内容提要: 目前，法学界对于劳动权的研究大多是从劳动法的角度展开的，从宪法角度所进行的劳动权研究大多也是在用我国劳动法第3条的内容解读我国宪法第42条劳动权的含义，陷入了“以劳动法解释宪法”的方法论误区。笔者认为，对于宪法劳动权的理论建构，应当立基于“以宪法解释宪法”的原则上，从宪法文本以及宪法变迁中探求宪法劳动权的内涵。自1954年宪法以来的几部宪法文本中，我国宪法劳动权的规范表述形式并没有明显的改变，但是，改革开放以来的宪法变迁，主要是所有制结构改革和社会主义市场经济体制的确立，却赋予宪法劳动权和劳动的概念以全新的含义，并使职业自由成为我国宪法劳动权存在和运行的主要形态。
关键词: 宪法劳动权；劳动职业自由；营业自由
一、从“以劳动法解释宪法”到“以宪法解释宪法”
在我国的法学理论研究中，“劳动权”这一范畴具有多重含义和规范指向。宪法学者通常把《中华人民共和国宪法》第42条第1款“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”概括为“劳动权”；劳动法学者视野中的“劳动权”所指向的法规范则是《中华人民共和国劳动法》第3条的规定，即“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利”。本文所探讨的“宪法劳动权”概念，是以我国宪法第42条第1款的规定为规范依据，从而区别于以我国劳动法为规范依据的劳动法意义上的劳动权概念。
从已经发表的研究成果看，“劳动权”是一个受到法学界学者较多关注的研究课题，对于劳动权的研究主要集中在以下层面：其一是劳动法层面，代表性论文有：林嘉、杨飞的《和谐社会与劳动就业权的法律保障》；许建宇的《劳动权的界定》；秦国荣的《劳动权的权利属性及其内涵》；冯彦君的《劳动权论略》。其二是宪法学层面，代表性论文有：王旭的《劳动、政治承认与国家伦理——对我国宪法劳动权规范的一种阐释》；郑贤君、韩冬冬的《论宪法上的劳动权》；王锴的《论我国宪法上的劳动权与劳动义务》；徐钢、方立新的《论劳动权在我国宪法上的定位》；刘嗣元的《市场经济条件下公民劳动权的实现》。其三是国际人权法层面，代表性论文有：叶静漪、魏倩的《经济、社会和文化权利国际公约与劳动权的保护》等。在劳动权的研究方面还出版了学术著作如李炳安的《劳动权论》，薛长礼的《劳动权论》，王天玉的《工作权研究》等。
作为宪法学、劳动法学所共同关注的课题，目前学术界关于劳动权的研究具有以下特点：首先，劳动法学者在阐述劳动权概念的时候，通常给劳动权打上“宪法”和“劳动法”的双重标签，认为劳动法和宪法都是劳动权的法源依据，没有注重辨析以我国劳动法为规范依据的劳动权与以我国宪法为规范依据的劳动权，相互之间有何联系与区别，并且把劳动法层面的劳动权拔高到宪法或者国际人权法的层面。例如，劳动法学者认为，劳动权又称工作权，“是劳动者的基本权利，是指宪法和劳动法保障下的劳动者获得劳动就业机会并在劳动过程中得到基本保障的权利，也是人权的一项基本内容。劳动权的内容分为两大部分：劳动关系外的劳动权，即劳动就业权，劳动关系中的劳动权，包括职业平等权、取得报酬权等”。[1]
从劳动法学者的论述可以看出，劳动法学者通常把劳动权与工作权视为同义词，并认为劳动权的权利主体是劳动者；劳动权的权利内容主要是我国劳动法第3条规定的内容；劳动权的权利客体即“劳动”具有“职业从属性”特点，但是，劳动法学者把宪法和劳动法作为劳动权的共同法规范依据，却没有意识到，作为宪法权利的“劳动权”与作为劳动法权利的“劳动权”，两者是否是同一个概念？我国宪法规定劳动权的主体是“公民”，而劳动法所规定的劳动权主体却是“劳动者”，对于这样的不同规定应当做何解读？劳动法第3条的规定可以界定劳动法层面的劳动权的内容范围，是否可以同样以之界定宪法层面的劳动权的内容范围？“职业从属性”是劳动法层面的“劳动”所具有的特点，宪法层面的“劳动”是否也具有这样的特点呢？
其次，与劳动法学者不同，宪法学者在阐述“劳动权”概念的时候，虽然力图站在宪法的立场上揭示劳动权的宪法属性，但是却又总是跳不出“劳动法”的思维范式，因此没有发展出宪法劳动权的概念。其突出表现在把“劳动权”限缩为用人单位与雇工关系框架下的“劳工权利”，使得我国法学界关于劳动权概念的界定，实际上只有劳动法的一家之言，即只有劳动法意义上“劳动权”概念，而缺失宪法意义上的“劳动权”概念。虽然宪法学者强调劳动权的宪法属性，并使用了“宪法上的劳动权”这一范畴，试图厘清宪法劳动权与劳动法劳动权的关系，但是，从发表的成果看，上述任务却远远没有完成，因为宪法学者的研究陷入了“从劳动法律关系出发来界定劳动权内涵的逆向推导逻辑进路所造成的理论误区”[2]。
例如，有宪法学者认为，劳动权的内涵有广狭之分，广义的劳动权包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法宣示的权利，狭义的劳动权仅指宪法规定的有关获得和选择工作的权利及获取劳动报酬的权利，劳动权的主体是劳工。关于劳动权的主体，该学者也注意到宪法与劳动法的不同规定，即我国宪法规定劳动权的主体为公民，而劳动法则将其适用范围设定为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，以及国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》的适用范围则是与中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织建立劳动关系的劳动者，以及与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。也就是说，在我国，宪法和劳动法、劳动合同法分别使用了不同语汇，劳动权的主体分别是公民和劳动者，其原因在于劳动权主体的资格与条件，即劳动权利能力和劳动行为能力。该学者认为，依据宪法和相关法律，必须对宪法规定的公民作限缩解释，即宪法上的享有劳动权的主体是与中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织形成劳动关系的劳动者，以及与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳动者。劳动权是由一系列权利所构成的权利体系，包括工作权、休息权、报酬权、职业培训权等。[3]
通过与劳动法学者的相关论述进行比较可以看到，宪法学者对于劳动权的研究具
有以下特点：其一，关于劳动权的权利主体，宪法学者对于所谓“宪法上的劳动权”的界定，其权利主体与劳动法意义上的劳动权一样，都是“劳动者”或“劳工”，即“劳动权是劳工工作的权利”。[4]其二，关于劳动权的权利内容，宪法学者把我国劳动法第3条的规定，作为解释宪法劳动权内容的法律基础。当然，还有宪法学者把日本国宪法中“劳动者三权”的规定，用来解释我国宪法劳动权的内容，认为宪法上的劳动权其内容不仅包括个体劳动权，还应该包括集体劳动权两类，而我国现行宪法仅规定了个体劳动权，对于集体劳动权在宪法性法律上有不完整的规定。而关于劳动权的主体，该学者也是把劳动权认定为劳动者所享有的权利，而所谓劳动者就是通过体力和脑力的付出来获取报酬的人，其法律依据也是我国劳动法第3条的规定。[5]
可以说，宪法学者关于“宪法劳动权”概念的以上论述，仍然没有站在宪法的立场上。其主要原因是关于劳动权主体、内容等的解释，在解释方法上陷入了“以劳动法解释宪法”的方法论误区，而没有遵循“以宪法解释宪法”的解释原则。而宪法解释之所以要遵循“以宪法解释宪法”的解释原则，主要是因为“宪法是主权的体现，为一国之内的最高规范，以宪法本身的规定来诠释宪法，具有较高的说服力与可信度”，“尤其是宪法有关人民权利的规定，这时宪法乃是关于实体权利的规范，正是用来评断相关法律是否已建立合理的保障范围，是否已使国家恪尽其保障义务，不可认为法律规定的内容，当然就是宪法的本意”。[6]其次，之所以不能用我国劳动法的规定解释宪法劳动权的概念，还因为《中华人民共和国劳动法》颁布于1994年，而我国自从1954年宪法就规定了公民的劳动权，显然不能用劳动法解释其颁布之前就已存在的宪法劳动权概念，如果按照“以劳动法解释宪法”的思路，我国的宪法劳动权概念将会因为劳动法的不存在而变得不可解释。
我国宪法劳动权的解释应当遵循“以宪法解释宪法”的解释原则，关于劳动权的主体、客体等的解释，只能从我国的宪法文本和宪法变迁中去寻求答案，而不能从劳动法中寻求答案。就权利主体而言，我国宪法劳动权的主体是“中华人民共和国公民”，而劳动法上的劳动权其权利主体则是“劳动者”，“公民”和“劳动者”是两个不同的法学范畴，具有不同的意义和内涵。“公民”这个范畴是相对于“外国人”和“无国籍人”而言的，我国宪法劳动权的主体是“公民”，也就是说，“外国人”不是我国宪法劳动权的权利主体，根据《外国人在中国就业管理规定》第5条的规定：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用”。外国人在中国就业还必须具备该文件第7条所要求的条件，要按照第8条的规定办理入境等等。虽然“外国人”不是宪法劳动权的权利主体，但是，却可以成为劳动法上的劳动权主体，即“外国人”经过中国政府有关部门的许可，按照法定条件入境并与用人单位建立聘任劳动关系后，便成为我国劳动法中的“劳动者”，从而依法享有劳动法规定的相关权利。
如果说“公民”排斥“外国人”的话，劳动法中的“劳动者”这一范畴却具有排斥一部分公民的法律效果，因为劳动法中的“劳动者”概念只能是我国公民的一部分，如果把宪法劳动权的主体定义为“劳动者”，就会把我国相当一部分“公民”排斥在宪法劳动权的主体之外。根据我国劳动法、劳动合同法的有关规定，“劳动者”是一个非常狭义的概念，指的是受我国劳动法所调整的、处于劳动雇佣关系中的受雇者或者雇工。如果把这种意义上的“劳动者”作为我国宪法劳动权的主体，首先就会把非由劳动法所调整，而是由公务员法、律师法、法官法等所调整的例如公务员、律师、法官、医师等合法职业或者工作排斥在宪法权利保护之外。那些从事公务员、律师、法官等职业的“公民”，他们不是劳动法意义上劳动权主体，却不能否认他们是宪法意义上的劳动权主体。其次，我国劳动法中的“劳动者”具有受雇用、非独立的“从属性特征”，因此，这样的“劳动者”范畴也排斥以独立性或自由职业为特征的个体经济的从业者以及进行创业活动的企业家。甚至会把占我国人口绝大多数的“农民”排斥在宪法劳动权的主体之外。因为在家庭联产承包责任制下耕作自己承包土地的农民，并不在“从属性劳动关系”之中，也不在劳动法的调整范围之内，如果说宪法劳动权的主体是我国劳动法意义上的“劳动者”，那么，我国的几亿农民的生产劳动将不受宪法劳动权的保护。再次，改革开放以来，随着所有制结构的改革和社会主义市场经济体制的确立，职业选择自由成为宪法劳动权的重要组成部分，而其中的营业自由的主体，不仅可以是公民，也可以是国内的法人。也就是说，从自由权的层面看，宪法劳动权的主体既可以是自然人，也可以国内法人。而劳动法层面的劳动权主体却只能是自然人，而不能是法人。
不仅是劳动权的主体在宪法层面和劳动法层面有不同的含义，关于劳动权的客体，即什么是劳动？在宪法层面和劳动法层面也具有不同的含义。笔者将在下文中论述。
二、对劳动概念的宪法学解读
关于基本权利的逻辑构成要件，德国学者Robert Alexy认为，权利的一般形式可表述为“a对b有要求G的权利”，权利是一种三元结构关系，它包括了（a）权利的主体或权利的所有者、（b）权利的相对人以及（G）权利的对象或称权利的客体三个要素。[7]宪法学者对于基本权利的诠释应当紧紧围绕基本权利的逻辑结构而展开，而不应该采用“绕着走”的做法，避开基本权利的核心要素而言他。在明确了宪法劳动权的主体以后，还应当进一步明确宪法劳动权的客体，根据我国宪法第42条第1款的规定，宪法劳动权就是我国公民所享有的对于“劳动”的权利，“劳动”是宪法劳动权的权利客体，也是打开宪法劳动权意义大门的一把钥匙，只有明确了“劳动”的内涵和外延，才可以明确宪法劳动权的对事保护范围，也就是究竟何种行为才符合“劳动”的定义从而受到我国宪法第42条第1款劳动权的保护？
（一）我国宪法中劳动含义的变迁——基于宪法文本的考察
劳动概念的诠释对于理解宪法劳动权的意义和价值，被宪法学者们忽视了。许多
宪法学者在其研究宪法劳动权的论文中，并没有从宪法的角度探讨劳动权的客体——劳动的含义。最早注意到劳动概念的诠释对于理解宪法劳动权的含义具有重要意义的王旭博士认为：我国学者没有在解释宪法第42条的时候，首先对劳动这一最基本的概念作出说明，但什么是劳动如果不能准确予以解释，则会出现法解释学上的难题，影响宪法体系的融贯。[8]但是，究竟如何从宪法学的角度界定劳动概念？王旭博士也没有给出具体和明确的解释。
笔者认为，关于劳动的含义，应当从我国的宪法文本、制宪者的意图、以及宪法制度的变迁中寻求答案。虽然我国宪法文本中没有对于劳动含义的具体界定，我们还是可以运用体系解释的方法，从而探求到“劳动”的含义。可以看到，我国宪法文本以及关于宪法草案或者宪法修改草案的报告中，不仅使用了“劳动”这一范畴，还出现了与劳动有紧密关系的诸如“劳动者”、“劳动人民”等范畴；我国宪法文本虽然缺乏解释“劳动”概念的资源，但是，在制宪或者修宪报告所体现出的制宪意图中却可以探寻“劳动者”或者“劳动人民”的范围，这在一定程度上可以折射出制宪者对于“劳动”含义的理解。因为所谓“劳动者”或“劳动人民”就是从事“劳动”的个人或人民，“劳动者”或“劳动人民”所从事的活动，才是立宪者所承认的“劳动”，才是宪法上劳动权所保护的对象。
遵循上述解释逻辑和方法，我们可以看到，新中国成立以来，“劳动者”或“劳动人民”是一个变化着的概念，在不同的时期具有不同的含义，这种变迁大体可以分为以下两个阶段，第一个阶段是1982年宪法以前，劳动人民主要指我国的工人、农民、城乡个体手工业者。刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中指出：“在劳动人民中，除工人农民外，我国还有为数不少的城市和乡村的个体手工业者和其他非农业的个体劳动者，他们是依靠劳动过活的，或者是主要地依靠劳动过活的。工人阶级必须如同团结农民一样，很好地团结这些劳动人民共同建设社会主义。团结这些劳动人民，是属于工农联盟的范畴之内的。”据此可以明确的是，劳动人民包括工人、农民以及城乡的个体手工业者和其它非农业的个体劳动者。
那么，知识分子是否属于劳动人民的范围呢？刘少奇在报告中指出：“知识分子从各种不同的社会阶级出身，他们本身不能单独构成一个独立的社会阶级。他们可以同劳动人民结合而成为劳动人民的知识分子，也可以同资产阶级结合而成为资产阶级的知识分子，还有极少数的知识分子同被推翻了的封建买办阶级结合而成为反动的知识分子。除开极少数坚持反动立场并进行反对中华人民共和国活动的知识分子以外，我们的国家必须注意团结一切知识分子，帮助他们进行思想改造，发挥他们的能力，使他们为社会主义的建设事业服务。”也就是说，刘少奇的报告并没有明确肯定知识分子属于劳动人民的一部分，因为该报告认为知识分子是具有两面性的，在一个相当长的时期内，知识分子基本上属于接受教育改造的对象。
刘少奇在宪法草案的报告中对于“劳动人民”的界定，可以折射出我国1954年宪法中的“劳动”概念，其主要特征为，其一，“劳动”主要是一种生产经营活动，当然不是生产经营活动的全部，而主要是其中的“体力劳动”，因为工人和农民的生产劳动具有明显的消耗体力特点，并且具有从属于政府管理的特点，城市里的工人被政府安置在国营企业或集体企业中从事生产劳动，农村里的农民则被固定在“人民公社”以及生产大队、生产队的组织形式中进行劳动。其二，智力劳动没有被明确纳入劳动的范畴之中，因为知识分子并没有被明确纳入劳动人民的范围之内，而是属于被教育改造的对象。其三，这一时期的劳动基本上被局限在就业的层面，而不包括个人营业在内。因为这一时期营业的权利基本被政府垄断了，公民个人的自主营业成为被取缔和限制的对象。
第二阶段是我国1982年宪法以来，首先，从宪法文本的变化来看，随着知识分子被确认为工人阶级的一部分，劳动的内涵从体力劳动发展到脑力劳动。我国1982年宪法序言中写到：“社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子，团结一切可以团结的力量。”对于该项规定，彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中作了如下解释：知识分子的人数也增长了许多倍，从总体上说，他们已经成为工人阶级的一部分。在建设社会主义的事业中，工人、农民、知识分子是三支基本的社会力量。与工人和农民的劳动方式相比较，“知识性”是知识分子从事生产经营活动的突出特点，知识分子成为劳动人民的一部分，除了其自身政治地位的提高外，另一个宪法意义就是，脑力和智力劳动得到制宪者的承认，成为劳动内涵的一部分，从而进入宪法劳动权的保护领域。
其次，改革开放以来，我国所有制结构、分配制度的改革，以及非公有制经济宪法地位的提高，都对我国的劳动概念的扩展产生了深远的影响。例如，我国1988年宪法修正案第一条规定：“宪法第十一条增加规定：国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。”而私营经济是存在雇佣劳动关系的经济形式，即公民以自己的体力和智力，运用自己所掌握的资本或生产资料，并雇佣他人进行生产经营的经济形式，该项宪法修改不仅仅是一项所有制结构的改革，而且也为民营企业家才能的自由发挥提供了宪法依据。正如经济学者所指出：“我国的私营企业家自己管理企业，作为协作劳动的指挥者，他们的劳动同样是生产劳动，既创造物质财富，又创造价值财富。如果私营企业家既善于管理，又掌握技术，他们的劳动就成为劳动的重要形式，在生产中起着更大的作用，他们的劳动应该得到社会的承认和尊重。私营企业主作为有中国特色社会主义事业的建设者是当之无愧的。”[9]
