实本身性质的严重程度，实施诽谤的动机和目的之恶劣程度，诽谤手段、方法的危害性程度等，以综合全案进行整体分析。
总之，判断网络虚假、诽谤性信息的社会危害，需从危害结果、危害对象以及诽谤手段、方法、内容和主观目的等角度综合考量。这些因素可具体化为三大方面：一是信息内容或发表者动机本身的严重程度，反党、反社会主义、丧权辱国、煽动民族对立、引发宗教冲突、制造政治恐慌、破坏时局稳定等情形均属此类。二是信息针对的对象，此时的危害性主要体现于两个方面：要么对象特殊，要么对象众多。三是是否危害国家利益，实践中可具体体现为危及国家形象、国际声誉、国家安全等。网络虚假、诽谤性信息对现实社会秩序的危害须至少符合三种情节之一时，才能视为法律上的“有害”。
（三）严重扰乱社会秩序的误区及消解
与上述考虑因素相对应，在界定危害社会秩序类网络虚假、诽谤性有害信息时，也应当避免一些误区。实践中，主要存在如下几个尤需注意的典型争议问题。
1. 不能轻易将对领导干部的监督、批评言论，认定为“严重扰乱社会秩序”。
当言论信息针对的是党政领导干部时，不能轻易认定为侵害名誉权或隐私权，但此时能否认定为构成“严重扰乱社会秩序”呢？认为批评领导干部构成“严重扰乱社会秩序”的主要理由在于，不当批评会严重损害地方党委、政府形象，有导致群体事件、阻碍招商引资、危害社会秩序等风险。但这种认定显然存在“偷换概念”的嫌疑，因为个别领导干部形象并不等于党委、政府形象，批评甚至诽谤领导干部也不必然引发“秩序性后果”。该认识还存在将一般领导干部等同于“党和国家领导人”的问题。领导干部的类型多样，诽谤党和国家领导人的“可罚性”程度明显高一些。对于地域辽阔、民族众多、经济发展区域差异明显的单一制国家而言，中央的权威尤为重要。长期以来，无论是立法规定还是社会共识，均对中央主要领导干部的权威性提出了更高的现实要求。因此，通过网络发表诽谤中央主要领导干部尤其是党和国家领导人的言论，自然为法律所不容许。这不仅是社会现实，也为众多法律和政策文件所明示。故通过网络恶意发表诽谤党和国家领导人的言论，依法可以认定为“严重危害社会秩序和国家利益”。对其他领导干部而言，则必须论证诽谤行为对国家安全、领土完整、国家形象、国家尊严、国家发展等造成的实质危害之严重程度，一般性的批评、监督、质疑性言论，无疑不在此列。
2. 严重扰乱社会秩序不能落入寻衅滋事“口袋罪”的窠臼。
如前文所言，网络空间并不全是“公共空间”，网络中存在大量的“私密空间”和“半私密空间”。另外，网络空间的信息传播要从“言论表达”转化为“社会行动”，尚需多项条件配合。只有严重危及现实状态下的公众安宁，才可能在刑法意义上认定“公共秩序”已达“严重混乱”地步。故从规范解释角度讲，《刑法》第293条第1款第4项规定的“起哄闹事”主要指在现实物理空间的公共场所滋事生非、起哄喧闹。换言之，在认定“起哄闹事”型寻衅滋事罪时，发生于网络之中的言行仅在延伸或反馈到现实生活中时才有意义。
3. 危害社会秩序类的网络虚假、诽谤性有害信息，涉及的信息应当是不特定信息，不得与侵害名誉权类有害信息相混同。
破坏社会秩序的网络虚假、诽谤性有害信息主要针对的是险情、疫情、警情等公共事务以及有关政治、历史、文化等抽象话题，此类言论之“公共性”自无异议。但对于诽谤、污蔑英雄烈士人物及事迹的问题，既涉及对英雄烈士及其亲属名誉权的侵害，又涉及对社会秩序之侵犯，此时，应当准确界定犯罪客体。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪是2021年《刑法修正案（十一）》第35条新增加的罪名，该条修正案颁布前后，发生了网名为“辣笔小球”的仇某明在微博发布诋毁加勒万河谷冲突中的5名中方戍边英雄事件。南京警方先以涉嫌寻衅滋事罪对仇某明予以刑事拘留，后被检察机关改以涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪批准逮捕。法律解释和司法实践表明，该罪侵犯的法益为非特定的公共秩序，而非特定的私人名誉和荣誉。原因不仅在于刑法将该罪名置于分则扰乱公共秩序类罪之中，更深层次原因在于，英烈事迹与精神是中华民族共同的历史记忆和宝贵精神财富，是民族复兴的内在精神动力，故以公共利益为内涵的公共秩序才是本罪法益。因此，针对英雄人物和英烈的虚假、诽谤性言论应区别对待，前者侵犯的是英雄模范的名誉、荣誉权；后者则指“故去的烈士”，其指向的法益是“社会公共利益”。客体界定之不同，将直接影响相关的侵权和入罪认定标准。
总之，当侵害法益指向不特定对象时，网络虚假、诽谤性有害信息所破坏的社会秩序，应当是真切事关公众生活安宁与平稳的有序社会状态。此时应严格解释法律条文，不轻易作类推解释，并防止法律概念泛化、罪名“口袋化”和侵害法益的混同。
六、余论：网络虚假、诽谤性有害信息统一判准与边界之确立
综上，我国《网络安全法》第12条，《刑法》第246条、第291条第2款、第299条，《治安管理处罚法》第25条，《民法典》第1024—1027等对网络虚假、诽谤性有害信息进行了明文规定，前文也对此类有害信息在个案中的权衡标准与考量因素做了具体讨论。但是，缘于“虚假”“诽谤”等均为典型的不确定法律概念，判定网络虚假、诽谤性有害信息的法定范围，究其本质仍是“不确定法律概念的具体化问题”。故在立法努力和个案权衡之外，还需依托不确定法律概念统一解释的系列方法。在我国，不确定法律概念统一解释的具体方法，长期以来多由最高人民法院和最高人民检察院发布司法解释完成。近年来，更为灵活、便捷并能迅速回应现实争议焦点的具体化技术逐步跟进发展。对网络虚假、诽谤性有害信息之判定而言，这些新技术、新方案可从三个方面的法治实践和努力中得到体现：第一，制定关于网络虚假、诽谤性有害信息的行政解释基准制度；第二，创建行政执法指导案例库；第三，发布司法指导案例和参考案例。通过这三个方面的努力，可以具体阐明判定网络虚假、诽谤性有害信息过程中的考量因素，将带有规律性、多发性、重复性的疑问，在类案中一并回应、释疑。而且，这种解释基准、行政执法案例和司法指导案例等的建设过程，本身是开放的，在不需启动立法与修法的前提下，可以直面实践中出现的新问题、新政策、新动向，不断添加更新，自我生长。
