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王蔚:基本权利之“基本”的内涵——以法国法为中心

中国政法大学法学院副教授| 时间: 2022-03-08 00:22:14 | 文章来源: 《比较法研究》2021年第6期

[摘 要]20世纪70年代末以来,法国法在基本权利理论建构层面深受德国法影响,在较为短暂的50年的发展过程中,积极寻觅比较法和本土资源,形成了较为体系化的基本权利理论。基本权利可在形式、价值、结构、共性等多重维度下进行学理证成、规范建构与实践适用:在形式层面通过宪法序言进行转介,对权利入宪路径进行明确;在价值层面注重基本权利的客观面向,博爱、平等、自由的价值分别注入到权利主体、公权力机构保障义务与权利实质内容的要求中;而在结构层面,基本权利之基本的内涵则更多体现在与其他国家权力配置和运行的紧密关联之中;最后,在共性层面,尤其体现为基本权利保障程序趋同的过程,不断调适欧盟法律资源、邻国比较法经验和本土司法实践资源。当下,基本权利已成为我国宪法学研究的一个重要范畴,在比较法层面也颇受德国法浸润,研究的样态从权利个别化走向基本理论体系化的构建。法国基本权利的发展历程对我国宪法研究中基本权利的类型、新型权利入宪路径均有所启发,一定层面有助于厘清基本权利内核,并对法院如何在司法实践中参与基本权利保障等问题提供参考。

[关键词]基本权利;权利保障;权利入宪;法国法


一、问题的提出

传统意义上,基本权利droits fondamentaux)概念在法国是陌生的。法国宪法中的基本权利术语来自于德国法的对应术语“Grundrechte”,但其蕴含的权利理念却有着较为悠久的历史。法国学界通常将人权、公共自由和基本权利作为一组概念进行对比和区分。在法学语境下,人权droits de l'homme)和公共自由libertés publiques)的概念长期居于主流,至20世纪末慢慢被基本权利所取代。法国作为人权母国,人权概念自出现以来即得到广泛承认,但其在法律效力层面似乎是较为虚弱的,缺乏具体化机制和缜密的救济程序。或许也正因为其效力微弱反向推动了其他概念的发展,人权概念较为顺利地过渡到公共自由阶段。公共自由主要体现为对行政权的消极防御,对法国近代立宪主义的发展起了重要的推动作用。然而,公共自由的局限性也较为突出,不能走出立法至上的窠臼,无力对抗来自立法权对公民权利的侵害。第二次世界大战后,随着合宪性审查机制的普及,基本权利开始在德国、意大利等国成为宪法实施的核心关切,这一浪潮也在20世纪70年代涌入法国。法国法中以基本权利作为合宪性审查基准肇始于1971年宪法委员会结社自由判例,也因为这一判例,基本权利的行使成为宪法实施实效化的重要机制。此后,以基本权利保障为审查基准的判例急剧增加。1990年,宪法委员会在判决中首次使用了具有宪法效力的基本自由与权利les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle)之表述,将这一范畴正式确认。

然而,法国对德国理论并未一揽子照单全收,对德国法语境下首先表现为一种主观权的逻辑进行了部分改动,进行了更倾向于客观价值秩序的逻辑构造。这一现象的形成首先来自于法国学界对基本权利概念的本土化调适,更多地注重客观价值秩序面向与法律体系完整性的协调。尤其是艾克斯学派(Ecole d'Aix)以路易·法沃赫(Louis Favoreu)为代表的学者推动了基本权利在整个公法体系中的研究。此外,在基本权利从理念到实证法的演变过程中,宪法委员会也扮演了关键角色,相关判例逐渐成为宪法研究的重要资源。基本权利的内容由宪法委员会逐案决定,例如在1982116日关于国有化的第81-132号决定中,宪法委员会首次确认了财产权的基本性质19841010日和11日宪法委员会第84-181号决定中,思想自由获得基本自由的定义,1994729日第94-345 DC号决定中,宪法委员会也给表达自由贴上了基本的标签。自此,宪法委员会逐渐建立了一个单独的类别,以基本权利为依托增强对立法者的制约,不得在立法中降低对此类别权利之保障水平。同时,基本权利体系一直处于开放状态,充分吸收欧盟法和邻国比较法的资源,尤其是欧洲人权法院判例及德国、意大利、西班牙等国的宪法学说和宪法案例,不断在个案中精细化基本权利的实质内容和保护范围。但在国家与社会转型期,固有权利的内涵发生急剧变迁、新型权利不断涌现,因此辐射到理论层面,法国学界对基本权利之基本的内涵的探讨存在多种维度,例如价值维度、形式维度、结构维度和共性维度。通过多维度探讨可以探寻基本权利概念在法国如何入宪,如何行使,如何在基本权利实质保障和程序保障机制的统合下促进体系化建构。在这一过程中,基本权利的特征在法国法律话语中也逐渐变得清晰。

在我国宪法学研究中,基本权利概念的体系化在最近30年获得了长足发展,在比较法意义层面受德国法的影响较大,研究的样态从权利个别化走向基础理论研究,立足我国宪法文本进行教义法构造,基本权利研究从边缘逐步成为中心,基本权利的总论和分论均获得了较大的延伸。但不可忽视的是,仍存在不少亟待进一步厘清的问题:首先,在对以宪法第33条为核心的条文进行基本权利教义构造的基础上,如何进一步明确权利主体、国家义务、功能体系,以及如何持续保持体系的开放性;其次,在国家与社会急剧转型的背景下,法律对多项新型权利缺乏明确规定,诸多学者开始期待权利入宪成为权利保护的规范基础,然而,并非所有权利均可入宪,权利入宪存在路径寻觅与如何保障的问题;最后,基本权利如何在我国合宪性审查和合法性审查机制中实现内在衔接?在备案审查显著实效化的当下,需要深入研究审查依据规范并与普通诉讼一起进行抽象和具体的权利交互保障。有鉴于此,本文将对法国基本权利之基本的内涵进行多维度的考察和论证,并对我国基本权利理论问题进行针对性探讨。


二、形式维度:权利入宪的多元路径

基本权利规范的产生具有不可忽视的自然法背景,权利和自由的基本内涵与自然法以及人权的正义理念息息相关,但理念如何落地,需要在现实的宪法制度安排中得以具体化。正如有学者所言,自然法的主观主义色彩被宪法实践客观化。对基本权利实质理性下的形式理性探讨成为基本权利研究的内在需要。这一形式理性客观化的过程也可以视为权利入宪的必要路径,需要根据权利在规范等级中的地位予以具体确定,主要通过现行宪法序言对1789年人权宣言、1946年宪法序言(préambule)以及2004年《环境宪章》中的条文进行宪法效力确认与规范构造。

(一)宪法序言作为权利之源

法国宪法有一较为吊诡的现象,自1875年宪法开始,历部宪法正文中都未设置有关权利的专门章节。2008年宪法修改之前在宪法文本中难寻基本权利的踪影。实践中,权利具体实效化的过程在法律文件中均与1789年人权宣言特别是1946年宪法序言的概念密切相关。在司法裁判中也会时常出现某条款因构成对序言的违反而被判定侵犯某项基本权利,宪法序言俨然成为权利之源les sources des droits fondamentaux)。具体而言,法国宪法中关于基本权利的文本依据由三大部分构成:其一,1789年人权宣言中对公民自由权的宣告,主要包括言论自由、人身自由、财产权等;其二,1946年宪法序言中公民社会权的确认,一定意义上补充了上述的自由权,例如男女平等权、受教育权、罢工权等;其三,2004年《环境宪章》中对环境相关权利的宣告。其中,《环境宪章》序言部分主要规定了生态平衡、可持续发展、生物多样性等一般意义上环保原则。正文部分则对个人的环境权利和义务进行了细致的规定、确认了国家的环保职责。有学者以法国宪法委员会近15年来援引《环境宪章》的案例为分析对象,发现了其中的一个较为明显的发展趋势:《环境宪章》所载的环境权最初更多地作为客观价值秩序逐渐过渡到主观权利面向,可诉性亦逐步增强。

此外,共和国法律所确认的基本原则Principes Reconnus Par Lois de la République)作为法国独特的理论,也为新型权利入宪开辟了诸多可能的路径。具体而言,被认定为此项原则需要具备三大条件:首先,要成为基本的原则,该原则必须规定具备重要性的规则,即需要具有足够程度的普遍性,也与国家政治或社会生活至关重要的领域相关;其次,共和国法律所确认的原则1946年以前存续的前三个法兰西共和国颁布的法律文本中需要有规范基础;最后,共和国法律所确认的原则必须得到持续的应用,第四共和国之前不能有任何法律对此原则造成减损。有学者将其与美国式未列举权利理论相类比。法国宪法委员会虽然通过确认共和国法律所确认的基本原则对某些未明确的基本权利进行了确认,但无意朝美国模式方向发展,这显得相对保守。截至目前为止,共和国法律所确认的基本原则包括12项基本权利和自由(详见下表1)。值得注意的是,法国式确认新型权利的方法也存在抽象解释后逐渐明确的趋势,其中有四项基本权利在后续的宪法委员会判例中获得了成文宪法规范的确认。因此,在此后的判决需要援引相关宪法依据时,对个人自由的保护可直接引用宪法第66条;对思想自由直接引用1789年人权宣言第10条,或者1946年宪法序言第5条;对辩护权的尊重依据1789年人权宣言第16条。换言之,共和国法律所确认的原则可以成为过渡性阶梯,将权利的诉求首先吸纳进宪法效力规范中,再与具体宪法条文挂靠。

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(二)新实证主义宪法学底色下学界对基本权利的演绎与体系化努力

基本权利除了通过上述途径入宪,学界的努力也成为间接且重要的路径。已故知名法国宪法学家路易·法沃赫及其所带领的埃克斯马赛大学宪法司法教学科研团队对基本权利理论进行了持续的研究。自1981年开始,每年举办关于基本权利和自由的国际圆桌会议:每届圆桌会议的记录均定期在《国际宪法司法年鉴》(Annuaire Internationale de Justice Constitutionnelle)上发表。《法国宪法学杂志》(Revue Française de Droit Constitutionnel)在其刊发的文章和定期案例综述中广泛讨论比较法意义上的基本权利。这种长期的学术整理工作逐步推动法国形成了符合比较法教义又带有本国特色的基本权利体系。目前法国主流教材将基本权利和自由分为以下五大类别:第一类为自由权droits-libertés),主要包含人的尊严权、隐私权、结社自由、言论自由、通信自由、财产权、营业自由、避难权等;第二类为参与权droits-participation),主要包含选举权与被选举权;第三类为有权要求国家采取积极行动,其往往体现为要求国家提供福利和保障权利,因而被称为受益权droits-créances),主要包含健康受保障权、社会保障权、受教育权、文化权、就业权等;第四类为具有救济功能的权利(droits-garanties),例如辩护权、受公正审判权;最后为平等权,其既是权利也是原则,成为保障人们平等享有所有权利的核心规范。


三、价值维度:基本权利的效力与限制

基本权利的价值维度(La dimension axiologique)之证成来源于近代人权观念的兴起,将权利置于人类固有的价值之中进行判断,从而获得将一项权利或自由定义为基本的源泉。在法国法中,比较有特色的是博爱、平等与自由价值。无论权利主体是一国公民还是外国公民,法国基本权利的价值维度更重视所有人平等受益,即权利法益尽可能地属于所有人。照此逻辑,虽然基本权利时常被理解为自然权利的法定化,但仍存在既是实证法又是自然法的悖论。

(一)权利主体广泛:博爱价值的注入

一般而言,宪法基本权利理论中的权利主体包括法人与自然人,既包括本国公民也包含外国公民,但随着全球化与科技的发展,权利主体的范围仍然存在一些争议。首先在于胚胎是否具有权利主体资格。胚胎作为潜在的人可否具有权利主体资格一直饱受质疑,不同国家也有不同的认定方式。法国宪法委员会在1994727日有关生物伦理法的决定(RJC I-592)中确认所有人从生命开始就获尊重的原则不适用于体外受精的胚胎。换言之,法国宪法委员会未将体外受精的胚胎确认为基本权利的权利主体。其次,在外国公民作为基本权利主体的问题上也存在诸多争议,法国宪法委员会于1990122日的判决中确认外国公民也是基本权利主体,且与法国公民一样平等行使其享有的权利,但在具体享有个别权利的类别上却有所区分:其一,避难权属于外国公民专属,法国公民不享有;其二,外国公民原则上不享有选举权等政治参与权,只有欧盟公民可以在法国地方选举中享有。最后,在法人是否能被视为基本权利主体的问题上,法国宪法条文中没有予以明确,法国宪法委员会通过判例确认立法应该尊重法人作为基本权利主体资格,例如工会、企业、基金会、私立学校等私法人主体,政党、地方自治单位以及公立大学等公法人。

(二)平等价值:公权力机构均有义务保障基本权利

在对德国基本权利一般理论借鉴的背景下,法国学界普遍认同基本权利的双重性质。基本权利客观法价值秩序中义务主体一般指国家公权力机构,但在特殊情况下私人也可被视为义务主体。与德国不同,法国宪法条文中没有直接明确的依据。1949年《德国基本法》第1条第3款规定,下述基本权利为直接有效地约束立法、行政和司法的法则。法国宪法中虽没有直接明确这一点,但通过汇聚不同的宪法条文进行体系解释,可以证成立法、行政和司法此三类权力机构在法国也受到宪法基本权利的约束:尤其是可以对1789年人权宣言的序言部分、宪法正文第1条和宪法正文第62条进行体系解释。1789年《人权宣言》的序言规定:“……以使本宣言可以经常地展示给社会团体的各个成员,以不断地提醒他们的权利和义务。此外,1958年《宪法》第1条规定:“……公民不分籍贯、种族、宗教信仰,在法律面前一律平等。1958年《宪法》第62条强调:宪法委员会的判决对公权力机构和所有行政和司法机构具有约束力。上述条文结合起来可以被解释为,法兰西共和国的所有机构都有义务确保基本权利和自由得到尊重。

《环境宪章》所规定的每一项基本权利主体均是每个人。例如,《环境宪章》第2条规定:每个人都有责任参与保护和改善环境。通过文义解释,每个人均为环境权利的权利主体,基本权利得到平等保障。但也有值得争论的情形,《环境宪章》第5条似乎是受到了利益集团尤其是大型石油和制药集团的压力。其中风险预防原则的宪法要求只适用于国家公权力机构,而排除了大型石油和制药集团等私主体作为环境权的义务主体。

(三)自由价值:基本权利本质内容保障

虽然基本权利有主、客观双重面向,也存在自由权、社会权等不同类型,但是基本权利的自由价值仍然是其内核。尤其是在一直崇尚立法至上的法国,评判立法权是否过度限制基本权利,是价值维度证立的一大核心问题。第二次世界大战后,德国联邦宪法法院宣布基本权利的核心内容应高于立法者能力范围,其目的在于约束立法权,并由宪法法院捍卫宪法的实施,《德国基本法》第19条第2款规定了本质内容保障,要求对基本权利的限制不得损害该权利的本质。这一理念得到了欧洲其他国家的认同和发展,例如1978年《西班牙宪法》第53条规定,关于行使基本权利的立法必须尊重其基本内容1999年《瑞士宪法》第36条规定,基本权利的实质不可侵犯。但基本内容似乎是一个不确定的法律概念,西班牙宪法法院对此作出了一定的概念化努力,获得法国学界的关注和吸收,并延续了平等价值的注入与论证。西班牙宪法法院在198148日第11/1981号决定中规定,权利内核概念可以有两种含义:其一,核心要素需要学术界和法官对该项权利的结构、范围形成共识如果立法者不能依据此共识准确定义核心要素,则相关立法可能会侵蚀权利的基本内容,存在违宪风险。其二,对基本权利的核心要素进行界定,意味着要考虑该项权利保护的核心法益。若立法架空了核心内容,或者阻碍了该项权利的有效实施,即构成过度限制。法国法上,基本权利核心内容不受侵犯的术语表达为基本权利不得被改变性质non-dénaturation)。立法权受到宪法委员会的监督和制约,立法者在对基本权利进行具体化的过程中不可改变基本权利的性质,否则该立法违宪。但在实践中,立法者具有一定的立法裁量权,可以在基本权利和宪法原则之间进行合宪性协调。宪法委员会通过判决确定权利内核概念的轮廓,确保宪法基本权利的内核不被侵蚀。司法实践中,本质内容保障经常出现在与财产权或罢工权有关的案例中。在罢工权领域,宪法委员会在1979725日的判决中认为公务连续性原则(continuité du service public)过度限制了罢工权的权利内核,从而对其造成了侵害,因此判定其违宪。在财产权领域,宪法委员会在1998729日的决定中确认,自1789年以来,财产权遭受了许多限制,但其实质不应受到影响。诸项立法对财产权的限制,即使是为了符合宪法价值的目标,也不能歪曲财产权的意义和范围。财产权的保障机制也适用于营业自由,宪法委员会多次认为,尽管受诉法律中有争议的条款构成了某些限制,但不会限制经济主体的经营自由,未达到使其保护范围受到歪曲的程度。至今,基本权利不得被改变性质仍主要针对国家公权力机构,通过在案例中进行积累和发展,基本权利的主观与客观面向不断得到相互协调。


四、结构维度:基本权利实施从立法具体化中转向

基本权利证立的结构主义维度(La dimension structurelle)是指如果没有某类基本权利,一个法律体系、一个子系统或该体系的一个组成部分将失去实质意义,法律秩序一致性或运作方式也将会受到损坏。基本权利的结构维度与价值维度有着密切的联系,但这两个维度也可以分离。一方面,无法用单一价值来描述或评估一项权利的基本结构,整个基本权利的体系结构可作为一个系统或一个有组织的整体来评估,具有多重价值并可能存在内在冲突;另一方面,基本权利结构维度很可能与价值维度所支持的普遍性要求相冲突,例如某一项基本权利的实现可能需要限制其他权利主体的基本权利。但不同主体之间的基本权利并非不可调和)。基本权利之基本的内涵在结构维度上更多体现在与其他国家权力配置和运行产生的密切关系中,例如基本权利与普通司法诉讼的关系、基本权利与立法权行使的界限。随着基本权利理论的发展,从立法具体化基本权利开始转向,更多通过宪法司法进行基本权利的实现。

(一)基本权利与立法权运行

立法保留作为基本权利有效保障机制的理念起源于古典思想,如洛克认为,个人在社会中结合的目的在于保护自由和财产,因此,任何影响个人自由或者财产权利的行为规范都需要社会契约主体通过立法予以同意。在德意志帝国时期,奥托·迈耶(Otto Mayer)也曾试图定义立法保留领域,并规定在此领域,行政规制只能在立法者授权的情况下进行。在法国宪法实施语境中,立法保留La réserve de loi)成为有力的基本权利保障机制,在尊重宪法基本权利的同时,也注重不能窒息立法者的裁量空间。

一方面,法国宪法第34条明确规定了立法保留事项,奠定了立法保留的基本框架,防止行政权的过度侵入;另一方面,宪法委员会将立法不作为作为违宪判决的理由之一,防止因为怠于行使立法权而导致基本权利实施受阻。立法保留在基本权利领域得到了强有力的适用,法国宪法对立法者和其他国家机构的职权范围划定了界限。2005年修改后的法国宪法进一步加强了基本权利领域的立法保留:第34条增加了一款,确认由立法者规定有关环境保护的基本原则,使立法权限得到了扩大;此外,《环境宪章》第3条、第4条和第7条中也存在关于协助修复环境损害的义务关于环境的知情权和参与权的规定,要求必须在法律规定的条件或范围内行使,由此也扩大了环境立法的权限。普通法院在直接适用宪法的过程中,也注重尊重立法保留事项。例如最高法院认为,罢工的预先通知期限只能由立法者予以规定,而不能由集体协议进行规定。最高行政法院在2002429Ulmann案件的判决中指出,获取行政文件的权利是行使自由的一项基本保障,但只能由立法规定。宪法赋予议会行使保障公民自由的权力,从而确立了关于基本权利的一般法律的保留。立法保留原则要求立法者有责任调和不同基本权利之间的冲突,缓解基本权利与公共利益目标之间的紧张关系。例如在烟酒类产品销售法案的合宪性审查中调和健康受保护权、财产权和营业自由的冲突。此外,法国宪法中也存在对立法裁量权的一种控制机制,即宪法效力的目标Objectifs de valeur constitutionnelle)之设定。法国宪法机制下的具有宪法效力的目标即指立法者在立法过程中需要遵循的宪法原则,其主要包括:保障社会文化言论的多元表达,保障公民获得体面的住宅等。由此,基本权利的法律保留获得了强化。

上文对立法保留的认同不等同于认为有关基本权利的立法权限不受控制,在法律秩序中不意味着赋予立法者完全的自由裁量权。立法者也需要在结构意义上与基本权利的实质内核保持一致,必须遵守宪法原则。宪法原则可以赋予议会追求特定目标的权力,而立法者必须按照宪法规定的方式立法。立法保留以清单列举的方式对基本权利予以积极保护,宪法委员会还设置了重要的补充机制,对立法不作为的消极行为进行违宪责任追究。例如,在1984726日第173 DC号判决中,宪法委员会判定某立法条款违宪,理由是该立法授权行政条例对有限广播服务进行限制,这一授权实际上是立法权怠于立法,应被视为一种立法不作为而侵犯了通讯自由。此外,宪法委员会还通过判例确认立法在规制个人自由和行动自由方面的作用、立法需要确认行使学术自由的条件以及立法需要明确尊重隐私权的要求。

(二)阻碍与建构:基本权利规范能否成为审查行政条例合法性的基准

1.阻碍:立法屏障理论切割宪法与条例合法性的关系

长久以来,依据立法制定的条例不接受合宪性或合公约性审查,立法屏障理论La théorie de la loi-écran)作为一项行政诉讼的基础理论,对此问题作出以下的注解:行政法院在处理、评估根据某项立法制定的行政行为之合法性时,若法律与具有更高价值的规范相冲突,立法在条例和立法之上的规范之间形成屏障。若条例的内容因为适用立法而造成对基本权利的侵犯,立法屏障理论则构成一种限制,即立法者可以授权行政机构制定条例限制基本权利而不用担责。正因为如此,立法者法国法官曾被指责在审查条例合法性时削弱了基本权利的效力。例如,对于一项执行某个法律的条例不能根据国际条约或宪法的规定加以审查。换言之,立法屏障理论就是用来处理条例立法更高位阶法规范三者关系的一个分析框架:对条例进行审查时,若发现条例与宪法或国际条约抵触,必然延展至判断条例所依据的立法是否与宪法或国际条例相抵触。而在法国传统的法官角色概念中,法官不能以任何方式质疑立法者的意愿,普通法官也不得审查立法是否违宪。

2.建构:宪法作为审查行政条例合法性的基准

随着实践的变迁,立法屏障理论对基本权利的直接适用不再构成阻碍。首先,1989年最高行政法院Nicolo判例之后,国际条约成为了条例的审查基准,尤其是其中与基本权利相关的部分。其次,法官开始在实践中经常打破立法屏障理论,直接援引宪法作为审查行政条例的基准。例如最高行政法院1991517日作出的Quintin判决对《城市化法典》条例部分第R111-14-1条进行合法性审查,该条规定:若一项工程建设不利于城市化聚居,则行政机关可以拒绝发放施工许可证。原告认为这一条款涉嫌违反宪法:宪法第34条规定财产权属于立法保留范畴,不由条例进行规定。另一方面,《城市化法典》立法部分第L111-1条授权行政机关制定本条例,以制定适用于农业生产以外的土地用途的一般规则,特别是有关建筑物的位置、功能和设计的规则。这一授权似乎为条例的正当化提供了依据。因此,本案关涉到宪法、立法和条例之间的关系。若根据立法屏障理论,虽然条例涉嫌违反宪法,但立法授权行政机关规制财产权,条例受审查的基准应该是该立法条款而非宪法。然而,在本案中,最高行政法院打破立法屏障理论,允许法官依据宪法第34条审查本案所涉条例是否造成了对财产权的过度限制。最后,正如路易·法沃赫教授所言:立法屏障理论远非规则,而是例外。立法屏障理论的效力逐渐衰退,宪法规范的直接适用力不再构成障碍。

(三)基本权利的直接适用:从立法具体化路径中转向

诚如上文所言,在审查一项条例的合法性时,是将基本权利的价值渗透进立法之中,还是将基本权利直接作为审查依据?法国在基本权利效力问题上经历了由间接适用到直接适用的发展过程。究其原因,一方面是某些基本权利的措词不明确,必须经由立法具体化方可明确实施具体权利的条件;另一方面,某些基本权利条文的规范性饱受质疑,更多地被视为针对公权力机构的行动准则和政治宣言。正如韦德尔和德沃尔维在1979年发表的文章中所指出的,在某些情况下,宪法权利只能通过立法才能得到适用。这个问题主要关涉19461027日宪法序言的效力问题:1946年序言部分某些规定的不精确性十分突出,宪法委员会因此在具体裁判中给立法者预留了较大的裁量空间,由立法者对1946年宪法序言中的基本权利如何实施进行具体化。然而,转折点出现在宪法委员会1975年第74-54号有关自愿终止妊娠判决,宪法委员会在该判决中直接适用了国家保障儿童健康条款,并确认了1946年宪法序言规定的实体法价值。自此,宪法委员会多次在判决中强调行政机构和司法机构需要直接适用宪法规范,具体包括:1789年人权宣言、1946年宪法序言以及共和国法律所确认的基本原则,等等。正如有学者所指出的,宪法法官认为宪法条款的不精确并不会一定导致其规范性消失,不能由此导致公法上的拒绝裁判。


五、共性维度:求同存异的程序保障机制

基本权利的共性维度(La dimension commune)体现为在国内法律体系与涉外法律体系中找寻理论和实践的支撑,以获得更多的法律渊源和案例的滋养。当下,法国基本权利的程序保障机制可以分为宪法程序保障机制和普通司法程序保障机制。合宪性审查已经成为最重要的基本权利程序保障机制之一。2008年之前,法国宪法司法保障权利模式一直被定义为事前的抽象模式,立法生效后对基本权利的损害无法得到有效救济,这已然成为法国宪法实施中的一大弊病。普通法官和公民更习惯援引国际法规范进行权利救济,宪法对基本权利的保障在与《欧洲人权公约》的对比中黯然失色。为了捍卫宪法的权威,法国开启了多轮改革,在事后保障程序的创建中吸收了德国、西班牙等国的经验,在具体程序设计中,在不断对比启动要件、过滤机制等问题上有所筛选。早在1989714日人权宣言200周年纪念之际,密特朗总统开始提议法国需要实现保护基本自由的一大步跨越,通过修改宪法建立合宪性问题抗辩审查程序:允许所有公民向宪法委员会提请审查任何侵犯其基本权利的法律。由于两院无法以同样的条件通过这项修正案草案,政府撤回了本项草案。1993年经韦德尔(Vedel)委员会重新拟订后再次提出宪法修改草案,但仍然没有获得成功。直到2008年宪法改革,巴拉迪尔委员会才最终将宪法合宪性问题优先移送程序成功纳入《宪法》第61-1条:如果在法庭诉讼过程中,有人主张立法规定侵犯了其宪法保障的权利和自由,该合宪性问题可以由最高行政法院或最高法院提交给宪法委员会在确定的时间内决定。本条适用的条件应由组织法决定。

通过事前程序和事后程序的交叉保护,基本权利的共性塑造来源于三大面向:第一,宪法委员会与行政法官和司法法官的横向调适;第二,宪法审查主体与欧洲人权法院的纵向调适;第三,在事后保障程序的设计过程中与德国、意大利、西班牙等邻国求同存异。通过共性维度,法国对基本权利的保障获得了稳步推进。具体而言,法国在开启基本权利保障的事后审查程序时,积极关注几个具体的程序标准:例如原审法院的过滤作用,特别是解释将问题提交宪法法院的标准;事后判断法律是否符合宪法的方法;宪法法院在事后审查范围内的决定的效力;事后合宪性审查与欧盟法律的联系。

(一)宪法委员会吸纳普通司法的权利确认

在寻求国内司法共性的历程中,首先应该关注行政法官与司法法官趋同保护基本权利的过程。按照宪法的规定,对个人自由的保障职权一直是赋予司法法官的,行政法官与之存在竞争关系。后来由于行政权的膨胀,越来越多的权利救济诉求呈现出主观公权利的色彩,行政法官随之扮演越来越重要的权利保障者的角色。在司法实践中,司法法官与行政法官的角色更为平衡,在具体权利如何保障的内核认定和程序设置中逐渐趋同。作为历时性的后来者,宪法委员会一直在关注两类法院对权利保障的实践,若两者发生冲突,宪法委员会的判决为保护权利和自由的一致性提供载体。2008年引入合宪性问题优先审查程序后,宪法委员会与两个最高法院之间的关系一度紧张,最高法院不愿意移送一些在宪法委员会看来可能存在违宪的问题,由此开启了新一轮法官之间的对话和求同存异的过程。

法国普通法院一般不对法律进行合宪性审查,但可以通过两种路径参与基本权利保障。其一,适用宪法委员会判例中对基本权利条款的解释;其二,直接适用宪法委员会尚未解释的现有宪法规范。例如最高行政法院援引宪法委员会在1984年通过的共和国法律所确认的基本原则确认大学教学自由。法国司法保障特别程序一直在进行基本权利本土化适用的努力。基于历史的原因,法国的司法法院系统更多地充当了公民基本自由保护人的角色。行政相对人即使在受到行政机关一般职权行为的侵犯时,也只能寻求司法法院救济,致使司法法院的负担过重,部分司法法院针对行政机关下达的强制令也违反了管辖权分立的原则。2000630日第2000-597号立法制定了行政司法程序中的特别保护机制,旨在平衡普通司法与行政司法的功能:这一程序被称为自由紧急审Le référé-liberté)。《行政司法法典》立法部分第521条第2款规定:如果公法人或者承担公共服务管理职能的私法组织在其行使职权时有可能对某项基本权利构成重大且显著违法的侵害,受理临时处分申请的法官在判断存在紧急情形后,得裁定采取各种必要的措施以保障该项基本权利;裁定应当在48小时内作出。最近十余年,行政紧急审理制度稳步发展。自200111日开始,无论自然人或法人、无论其国籍,若其基本自由受到严重且明显非法的侵害,均可在很短的时间内要求行政法官制裁此类侵害行为,但立法者未定义基本自由的概念,以致在实践中诉讼请求的范围比较广泛,从具体的判例来看,在这一制度设置之初,当事人与最高行政法院就对基本自由进行了非常开放的解释。此后,迁徙自由和个体自由、意见自由、选举自由、言论自由和多元思想自由、自主支配自己财产的自由、营业自由、集会自由、诊疗方案知情同意权等都被纳入其中;外国公民权利也得到确认,例如要求正常家庭生活权、要求庇护或申请避难权。在行政诉讼实践中,当事人多自发援引基本权利进行笼统的指控,但这一审理程序的其他启动条件很难得到满足,绝大多数的指控都被拒绝。设置严格的启动要件主要是基于法官权力谨慎运用的考量。2008年之后,自由紧急审所保障的基本自由与合宪性问题优先审查机制中规定的宪法保障的权利与自由les droits et libertés que la constitution garantit)这两个概念的外延相互靠拢。这既体现了自由紧急审对人权保障更加全面,也提出了自由紧急审与合宪性问题优先审查程序之间如何协调的问题。

(二)宪法委员会吸纳欧洲人权法院、欧盟法院的判例

2008年法国宪法修改的一大起因就是宪法受到了《欧洲人权公约》的极大挑战,但在此后的实践中,虽然合宪性问题优先于合公约性问题得到审查,但两者的界限越来越模糊。首先,在新权利入宪层面,法国宪法中诸多权利来源于1789年人权宣言,内容较为陈旧,需要通过《欧洲人权公约》进行现代化补充。例如,《欧洲人权公约》第8条所保障的隐私权在获得法国宪法委员会1999723日第99-416 DC号判决确认后,成为了1789年《人权宣言》第2条保障的个人自由的组成部分。《欧洲人权公约》第12条保障的婚姻自由,也对1789年《人权宣言》第2条和第4条所保护的个人自由进行了补充,成为个人自由权内涵的新的组成部分。其次,法国宪法委员会从1946年宪法序言中推导出人的尊严原则来源于言论自由,后者为1789年人权宣言中确认的人类最宝贵的权利之一。然而,言论自由在现代信息社会中产生了新的保障需求,不仅仅是表达意见的自由和禁止审查的自由,还意味着获取信息来源多元化的权利,欧洲人权法院1976127Handyside v. The United kingdom判决作为确认言论自由崇高价值的代表性案例,其判决要旨明确体现了言论多元精神,特别提出现代法治国家需要容忍冒犯、惊扰公权力机构或人群的信息观念。法国宪法委员会对此判决进行吸纳,明确了言论自由需要保护言论多元的理念。此外,辩护权教义内涵的完善也得益于欧洲人权公约的贡献。法国宪法委员会在1989728日第89-260 DC号判决中指出:1789年《人权宣言》第16条是辩护权受尊重的重要规范依据:特别是在刑事案件中,存在一个公平和公平的程序,以保证当事人权利的平衡。辩护权的内涵受《欧洲人权公约》第6条的影响较大,其直接促进了法国公正程序权的有效性,并推动了公正程序权进入刑事诉讼领域,对求刑权进行合宪性控制以促进司法审判的公正。

虽然宪法委员会明确拒绝审查法律是否符合《欧洲人权公约》,但在许多实践情况下,基本权利的证成、内容的补充和厘清仍然在寻求共性的支持并直接受到欧洲人权法院判例法的启发。目前,宪法委员会根据《欧洲人权公约》所保障的基本权利来解释宪法原则,但拒绝将其审查的参考标准扩大到《欧洲人权公约》整体。可以说,宪法委员会在对宪法序言的解释过程中,实际上参考《欧洲人权公约》形成了现代意义上的基本权利教义体系。

(三)宪法委员会对其他国家基本权利教义的吸纳

西班牙、意大利、德国的法律制度对法国基本权利的体系化构建有较强的参照作用。法国宪法委员会在比较法经验与本土资源之间的调适较为明显,尤其是合宪性问题优先移送具体程序的设计中的过滤机制问题。《德国基本法》第93条设置了宪法诉愿程序,构成了基本权利特别程序保障机制。宪法诉愿可针对行政行为、司法判决甚至立法进行。这一特别保障机制获得了巨大的成功:到目前为止,德国公民已经提出了10多万项诉愿,近年来平均每年提出3000多项。然而,由宪法法院三名成员组成的委员会对诉愿进行严格的过滤,几乎约97%的诉愿被驳回。从理论上讲,公民虽然可以对一项立法的合宪性提出质疑,但事实上成功通过过滤机制的可能性很小,所以几乎所有的上诉都是针对普通法院的判决,宪法诉愿机制似乎更像是一种超级上诉机制,宪法法院成为了高于最高法院的第四级法院。在西班牙也存在类似的情形,如果违反《宪法》第14条至第30条所列的自由权规范,个人、人民捍卫者和司法部都可以成为提请审查的主体。然而,西班牙宪法诉愿(Amparo)只审查行政行为或司法判决是否侵犯公民的基本权利,对法律合宪性的审查请求通常被排除在外。但同德国一样,西班牙宪法诉讼在国家治理中保护权利的功能较为突出,但诉讼爆炸的情形迫使西班牙宪法法院设置严格的过滤机制。平均而言,每年有大约5000件诉愿审理,某种程度上也影响了宪法法院的其他功能。总之,以德国和西班牙为代表的宪法诉愿制度强化了一个国家对基本权利保护的文化传统,但是该制度也遭到一定的批评与质疑:宪法法院在逐渐强化保障基本权利的同时,对传统司法法院体系造成了影响,逐渐成为法院体系中的另一个最高法院。

法国在设置过滤机制时充分考虑了德国和西班牙的情况,规定法官无权直接向宪法委员会提出合宪性问题审查的诉求。原审法官必须根据其所属的法院系统,将合宪性问题提交最高行政法院或最高法院,最高行政法院和最高法院在2009年关于适用宪法第61-1条组织法(以下简称组织法)规定的期限内,过滤合宪性问题,并只将密切关联的合宪性问题提交宪法委员会。组织法规定,普通法官不得主动提出合宪性问题。诉讼当事人一方必须以独立的、说理清晰的书面形式提出要求。合宪性问题可以在一审、上诉或撤销之诉中首次提出。在刑事预审程序中提出的,应当向二级预审法院提出,不能在重罪法庭一审中提出,但可以在对重罪法庭的判决提出上诉时以书面形式附加合宪性问题。原审法院将合宪性问题提交最高行政法院或上诉法院有三个条件:首先,有争议的立法条文必须适用于具体的争议案件,或构成该诉讼的基础。对这一条件是否达到的评估是最高行政法院或最高司法法院的专属职权。若法院认为受诉法条并不是案件审理的依据,则不予移送。其次,受诉法条此前未经宪法委员会判决说理部分或判决主文确认合宪;否则,除非情势变更才可再次提交审查,例如宪法修改等情况。最后,提出的合宪性问题应具有严肃性,原审法官对此有一定的裁量空间。为了避免当事人将提出合宪性问题作为诉讼拖延的战术,法官若拒绝移送合宪性问题,则当事人只能在对解决全部或部分争端的决定提起上诉时提出异议。此外,程序设计对最高行政法院和最高司法法院也有期限限制。最高行政法院和最高法院一旦收到下级法院移送的合宪性问题,需要在3个月的期限内审查是否符合前述诉讼的基础条件以及未经确认合宪的条件。201024日宪法委员会有关合宪性问题优先移送程序的内部规则颁布,对组织法比较粗略的条款进行了进一步的细化。总的来说,合宪性问题优先移送程序于201031日开始实施,并取得了巨大的成功。截至20191231日,宪法委员会已经接受了388项最高行政法院移送的问题和451项最高法院移送的问题。违宪的法条主要涉及刑法和刑事诉讼法,其次是环境法或税法的法条。


六、代结语:走在基本权利移植与本土化之间

一直以来,诸多比较宪法学者希望将法国宪法保障模式和德国、美国的宪法审查模式进行区分,认为法国模式下宪法委员会合宪性审查的主要功能在于维护客观法律秩序,而美国、德国等宪法审查模式更聚焦于对基本权利主观面向的保障。然而,这一论断也遭到实践的质疑。通过1971年以来的判例的积累和2008年的宪法改革,立法具体化不再是法国权利保障的唯一途径,普通法官也可以直接适用宪法中的权利条款。法国对基本权利的移植无疑是较为成功的,而成功的关键除了学界的努力,还有比较法资源的引入,以及来自于法国司法实践中法官对公民权利捍卫的判例的积累。对于我国全过程人民民主的时代要求而言,进一步协调权利移植与本土化资源的调适,也将是必由之路。在对法国基本权利理论进行了多维度的论述之后,我们需要对本文开端提出的我国基本权利理论和实践问题进行反思。

首先,判断某些权利入宪的必要性与可能性需要进行进一步的规范。目前,在我国发展转型的过程中,许多新型权利被呼吁入宪,例如环境权、健康权、个人信息权等,但是,入宪的路径似乎有些单一,修改宪法、列明权利成为一种较为直接的增强权利保障的方法。然而,修宪的幅度和频率不可能与社会发展的诉求一一对应,在既有的宪法文本中,我们可以找到权利之源,通过解释与确认对更多权利给予宪法保障,并随着社会的发展,对权利内涵的较大变迁进行补充和确认。当然,基本权利内核的准确界定需要对条文进行精细的教义学分析,例如数字时代对通信自由和通信秘密、个人信息权的规范建构。

其次,在我国发展转型的过程中,我国基本权利的保障应更为注重实质理性与形式理性的平衡,从客观秩序保障走向主观权利保护。法国基本权利的发展过程对我国目前基本权利体系的建构具有启发和借鉴意义。宪法中列明的基本权利首先应该积极通过立法具体化,明确权利的基本内核和国家公权力可以干预的范围,并对这一干预保持合宪性关注,预防过度干预导致对基本权利的不当限制。

最后,我国在基本权利发展的过程中,对美国、德国等国的权利保障体系进行了较为完整的梳理和参照,而对法国经验的检视则稍显不足。法国基本权利的实施从立法具体化走向法院的多元参与,实现了宪法司法和普通司法的功能互补。法国权利保障机制从客观秩序主观权利发展的历程看,某种意义上与我国目前的宪法实施机制更为契合。例如在我国目前的备案审查制度运行中,焦点更多聚集于与上位法规定不一致、与中央精神不符合、与时代要求不适应的内容,维护法秩序统一的客观性功能设定依然是目前我国宪法实施的主要特色,主动审查、专项审查等手段在现阶段可发现一些较为明显违反上位法的问题并对这些问题予以集中清理,但是,从基本权利的共性维度看,走向主观权利的保障似乎是未来的一大主要功能面向,宪法实施需要精细化的权利教义建构,而司法机构在个案中进一步参与基本权利保障机制将成为不可忽视的一大趋势。


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