没收违法所得的合宪性分析
王锴
（法学博士，北京航空航天大学法学院教授）
摘 要：没收违法所得是不是行政处罚或刑罚，并不取决于采取总额原则还是净利原则，还需要从其目的上进行判断。财产权属于法律上形成的基本权利，立法机关在确定财产权的保护范围时享有形成自由。违法所得不属于宪法上私有财产权的保护范围，由此也否定了没收违法所得的制裁属性。无论刑法上还是行政法上的没收违法所得更多的是一种矫正不公平财产秩序的措施，与民法上不当得利返还的理由类似。当然，立法在规定没收第三人的获利以及没收前是否对受害人进行退赔时，涉及到对第三人和受害人的私有财产权的限制，应当进行合宪性分析，避免对其私有财产权构成侵犯。
关键词：违法所得 刑罚 行政处罚 不当得利 私有财产权
我国2021年修订的《行政处罚法》第9条确定了“没收违法所得”为行政处罚的一种。同时，我国《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。该条相对于《刑法》中作为附加刑的没收财产，被称之为特别没收。如果抛开行政处罚是针对一般违法行为、刑罚是针对犯罪行为的区别，这两条在很多问题上具有相似性。比如，行政法学界一直以来存在没收违法所得是否属于行政处罚或者是否具有制裁性的争论。同时刑法学界对于特别没收的性质也存在刑罚说、保安处分说、刑罚与保安处分混合说、对物的强制处分措施说等观点。此外，无论行政法学界还是刑法学界对于违法所得中的“所得”的认定标准，理论上和实务中都出现了不统一的现象。对于这种混乱局面，笔者拟借鉴德国刑法上特别没收合宪性改革的经验，尝试从宪法上为没收违法所得寻找依据，从而为没收违法所得的性质和范围认定问题提供解决思路。
一、没收违法所得采取总额原则是否影响其性质的探讨
我国2021年修订的《行政处罚法》第28条第2款规定，违法所得是指实施违法行为所取得的款项。这意味着我国行政法上对违法所得的认定已经基本采纳了总额原则。总额原则和净利原则是两种认定违法所得的标准，净利原则是指只没收行为人因该违法行为所获得的财产增益（Vermögensvorteil），即扣除成本的利润。而总额原则是指“行为人因该违法行为或由该违法行为中所获得者”，这里的“所获得者（Erlangte）”比财产增益的范围要广，既包括行为人就其行为所获之对价与源自该行为所生的所得，也包括行为人透过违法行为所节省下来的利益，即包含了违法成本。
违法所得的认定要采取总额原则主要是为了让没收违法所得具有制裁性，即如果只没收利润，而利润本身就是违法行为人不该得的，并且它属于额外的增益，即使没收后当事人的财产状况并没有比违法前更为不利，而制裁的关键是让当事人的合法财产受到损失。相反，总额原则中，违法成本往往源自当事人的合法财产，所以只有采取总额原则，没收违法所得才能称得上是一种行政处罚。
那么，采总额原则是否会改变没收违法所得的性质？1992年之前，德国刑法中的没收违法所得也是采净利原则，1992年修改为总额原则，但是德国联邦宪法法院在2004年的裁定中指出，对于没收违法所得是否具有刑罚或者准刑罚的性质，不能只考虑是否会导致相对人财产的丧失，还需要考虑其他的评价性标准，尤其是处置措施的法律基础以及立法者透过该等法律效果所欲实现的目的等要素。联邦宪法法院认为，首先，没收违法所得并不必然属于报应式的制裁，从立法资料以及体系解释来看，立法机关并未谋求特定处罚效果的实现，仅系具有不当得利性质的独立处置措施而已。如果对犯罪人施加刑罚的同时，仍然继续保留因犯罪行为所获的一切的话，将毫无阻吓再次犯罪的效果。即使采取总额原则后也不改变这一性质，因为这只是为了告诉犯罪人一旦犯罪将血本无归，即起到一般预防的作用。虽然刑罚也具有一般预防的作用，但是不能反过来认为，只要具有一般预防作用的就是刑罚，否则连法制教育和宣传等也会被认为属于刑罚。总之，没收违法所得旨在对违法造成的财产侵扰状态进行导正、去除，并未谋求制裁与报应，相反地，其仅在于谋求预防与规制目的的实现，因而不属于应受罪责原则拘束的刑罚或准刑罚措施。其次，刑罚的本质是对犯罪可非难性的对价手段，即“因为犯罪造成了恶害，所以对犯罪人加以痛苦”，这是一种报应正义的体现。当然，之所以对犯罪人加以痛苦，不仅仅是因为犯罪人的行为违法，而且犯罪人对此负有责任（即罪责），对于无罪责之人的犯罪行为也不会加以刑罚。但是，没收违法所得可以对于无罪责之人进行，因为其目的是恢复公平的财产秩序，即基于“任何人不能从自己的错误行为中获利”。所以，没收违法所得并不考虑罪责的问题，对于无刑事责任能力人的违法所得也要没收，甚至对于无犯罪行为的案外第三人因为违法行为的获利也要没收。再次，刑罚会考虑是否具有制裁效果，即是否让犯罪人感受到了痛苦，比如罚金会根据犯罪人的经济状况来确定数额，否则无论贫富都一律处以相同的罚金，可能对富人感受不到制裁，而穷人则负担过重。然而没收违法所得只会考虑违法所得有多少，并不会考虑制裁效果的问题。
德国刑法上不将没收违法所得视为刑罚也影响到了行政法上对没收违法所得性质的认定，其《违反秩序法》（相当于我国《治安管理处罚法》）第29a条规定，行为人因应受罚款的行为或由该行为而有所获得者（Erlangte），并且未因该行为被处罚款者，可以在符合其所得的价值范围内，对其作出没收金额的处分。由此可见，德国《违反秩序法》上的没收违法所得是用来补充罚款的制度，或者说，是专门针对那些没有接受罚款处罚但却拥有违法所得的人，相当于德国刑法上的没收无责行为人和第三人获利。这等于承认了没收违法所得的非行政处罚性质。由于被没收的人要么无责，要么没有违法，没收其违法所得自然不能被视为处罚，而更多是一种预防性的准不当得利措施。
那么，为何采取总额原则后，没收违法所得仍然不具有行政处罚的性质？问题的核心就在于违法成本是否属于行为人的合法财产，这可能要从宪法上私有财产权的保护范围谈起。
二、宪法上私有财产权保护与没收违法所得的合宪性
（一）从私有财产权的保护范围看没收违法所得的性质
在宪法学上，私有财产权属于法律上形成的基本权利，亦即其保护范围并非自然形成，而是通过法律来界定。在此需要区分财产与物。物，尤其是有体物，虽然是自然形成的，但它要成为某人的财产，亦即该有体物为何归甲所有而不归乙所有，这是法律规定的结果。也就是说，不存在天然就归某人所有的财产。因此，立法机关在决定哪些东西受宪法上财产权的保护时享有形成自由。比如界定哪些财产属于违法所得，2017年之前德国刑法典的规定是“为了违法行为或者自（aus）违法行为的所得”，但2017年修改为“为了违法行为或者由（durch）违法行为的所得”,这一字之差实际上是将违法所得与违法行为之间的关系从直接因果关系扩大到间接因果关系，从而对违法所得的衍生利益和替代物也可以没收。就此而言，如果一项财产确属违法所得，那么，立法机关自然可以将其排除在私有财产权的保护范围之外。目前，违法所得的利润不属于当事人的合法财产，大家已有共识。但是为了违法活动支出的成本是否属于当事人的合法财产呢？对此，有学者指出，违法成本既然已经用于违法活动，就不可能属于合法财产。可见，无论是违法利润还是违法成本都不属于合法财产，对其没收并非对其合法财产的制裁或惩戒，自然就不具有行政处罚或者刑罚的属性。
对此，可进一步用基本权利的立法形成理论来说明。根据该理论，立法机关可以通过立法来界定私有财产权的保护范围，只要不违背该权利的核心。一般认为，私有财产权的核心是私人对财产的使用可能性，由此，立法机关在形成私有财产权的保护范围时，只要保留了私人使用财产的可能性，就属于立法机关的形成自由。相对于没收财产刑，没收违法所得并不会导致私人无财产可用的局面。在形成私有财产权的保护范围的时候，立法机关既可以通过私法规范，也可以通过公法规范。由此，刑法上和行政法上之所以存在没收违法所得，首先是基于民法上已经存在的不当得利条款。也就是说，民法上的不当得利条款已经意味着立法者认为违法所得不值得保护。但问题是，民法上的不当得利对于违法所得的否定是不全面的。受民法调整范围所限，民法上的不当得利只能否定一方的获利是以给另一方私人造成不公平损失的情形（我国《民法典》第985条，得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益），但并没有否定一方的获利是给公共利益造成不公平损失或者给另一方私人和公共利益共同造成不公平损失的情形，此时就需要刑法上和行政法上的没收违法所得来进行补充。实际上，国家的没收意味着让得利人向社会返还，因为上缴国库的结果仍然是用于社会。从这个角度来看，民法上的不当得利返还和刑法上以及行政法上的没收违法所得共同构筑了一个对不受财产权保护的不当得利的排除。也正因为如此，它们可以共享一个理论基础。由此，如果把刑法上和行政法上的没收违法所得视为一种制裁或惩戒，那么民法上的不当得利返还也将成为一种制裁或惩戒，但这显然是站不住脚的。
（二）从限制私有财产权的合宪性要件看没收违法所得的范围
基本权利形成与基本权利限制不同，前者是指立法机关来界定基本权利的保护范围，后者（主要是外在限制）是指国家公权力对于已经确定的基本权利保护范围进行妨碍。由于财产权是同时存在形成与限制的基本权利，所以如何区分两者就是关键。一般来说，国家限制基本权利的理由是为了保护公共利益或者其他公民的基本权利，因此，基本权利限制往往涉及基本权利与公共利益或者其他基本权利之间的衡平，而基本权利形成仅就基本权利的内涵进行规定，并不涉及其他的法益。所以，如果是没收违法行为人的财产，本质上是基本权利形成的问题，即该所得是否受财产权的保护。反之，如果是没收的财产中涉及到了其他人的财产，包括第三人和受害人，则涉及到行为人财产与其他人财产之间的衡量，因此属于基本权利的限制问题，此时就要从基本权利限制的合宪性要件上进行分析，不仅要具备形式要件（比如明确性要求），而且要符合比例原则，从而避免对其财产权构成侵犯。
2004年德国联邦宪法法院在扩大没收裁定中就曾经运用比例原则来分析扩大没收的合宪性。所谓扩大没收是指因无法确切证明犯罪人或被告所保有的客观上可能源自犯罪行为的财产标的，究竟出于哪一个具体的犯罪行为，以至于无法宣告没收，因而特别降低法院可以没收源自其他犯罪行为所得的证明门槛，从而彻底剥夺具有常业性或组织性犯罪人的财产所得。扩大没收的主要问题在于将没收的范围扩大到了案外财产，那么，这是否对当事人的财产权构成了侵犯？对此，德国联邦宪法法院认为，首先从妥当性上来讲，如果犯罪行为人可以持续地保有犯罪所获取的财产利益，则人民对于法秩序的正义与不可破坏性的信赖将遭受打击。那么，为了防止这种情形出现，扩大没收是一种适合的手段。其次从必要性上来讲，并没有发现比扩大没收更为轻微、但同样可达到剥夺获利的有效手段。过去利益剥夺之所以失败往往是因为非法毒品交易深具狡猾性，从而无法证明犯罪行为人的财产究竟源自哪些犯罪。最后从均衡性上讲，扩大没收对于犯罪参与者而言，基本上是可预期的。至于不合理的严苛情形，也可以透过刑法上和刑事诉讼法上的防苛条款予以消除。该机制保护善意第三人可以以违法所得不存在，主张免受没收。同时，利害关系人对于违法所得不存在或者执行有违比例原则时，也可以向法院申请停止执行没收。此外，德国法还赋予受害人返还请求权优先于没收的效力。这些机制都表明有关扩大没收的规定并未对当事人的财产权构成过度限制。
2021年修订的《行政处罚法》第28条第2款规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。这实际上对没收违法所得施加了一个限制，即不得没收应当退赔的财产。这种需要退赔的财产主要是受害人的合法财产，比如，诈骗同事600万元购买毒品，获利1200万，根据总额原则，要没收整个1800万元。但问题是，这1800万元中包含了受害人的600万元。如果都没收的话，受害人的损失就无法填补，其财产权将遭受永久的损害。所以，为了保障受害人的合法财产，当然也是为了避免违法行为人遭受两次剥夺（没收和受害人提起的民事赔偿请求），有必要在没收违法所得中对受害人的财产进行妥善的安排。正因为如此，在2004年德国联邦宪法法院针对扩大没收合宪性的裁定中，虽然法院认可了扩大没收的合宪性，但同时指示立法机关，“在社会国角度下必须审查，在扩大没收的适用范围被扩张之后，犯罪被害人的权利是否在扩大没收时仍受到足够的保障”。这其中的关键在于，如何认定违法所得中包含了受害人的合法财产？德国学者认为，所谓“包含”是指受害人遭受的财产不利益与违法行为人的财产增长呈现出镜像般的“此消彼长”关系。比如，公务员收取回扣造成机关财产损失，此时如果不收取回扣，机关就不会增加等同于回扣额度的费用，则公务员收取的回扣金额正好是机关的财产损失，此时机关可以请求发还回扣金额。德国法院也承认税务机关在走私商品偷漏税案件中作为应返还的受害人。
三、刑法理论对行政法上没收违法所得的启示
（一）对没收违法所得性质的启示
2021年修订的《行政处罚法》，给行政处罚的定义是“行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。但问题是，并非只要减损了权益或者增加了义务就是惩戒或制裁，否则任何对当事人不利的行政行为都可以被视为行政处罚，所以还要看目的。制裁是对过去义务违反的否定，如果减损权益或者增加义务是为了阻止危险的发生、排除违法状态延续或督促未来义务的履行等，均非制裁。
我国《行政处罚法》将没收违法所得确定为行政处罚的后果是：（1）无法与刑法对接。由于我国刑法上并未将没收违法所得明确列为刑罚，而我国行政处罚与刑罚经常针对同一性质的行为，差别仅仅在于后者针对“情节严重或者构成犯罪的”，这就会导致同一性质的行为，情节较轻的要予以处罚，但情节严重的反而不会被刑罚。同时，既然没收违法所得不属于刑罚，那么已经在行政处罚中被没收违法所得的当事人在刑事阶段再次被没收违法所得，也不违反一事不再罚原则，但这显然对违法行为人构成了过重负担。（2）没收范围变窄，起不到矫正不公平财产秩序的作用。由于《行政处罚法》将没收违法所得作为处罚，因此就要以当事人具备责任能力为前提，比如该法第30条规定，不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚。第31条规定，精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚。第33条第2款规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。既然不予行政处罚，是否意味着不能没收这些人从违法行为中的获益？（3）第三人获利没收付之厥如。由于将没收违法所得界定为行政处罚，那么，对于没有参与违法行为的第三人自违法行为中的获益，当然就不能没收。值得注意的是，2020年修正的《公安机关办理行政案件程序规定》第196条第1项规定，对收缴和追缴的财物，经原决定机关负责人批准，按照下列规定分别处理：（一）属于被侵害人或者善意第三人的合法财物，应当及时返还。如果要对善意第三人的合法财物予以返还，那么是否意味着可以没收非善意的第三人的获利？对此，德国联邦最高法院总结的两种非善意的第三人类型值得参考。一种是代理型第三人，即行为人作为获利第三人的代表、代理、合同聘任关系的地位实行不法行为，并使第三人直接获利。对于这种类型，应当没收第三人的获利，因为这可以提醒第三人更好地规范其代理人、代表人或者员工的行为，从而发挥没收违法所得的一般预防作用。另一种是挪移型第三人，即行为人基于逃避债权人追索或掩盖其违法犯罪的意图，从而以无偿或有瑕疵的民事法律行为，将其违法所得转移给第三人。对于这种类型，也应当予以没收。因为第三人虽然对此不知情或者善意，但是其也没有付出相应对价，所以即使没收也不会对第三人的财产权造成实质的损失。
（二）对没收违法所得计算方法的启示
从司法实践来看，我国行政法上没收违法所得的困境不仅是标准不统一，更主要的是缺乏科学的计算方法，由此导致法官的裁量权过大，也引发了类案不同判的后果。
德国刑法理论上对违法所得的计算提供了可资借鉴的方法。体现在：（1）两阶段的计算公式，是指没收违法所得时第一阶段考虑违法所得是否存在，即违法行为是否给行为人或第三人带来利益。只要经济上可以衡量的利益均属之，不限于有体物或权利，也包括抽象的经济利益，比如未经许可排放污水而节省的处理费用；也不要求行为人对该利益取得了法律上的权利，只要对系争标的具有实际上或事实上的处分权即可。具体来说，包括两种：第一种是从事违法行为所得的对价或报酬。比如，杀手杀人的酬金、公务员贪污渎职所得的回扣等。第二种是通过违法行为所获得的利益，比如盗窃的赃物、绑架所获得的勒索金、食品安全违法的销售收入、非法吸取的公众集资等。这一阶段的审查重点是因果关系，2017年之前德国法采取直接因果关系原则，但2017年之后改为有因果关系即可，即也包括间接因果关系。由此就为违法所得的衍生利益和替代物打开了“大门”，前者包括孳息（比如利息、分红）和使用利益（比如租金），后者是指原始的违法所得灭失并且已经转化为另一种财产，比如转卖赃物所获得收入或者赃物被损坏后所获得赔偿金等。第二阶段考虑是否要从违法所得中扣除相关费用，包括善意第三人的所得、受害人的合法财产等，主要起到调校作用。至于一些立法中规定的没收违法所得要扣除已纳税费，对于税而言，既然所得已被没收，再对其课税显然违反量能课税的原则。但对于费，其主要是公民为国家可归因于个人的给付所支付的对价。既然国家已经进行了给付，亦即国家已经为此付出了成本，岂有退还之理？否则不等于公共财政的亏损？在此，退税与退费的性质是不同的，退税只是国家可得收入的减少，而退费是国家已得收入的损失。（2）估算法。违法所得的确定需要票据的支持，但违法行为人经常为了逃避追究而不留票据甚至销毁票据，这就给违法所得的计算带来了很大的困难。为此，德国法上允许对违法所得采用估算法。然而估算不是“毫无根据地乱算”。首先，估算的前提是欠缺其他更好的调查可能性下的应急手段，只有在违法所得的范围和价额认定显有困难时，才能估算。所谓认定显有困难是指可预期无法对违法所得的范围和价额作出具体确认，或需要不合比例的时间和花费才能查明。反之，如果在认定上没有困难，就应当尽到调查的义务。其次，估算时必须尽可能选择合适的估算方法，以求贴近真实的数据。估算方法原则上是自然科学或统计上的经验法则，也可以是一般生活经验，必要时可以申请鉴定。德国法上比较常用的估算方法是比照法，即先从行为人或其从事的行业资料中寻找可供对照的确实数据，然后通过内部比照推估数额，再参考相似行业或相似行为的确实数据来进行外部比照推估数额。实践中，我国已经有法院采用此种方法，比如，在“北京某长城电梯工程有限公司与济南市质量技术监督局等行政处罚及行政复议一审行政判决”中，法院就指出，“因原告并未提交完备的购买电梯配件的发票，原告在电梯维护保养中更换电梯配件等行为也系本院根据证据综合认定，具体数额金额不便具体计算，本院酌情确定为2万元。……需要说明，本院作出上述认定和计算并非出于原告充分的举证，而是基于原告违法行为为基础的总体案情和正常的社会生活经验判断，并充分考虑案件的公平合理性”。
（三）刑法上没收违法所得与行政法上没收违法所得之竞合
由于行政法和刑法上都存在没收违法所得制度，那么对于同一违法行为，就有可能出现竞合的问题。虽然《行政处罚法》第27条第1款规定，违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。但问题是，判断是否构成犯罪的权力在司法机关，行政机关难免把握不准。而且该条只要求移送，并未禁止行政机关对于涉嫌犯罪的行为作出行政处罚。因此，在实践中就会出现，行政机关作出行政处罚后才发现被处罚行为涉嫌犯罪，此时虽然仍要移送司法机关，但行政机关已经作出的行政处罚与司法机关之后作出的刑罚就会出现竞合。对此，《行政处罚法》第35条规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。但该条并未允许行政处罚中没收的违法所得在刑事阶段没收的违法所得中予以折抵。如果并存的话，又会对当事人造成“没收两次”的后果。对此，笔者认为，虽然目前行政法上的没收违法所得与刑法上的没收违法所得性质不同，但两者追求的目的是相同的（矫正不公平的财产秩序），所以，司法机关在作出没收违法所得的决定时就应当将行政机关已经作出的决定作为自身是否以及如何没收的考量因素，这样才不至于违反比例原则。
四、结论
当前，追逐经济利益经常是一些人铤而走险、从事违法犯罪活动的直接诱因，因此只有从根本上斩断违法犯罪活动与逐利之间的联系，才能预防新的违法犯罪活动的发生。过去我国对于违法犯罪的预防往往重视人的方面，却忽视了物的方面，甚至并未将没收违法所得作为一种主要的预防手段（就刑法来讲，似乎更注重自由刑；就行政法而言，更注重罚款）。从宪法上保障私有财产权的角度可以为解决没收违法所得的性质与范围提供新的思路，同时，从行政不法与刑事不法的联系上，刑法上有关没收违法所得的讨论也可以为行政法上解决没收违法所得问题提供借鉴，从而在《宪法》第13条第1款“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一规定的统领下，共同构建一个公平的财产秩序。
