[摘 要]： 在成文宪法国家，宪法渊源的主要功能是解决“宪法典不够用”的问题，通过扩大宪法渊源把宪法典外的内容引入宪法。与之相对，宪法解释则是通过解释把宪法典外的内容引入宪法。宪法渊源和宪法解释因此构成一种功能替代关系，两者分别承担着从前端和后端引入宪法典外内容的功能。从功能替代的视角出发，首先可以发现那些传统上不以宪法渊源面貌出现却有着同样实质的争论，以及解释一些国家为何看似没有围绕宪法渊源发生争论而又在某些时刻出现此类争论。其次，功能替代的视角可以更好地比较宪法渊源和宪法解释在实现引入宪法典外内容功能上的优劣。最后，功能替代视角还可以从案件数量、区分权力式内容与权利式内容和解释程序等方面为我国推进合宪性审查建设提供一些参考。

[关键词]： 宪法渊源；宪法解释；功能替代

一、破题：引入宪法典外内容与功能替代

“宪法渊源”是宪法学的重要概念。多年来，学界围绕它的内涵、外延、类型、立场和进路等已积累了比较丰富的研究成果。[1]但正如学者所言，关于它的讨论又存在相当程度的含混、无用甚至“鸡肋”和“僵局”。[2]与多数研究不同，本文不再直接卷入宪法渊源与宪法效力和形式的异同、立法立场和司法立场、法的创制与法的适用等争论，同时也不打算上溯至“宪法”和“法的渊源”等上位概念。[3]本文尝试采取一种更“简单粗暴”的方法——这种方法或可被称为功能替代或功能主义的视角。这一视角关心概念背后的功能：在一个成文宪法国家，[4]当“宪法渊源”这个概念被制造和使用时，它是为了服务什么样的功能？或者说，当人们围绕“宪法渊源”产生争论时，他们其实在争论真实世界的什么问题？

在一个成文宪法国家，什么是“宪法渊源”这一概念的功能？简言之，宪法渊源的功能是明确在宪法典外，还有哪些对象可被视为具有宪法效力。对成文宪法国家来说，狭义上的宪法（constitutional law）——宪法典——无疑属于宪法渊源且具有宪法效力。真正的争议都发生在宪法典之外。因此，研究宪法渊源其实是为了厘清哪些宪法典之外的内容可被视为广义上的宪法。从功能主义的视角来看，当某一时期相对集中出现围绕宪法渊源的争论，往往是各方关于哪些宪法典以外的内容可被引入宪法产生分歧之时。更具体些，主张扩大渊源的一方通常是想引入某些内容，而主张限缩的一方则是要阻挡或排除这些内容。

功能主义视角建立在一个前提上：在宪法实施中，仅靠宪法典是不够的。更准确地说，只靠宪法典文本所体现的字面含义是不够的，因此必须引入宪法典之外的内容。宪法渊源就是为了明确哪些可以引入，哪些不行。如果说宪法渊源是“名”的话，这一功能才是真正的“实”。相信多数人都认同宪法实施仅靠宪法典写明的字面含义是不够的这一前提，但问题在于：即使承认宪法典一定不够用，只能通过扩大宪法渊源来解决这一问题吗？换言之，除了宪法渊源，还存在其他引入宪法典之外内容这一功能的途径吗？

答案是肯定的。假设某国宪法正文只有三条，绝大多数人会认为这部宪法典应该是不够用的。如果不考虑重新制宪，有三种主要方法来应对“宪法典不够用”：（1）修改宪法，即通过修宪增加新的条文和内容；（2）扩大宪法渊源，即在宪法典之外，引入渊源A、B、C等；（3）宪法解释（constitutional interpretation），假如宪法典仅有的三个条款留出足够空间，理论上也可以通过宪法解释部分地实现补充和扩大。

因此，修宪、宪法渊源和宪法解释其实都可以服务于引入宪法典外内容的功能。在三个选项中，绝大多数成文宪法国家修宪的成本明显更高，是“国之大事”。包括中国宪法在内的各国宪法均对宪法修改设置了很高的门槛。我国《宪法》第64条规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”美国宪法第5条规定的修宪路径则设计了“三分之二提出”加“四分之三批准”，即国会两院三分之二议员或三分之二州立法机关可以提出宪法修正案，而批准则须由四分之三州立法机关或专门的州制宪会议。所以修宪和重新制宪一样，很难成为“宪法典不够用”相对日常的解决方案。

此外，门槛本就很高的条文设计与政治环境的变化叠加，会使修宪变得更加困难。以美国为例，进入20世纪之后，新政和民权运动虽然都从根本上改变了美国的宪制（constitution），但都不是通过宪法修正案完成的；而试图把性别平等写入宪法的平权修正案（ERA）虽一度接近成功，但最终还是功亏一篑。在一定程度上，随着社会分化和政治极化，美国陷入“最重要问题都无法通过修宪，能通过修宪的都不是最重要问题”的境地，修宪几乎成了不可能完成的任务。另外，“宪法典不够用”的痛点却又一直存在。因此，政治家、法官和学者才会把目光投向修宪之外的通道。布鲁斯•阿克曼（Bruce Ackerman）等学者之所以去关注美国宪法第5条常规修宪之外的“非常修宪方式”，原因也正在于此。[5]

应对“宪法典不够用”，可能的选项只剩下宪法渊源和宪法解释。在实现引入宪法典外内容的功能时，两者体现了两种截然不同的进路。宪法渊源体现的是一种开放前端的思路。与之相对，宪法解释则首先锁定前端，然后通过解释在后端释放空间。回到只有三条条文宪法典的例子，假设目前存在内容X，它极其重要但并没有被写在宪法典的三条之中。如果要将X引入宪法，宪法渊源的做法是寻找含有X的甲，然后把甲纳入宪法渊源；而宪法解释则会在宪法典既有的三条中选择内容A（A可以是某一条款或某一概念），然后把A解释为包含有内容X的AX。

因此，宪法渊源和宪法解释作为韦伯所说的理想型，分别代表着一前一后两种引入宪法典外内容的进路。从解决“宪法典不够用”这一功能出发，两者其实是一种替代甚至竞争关系。这也是本文使用“功能替代”的原因。在我国主流宪法教科书中，多把宪法解释与宪法惯例、宪法性法律、国际条约等并列为宪法渊源之一。[6]换言之，宪法渊源与宪法解释是一种包含与被包含的关系。不少学者通过为宪法渊源“瘦身”，将宪法解释、宪法惯例、宪法性法律和国际条约中的一个或几个排除出宪法渊源。[7]但总体而言，这种“瘦身”仍旧是在包含与被包含的关系下完成，只不过对于“宪法渊源”范畴下具体包含哪些内容存在分歧。功能替代的视角则把宪法解释置于和宪法渊源平起平坐的位置。它并不必然否定传统包含与被包含的理解，但它更多着眼于现实的功能。国内近年有关宪法渊源的讨论中日益强调“实践性”，功能替代的视角可视作在此方向上的一种推进与尝试。

二、识别：前端与后端

从功能替代的角度看宪法渊源，第一个作用是发现和识别。功能替代可以帮助我们发现那些传统上不以宪法渊源面貌出现，但却有着同样实质的问题。比如，一些成文宪法国家看似没有围绕宪法渊源出现争论，可能是因为矛盾——如何引入宪法典以外的内容——转移到了宪法解释的通道上。

这方面最典型的例子是美国。如刘晗教授所言，“宪法渊源”并不是一个美国宪法学界常见的概念，美国对宪法渊源的讨论是以“不成文宪法”的外衣出现。[8]但不论“宪法渊源”还是“不成文宪法”，在美国学界都不是热门甚至常见概念。然而，如果就此得出美国学界不关心宪法渊源的结论却也过于简单。我们需要穿透概念层面的“名”进入功能层面的“实”，才会发现那些没有被导入宪法渊源的争论最终去向哪里。

如前所述，面对复杂多元和快速发展的社会现实，宪法典总会出现不够用的局面。宪法渊源和宪法解释就是一前一后保持宪法典与时俱进和开放的两条通道。对美国来说，围绕宪法渊源的确不曾产生集中争论，那么争议大概率是从前端的宪法渊源转移到后端的宪法解释。换言之，对这一类型国家而言，当引入宪法典外内容的功能主要由后端完成，围绕哪些内容可以引入以及如何引入的争论自然也会聚集在宪法解释而非宪法渊源上。反过来，另外一些国家的争论之所以主要发生在前端的宪法渊源，可能是由于后端宪法解释的通道并不开放或通畅。

美国不成文宪法曾出现几次浪潮，[9]细看会发现，这几次浪潮很大程度上就是美国通过宪法解释从后端引入宪法典外内容的高潮。换言之，宪法解释可能才是“宪法典之外还有宪法”的另一件外衣。实质性正当程序（substantive due process）则是为宪法典外内容打开宪法之门最常见也最具争议的一把钥匙。按照刘晗教授的梳理，美国不成文宪法的第一次浪潮发生于19世纪末至20世纪初，代表人物是蒂德曼（Tiedemann）。[10]第一次浪潮其实就是“洛克纳时代”。洛克纳案（Lochner v. New York）之所以“臭名昭著”，因为它代表着美国最高法院借助实质性正当程序和宪法解释夹带私货的高峰，即用所谓的经济自由去限制州政府的治安权（police power），并反对规制经济活动和社会福利立法。霍姆斯在洛克纳案所撰写的异议就清楚地指出，多数意见的错误就在于把宪法里没有的内容强行塞进宪法——“第十四修正案并没有批准斯宾塞先生的社会静力学”和“宪法并不打算包含任何一种经济理论”。[11]在霍姆斯看来，法院多数意见是借助宪法解释把社会达尔文主义和自由市场的意识形态引入宪法。

洛克纳案后，美国不成文宪法的又一次高潮出现于20世纪六七十年代，即以涉及避孕的格里斯伍德案（Griswold v. Connecticut）[12]和涉及堕胎的罗伊案（Roe v. Wade）[13]为代表的隐私权的出现。如果说洛克纳案代表着右派借助实质性正当程序引入宪法里没有的经济自由，20世纪60年代则代表着左派通过实质性正当程序引入宪法里没有的隐私权。在一定意义上，隐私权的宪法基础甚至比洛克纳案更加薄弱。洛克纳案的经济自由多少还能在宪法第一条第十款的契约自由中找到依据，通过实质性正当程序对隐私权的创设是真正的从无到有：它是法官通过“半影”（penumbra）理论从第一、第三、第四、第五、第九和第十修正案中“推导”出来的。第一次浪潮和洛克纳时代或已成为“永不翻案”的铁案，但第二次浪潮和堕胎直到今天仍然是美国社会最具撕裂性的议题。过去几年间，德克萨斯、阿拉巴马、密西西比等一些南方州重新推出禁止堕胎立法，明确表示就是要再次挑战罗伊案。即将在2022年初夏判决的多布斯诉密西西比女性健康组织（Dobbs v. Jackson Women's Health Organization）一案，不仅会重估堕胎的合宪性，而且新一轮围绕宪法解释以及哪些内容应该被引入或移出宪法的大辩论注定又将开启。

更值得注意的是，尽管美国有关哪些内容可以被引入宪法典的争论主要发生在位于后端的宪法解释，但这并不意味着作为前端的宪法渊源是一潭死水。发生在前端的争议虽然较少，但这种稀缺恰恰为我们从功能替代的角度看待宪法渊源和宪法解释提供了机会。尤其是，为什么争论有时又会从宪法解释来到宪法渊源？一个典型例子是所谓的“超级立法”（super-statues）。[14]在很大程度上，“超级立法”就是美国的宪法性法律。所谓“超级立法”，是指在国会通过的立法中有极少数立法比其他立法更重要和根本，它一般需要符合以下三个构成要件：（1）为国家政策建立了全新的规范或制度框架；（2）经过时间洗礼，已深深进入公共文化；（3）其所确立的规范或制度原则对法律有广泛的影响。[15]如艾斯克里奇（William N. Eskridge）等学者所言，“超级立法”虽然没有经过修宪的超级多数程序，但其实已经接近准宪法的地位。在国会通过的成千上万的法律中，艾斯克里奇等人认为《1964年民权法》（The Civil Rights Act of 1964）就是一部“超级立法”。[16]

我们没有必要顺着美国学者的思路一头扎入对《1964年民权法》的分析。对中国读者来说，更有意义的问题是：对美国这样一个宪法解释已经很活跃和开放的国家来说，为什么还要创造出“超级立法”的概念？更进一步，当宪法解释已经在后端开辟通道，为何还要借助“超级立法”和宪法渊源从前端再引入宪法典外的内容？回答这些问题，仍要借助宪法渊源和宪法解释的功能替代关系。

简单来说，“超级立法”之所以被提出，是因为自里根总统上台后，共和党和保守派通过保守主义法律运动和原旨主义牢牢控制了最高法院，并进而主导甚至控制了宪法解释。因此，宪法解释这一通道虽然看似高度开放，但实际上变为主要向保守派开放，保守派通过垄断宪法解释的通道把大量他们认同的内容注入宪法。不仅如此，自由派之前注入宪法的内容（尤其是沃伦法院和伯格法院的判决），甚至被逐渐清除出宪法。对自由派来说，宪法解释已经失守，只有通过宪法渊源来对抗宪法解释。因此，通过“超级立法”在前端开辟第二通道变成了非常自然的选择。之所以选择《1964年民权法》，是因为它是民权运动和沃伦法院遗产的结晶。当保守派不断通过宪法解释剔除民权运动和沃伦法院对宪法的改造，自由派通过把《1964年民权法》等“超级立法”置于宪法性法律的地位，试图把自己想要的内容重新注入宪法，或至少对冲由保守派掌控的最高法院源源不断做出的宪法解释。

功能替代的视角同样可以帮助我们理解以菲利普•鲍比特（Philip Bobbitt）、杰克•巴尔金（Jack Balkin）和桑福德•列文森（Sanford Levinson）等学者重新定义美国“宪法经典”（constitutional canon）的尝试。[17]重新定义美国宪法学“经典”（canon），其实就是重新定义美国宪法渊源。在这一过程中，他们既做加法又做减法。很显然，“做加法”是希望引入他们认可的宪法渊源，“做减法”则是希望删掉他们不想要的。具体而言，做加法是指除了宪法文本，他们还主张应把《独立宣言》、《联邦党人文集》某些篇章、斯托里（Story）的《美国宪法释义》、道格拉斯（Douglass）1860年在苏格兰反对奴隶制的演说、华盛顿告别演说、林肯葛底斯堡演说、霍姆斯的《普通法》与《法律的道路》统统纳入宪法渊源。[18]做减法则意味着，他们主张即便是在宪法典中，也只有少数条款称得上是“经典”。这些条款包括：第一条第八款“必要和适当条款”、第九修正案、第十修正案、联邦最高条款、宪法序言以及麦克洛克诉马里兰案（McCulloch v. Maryland）。[19]通过“宪法经典”重塑美国宪法渊源的不同之处是，一般针对宪法渊源做文章的方式只是把原本不具备宪法效力的内容拉进来，而“宪法经典”则还要在已被纳入宪法渊源的内容中分三六九等。同为宪法典里的条文，成为“经典”（如“必要和适当条款”）则意味着它相较于其他条文具有了更高的地位。从功能替代的角度看，这种做法不仅是要通过宪法渊源来压制宪法解释，甚至是要通过选出一些超级条款或超级立法来用宪法渊源压制宪法渊源。

三、比较：孰优孰劣？

功能替代视角的第二个作用是比较。从引入宪法典外内容这一功能来看，宪法渊源和宪法解释究竟孰优孰劣？

比较而言，宪法解释似乎是更好的进路。通过扩大宪法渊源来引入宪法典外内容在应然和实然上都存在一些问题。在应然上，宪法作为最高法的权威性要求其必须具备稳定性和相当程度封闭性，即张翔教授所说“由至上性而导致的封闭性”。[20]倘若宪法的封闭性可以被轻易打破，则会反向传导使宪法的至上性被破坏。扩大宪法渊源貌似是把宪法典之外的内容“上升”成宪法；但在反对者眼中，打破宪法封闭性会影响宪法的至上性，开放宪法渊源不仅无法带来“上升”，反而会导致宪法典的“下降”，也就是宪法被泛化和稀释。

站在实然的角度，宪法渊源的另一缺陷是现实中其实不存在认定宪法渊源的正式机制。若想从前端引入宪法典之外的内容，目前各方认可的只有修宪一种方式。修宪是“以宪法规定的方式引入宪法外内容”。如前所述，各国宪法对于修宪均有明文且门槛相当高的规定。各方围绕修宪当然会产生博弈，但由于宪法对修宪有明文规定，各种利益和力量基本会被纳入宪法本身所规定的轨道。因此，一旦宪法典之外的内容“鲤鱼跳龙门”般越过修宪门槛，各方基本会接受这一结果。但扩大宪法渊源却不存在这样公认的引入途径。哪些内容可以被引入宪法，法律、判决、解释、经典文献还是惯例？宪法典外内容借由宪法渊源进入宪法须遵循什么样的程序？什么主体有权确认？宪法渊源对这些问题并无答案。这里所说的没有答案并不是指没有人考虑过这些问题，而是现实中不存在像修宪程序一样的官方答案。

有关宪法渊源讨论的尴尬与“热闹”也正在于此。一方面，由于不存在正式的认定制度，某一内容除非能够通过修宪进入宪法，否则对它的讨论不管多么热烈，都只是纸上谈兵。另一方面，也正是因为不存在正式的认定制度，宪法渊源成为学者释放想象力的渊薮。以前文提及的美国为例，《1964年民权法》、《独立宣言》、华盛顿告别演说、林肯葛底斯堡演说、《联邦党人文集》、霍姆斯的《普通法》和《法律的道路》等均被学者纳入了美国的“宪法渊源”。这里面不乏充满洞见和想象力的选择，但由于没有官方的认定机制，它们永远只能是一家之言。而且，不难想象，一方希望自己认可的法律、惯例、经典文献成为宪法渊源，但另一方显然也可以主张完全不同的法律、惯例、经典文献。各方只能不断出具一份又一份宪法渊源的“学者建议稿”。这种争论会非常热闹，但很多时候也只是热闹。“学者建议稿”的内容只有在一种情况下有可能进入宪法典——修宪，但这走的是“宪法典外内容—宪法修正案—宪法典”通道，而非“宪法典外内容—宪法渊源”的通道。至少在中国宪法上，后一条通道目前是不存在的。

宪法解释的确可以较好地回避上述缺陷。首先，如果说成文宪法国家大多不存在修宪之外“册封”宪法渊源的正式机制，但很多国家都存在宪法解释的正式机制。对已经建立起合宪性审查制度的国家，宪法解释的正式机制就存在于其中。存在正式机制并不是终结争论，而是争论可以被纳入确定轨道，并有明确规则分出“胜负”。一国宪法对平等权的保护是否包含对同性婚姻的认可？各方都清楚必须进入正式机制——合宪性审查——展开斗争，而官方解释机构的结论决定谁赢谁输。输的一方（甚至赢的一方）很可能仍不认同解释机构对宪法的解释，但只要各方还停留在宪法框架内，他们就会认可由官方机构通过宪法解释分出胜负的这套机制。这也就是所谓的“定分而不止争”。官方机构对宪法的解释在绝对意义上不一定是“对”的，但在相对意义上，因为它是官方机构，所以它的解释肯定是“对”的。杰克逊大法官的金句“我们是最高法院不是因为我们不犯错，我们不犯错只是因为我们是最高法院”表达的就是官方机制所具有的权威和正当性。反观宪法渊源，比如在美国，各有一方分别主张华盛顿告别演说和华盛顿第一次就职演说应成为宪法渊源，或者一方主张《1964年民权法》是宪法性法律而另一方支持《爱国者法案》，显然不存在能够“定分止争”或“定分不止争”的权威机构和机制。中国的合宪性审查和宪法解释的相关制度虽然仍在建设中，但我国《宪法》第67条至少明确规定由全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”，全国人大宪法和法律委员会也被赋予“增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等职责”。与宪法渊源的“混沌”相比，建设和完善宪法解释的主体责任和路线图至少是清晰的。

宪法解释相对于宪法渊源的另一优势是不会破坏宪法的封闭性。在传统教义学看来，法律对解释（特别是司法裁判）的约束作用使后者具有相当程度的规范和封闭性。[21]这并不意味着解释是一个完全封闭的体系，但由于法律的约束和规范性，解释可以较好地控制法律体系之外的内容进入法律体系。具体到宪法，如果说开放宪法渊源会导致宪法“门户大开”的话，宪法解释则可以把能够引入的宪法外的因素和内容控制在最低或合理区间。

但问题在于，宪法解释相对于宪法渊源在封闭性上或许存在一定优势，但宪法解释自身封闭性有多可靠却同样可能存疑。在一定程度上，解释（interpretation）都是建构（construction）。宪法解释并不必然保证封闭性和规范性。在美国宪法解释中，无论是活宪法主义与原旨主义之争还是实质性正当程序等概念，都表明借助解释同样可以引入大量宪法外的内容。保守派批评自由派的活宪法主义是夹带私货，但所谓“原初含义”（original meaning）和“原初意图”（original intent）又何尝不是。同样，20世纪初洛克纳时代是右派通过实质性正当程序和经济自由来反对管制，到了20世纪六七十年代则是左派通过实质性正当程序来推动堕胎和其他议程。长期以来，美国最高法院的政治化、“让法院远离宪法”[22]和“人民的宪法”[23]等概念和理论的提出，针对的就是宪法解释的“门户大开”和“夹带私货”。正如第二部分分析的，20世纪70年代罗伊案创设堕胎权就已引发一场政治和宪法“海啸”，而如果美国最高法院真的像目前泄露出来的判决初稿一样推翻罗伊案，左右两回合的拉扯必将戳破美国宪法的封闭性并最终伤害其至上和规范性。

有观点或许会认为宪法解释过度政治化只是一种“美国病”。换言之，是美国宪法解释出了问题，但宪法解释本身没有问题。造成美国宪法解释和司法审查今日之局面当然有美国自身的因素，但大多数问题都是普遍性和特殊性的结合。作为宪法解释和司法审查建立最早也最活跃的国家，一些宪法解释普遍具有的问题和风险或许在美国会暴露得更早、更充分。这意味着当其他国家宪法解释覆盖范围和积累数量达到一定程度后，或许也都会面临与美国类似的问题。因此，我们应对美国宪法解释已经暴露问题未雨绸缪。

四、未来：对我国推进合宪性审查的启示

当下有关宪法渊源和宪法解释的讨论突然活跃，一个重要背景无疑是合宪性审查时代的到来。党的十九大报告提出：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”2018年全国人大法律委员会更名为宪法和法律委员会，并被赋予“推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传”等职责。党的十九届四中全会则进一步强调“健全保证宪法全面实施的体制机制”和“加强宪法实施和监督，落实宪法解释程序机制，推进合宪性审查工作”。在“推进合宪性审查”的背景下，宪法渊源事关所合之“宪”，宪法解释则关乎如何去“合”。这使对两者的讨论前所未有地具有“实践性”和“现实感”。

功能替代的视角又能为我们思考合宪性审查制度提供什么帮助？如上一节所说，从引入宪法典外内容的功能来看，位于后端的宪法解释的确相较于前端的宪法渊源存在优势。开放前端会导致宪法“门户大开”，破坏封闭性从而伤害宪法的至上性。况且在现实中，在修宪外也并不存在从前端开放和认定宪法渊源的正式机制。在此意义上，将宪法渊源限定为宪法典（包含宪法修正案）是比较合理的。

但另一方面，封闭宪法渊源并不等于封闭宪法典。[24]保持宪法典开放和与时俱进需要通过宪法解释。在推进合宪性审查的过程中，需要满足“通”与“控”的双重要求。一方面，“通”要求尽快建立和完善宪法解释的通道和机制；另一方面，“控”则要求尽量减少宪法解释可能出现的问题，特别是其他国家已经暴露的问题。

第一，也是最关键的，要控制宪法解释的自由空间。说通俗些，就是尽可能避免通过宪法解释“夹带私货”。这里的“私货”并不主要指纯粹的私利和算计，而是包括个体或群体真诚地以为自己或部分的利益和价值就是公共和普遍的利益和价值。如霍姆斯在洛克纳案的异议中所说：“宪法是为有着根本不同观点的人准备的。”[25]不管是社会达尔文主义还是父爱主义，在某一方眼中它们都可能就是最高的价值或最好的制度设计。但如果宪法典中没有明文写入，而通过宪法解释把它们引入宪法就属于“夹带私货”。在现代社会，不同利益和价值间的冲突日趋多元和激烈，避免有意无意把己方或强势的利益和价值通过宪法解释引入宪法的难度也只会越来越大。这无疑对宪法解释者的大局观甚至“端水”和“不做决定”（leaving things undecided）的能力提出很高要求。[26]

若想减少“夹带私货”以及由此引发的撕裂，要特别控制宪法解释者就重大敏感宪法和政治问题做决定的机会。但悖论在于，只有当宪法对某些问题存在空白或模糊时，才会产生宪法解释的需求，因此宪法解释必然涉及重大敏感问题。但如果有权解释机构频繁出手，不仅会动摇自身权威，更会伤害宪法的封闭和稳定性。就像美国等一些国家所体现的，有权进行宪法解释的机构每一次处理涉及基本权利冲突或重大政策合宪性议题时，都很难做到让所有人（甚至多数人）满意。在一定程度上，每一次解释都可能是一次消耗和伤害。一个过于消极的解释机构是无用的，但一个过于能动的解释机构却又太危险。如何在无为和能动间取得平衡，是顶层设计者应该考虑的问题。

限制宪法解释机构在重大敏感问题上出手是一个复杂的系统工程。不过，其中一个重要因素是宪法解释机构对案件的选择权以及每年处理的案件数量。从选择权的角度看，解释机构在选择案件上的自主权越大，理论上“夹带私货”的潜在风险也越大。以美国目前的调卷制度为例，只要9名大法官中的4名同意——“四票规则”（Rule of Four），最高法院就可以听审案件。在这种背景下，最高法院基本可以实现“调卷自由”——即只审那些自己想管的，同时又回避掉那些不想管的，而这显然并不十分有利于控制把宪法外内容引入宪法的过程。从案件数量的角度看，情况会复杂一些。因为并不能简单地得出，每年审理的案件越少或越多就越有利于控制宪法外内容进入宪法的结论。如果宪法解释机构一年审理的案件很多，一方面好像给了该机构更多塑造宪法的机会；但另一方面，案件过多又可能会导致解释机构被海量案卷淹没，从而无暇触碰重大敏感问题。基于类似的逻辑，如果宪法解释机构一年处理的案件过少，似乎“夹带私货”的机会也会相应减少；较少的案件数量反而会给有野心或政治议程的解释者足够的“闲暇”集中精力去做他们想做的事情。美国最高法院每年审60—70个案子，而他们对于选择什么案件又近乎拥有完全的掌控。这的确为最高法院的能动和政治化提供了条件。但改变目前最高法院调卷制度绝非易事，因此一种改革思路是从案件数量入手。拜登上任后即宣布成立总统委员会研究最高法院改革方案。[27]不同于通过减少案件数量来减少“夹带私货”可能的思路，作为拜登委员会成员的杰克•巴尔金（Jack Balkin）提出的方案反其道而行之：通过增加最高法院每年审理案件数，让大法官淹没于烦琐事务而无暇触碰政治敏感案件。[28]在短期内无法改变调卷制度的前提下，增加案件数量的确不失为一种办法。

作为参照，法国宪法委员会每年审理的案件数量波动较大，但自2010年以来，除去2020年可能是受疫情影响只有81件外，一年最少也有109件（2019年），多的话则会有523件（2018年）。[29]德国宪法法院近年每年判决案件的数量更是在5000件左右。[30]同为宪法解释机构，与法国和德国相比，美国最高法院每年处理的案件数量的确偏少。而在我国，自2018年以来全国人大每年收到制定机关备案的行政法规、地方性法规、司法解释分别为1238件（2018年）、1485件（2019年）和1310件（2020年），收到公民和组织的审查建议则分别为4578件（2018年）和5146件（2020年）。[31]当然，备案审查不同于合宪性审查，并不必然涉及宪法解释，但合宪性审查一定涉及宪法解释。如果通过备案审查想象未来的合宪性审查，案件数量过多导致解释机构被“淹没”或许比案件数量过少更值得关注。未来推进合宪性审查与宪法解释建设，的确需要在案件数量上做好设计，在多与少之间寻找平衡。此外，值得注意的是，要正确认识美国最高法院过度政治化的“教训”。每年处理案件少并不必然导致解释机构过于能动和政治化。相反，减少和限制其出手机会才是更符合直觉和尝试的做法。美国之所以现在提出通过增加案件数量来对冲法院政治化，是因为最高法院宪法解释权力的扩张已成为既定事实。由于削权短期内很难实现，改革者只能通过增加案件数量来稀释这一权力。但对于我国这样正从无到有建立宪法解释机构和机制的国家，从开始就注意限制解释机构的权力方为正道。

第二，在引入宪法典外内容时，注意区分权利式内容和权力式内容。可以粗略地说，宪法研究的对象主要是权力（power）和权利（right）。换成我国宪法上的表述，即国家机构和公民基本权利。从功能替代的视角出发，宪法渊源和宪法解释都只是引入宪法典外内容的一种途径。但被引入的内容是事关权力还是权利，其实是非常不同的。我们可以称前者为权力式宪法外内容，而称后者为权利式宪法外内容。权力式宪法外内容虽然没有写入宪法典，但事关国家的制度、机构和规制，比如主流宪法学教科书中常作为宪法惯例提及的“两会”期间政协列席人大会议、修宪须经党中央批准[32]以及强世功教授提炼出的包括“三位一体”在内的不成文宪法[33]。权利式宪法外内容则指那些没有被宪法列举，但却被认为十分重要的基本权利或利益，比如美国宪法没有写入的隐私权。

之所以要区分两者，因为任何通过修宪之外的通道引入宪法典外内容都会对宪法典的封闭性造成伤害，但引入权利式内容的危险比权力式内容更大。涉及制度、机构和规则的权力式宪法外内容尚可以从传统、实践等相对有形的东西中寻找和确认，权利式宪法外内容却显得抽象和无根，也更容易引发基本价值间的冲突。一言以蔽之，引入权利式宪法外内容提供了更多“夹带私货”的诱惑与可能。美国宪法上的两次“门户大开”——洛克纳时代和罗伊案——之所以备受争议，重要原因就是一些宪法中没有的内容打着权利的旗号进入宪法。从维护宪法封闭和稳定性的角度，如果不得不引入宪法典外的内容，似乎应对权力式内容相对宽松而对权利式内容审慎。更严格一些，甚至可以考虑主张宪法渊源和宪法解释的大门只向与制度、规则和机构有关的权力式内容打开。

但上述推论也存在因噎废食的倾向。毕竟，保护基本权利已成为各国宪法和合宪性审查最主要的功能之一。如杰里米•沃尔德伦（Jeremy Waldron）所言，世界范围内违宪审查的正当性基础主要建立在保护基本权利之上。[34]严控引入权利式内容的确有利于宪法的稳定和封闭，但却会导致宪法的无力和无用，从而反过来伤害宪法的至上性。一部封闭稳定但没有用处的宪法同样不是理想的宪法。因此，一个值得思考的问题是：是否存在一种比较“靠谱”的引入权利式内容的进路，它既可以补充和更新宪法典在权利保护上的不足和陈旧，又可以尽可能地杜绝“夹带私货”？

第三，应尽快建立引入宪法典外内容的法律程序和轨道。站在功能替代的视角，既然宪法解释相对于宪法渊源具有一定优势，这一问题就具体地呈现如何建立和完善宪法解释程序。党的十九届四中全会提出，加强宪法实施和监督，落实宪法解释程序机制。在此之前，宪法学界已围绕广义宪法程序和宪法解释程序展开多年讨论，进行了理论和知识储备。[35]过去几年，全国人大常委会法工委在备案审查的过程中，也开始进行合宪性审查和宪法解释的有益探索。备案审查无疑是目前探索宪法解释最适当也相对最成熟的平台。但除此之外，另一个可以作为“实验”平台或素材库的是全国人大对香港基本法的解释机制。从1997年至今二十多年的时间里，全国人大对基本法进行了五次释法，通过这些释法，全国人大在政治敏感度、启动主体、程序、溯及力乃至法律推理和修辞等多方面都进行了积累和尝试，而这些或许都会对合宪性审查的建设有所助益。