[摘 要]：在人类观念史上，存在经验性和规范性两种不同的宪法概念。以构建和约束统治为目标的现代成文宪法，与西方传统的描述政治状态的经验性宪法之间，发生了革命性断裂。现代宪法的规范性和至上性，决定了宪法位阶规范的封闭性。具有制度性权威和规范约束力的真正宪法渊源，只能是宪法典自身。但是，存在基于内容而构成合宪性审查实质理由的其他法律素材和因素，其得以被吸纳的条件在于与形式宪法的一致性。应当建构与法学方法论联结的宪法渊源理论，恰当界定形式宪法与实质宪法乃至政治实践的相互关系。
[关键词]：宪法渊源;规范宪法;古代宪法（制）;宪法至上;合宪性审查
导言：宪法渊源问题的重新提出
在“推进合宪性审查”的背景下，“宪法渊源”应该被作为一个实践性问题重新提出。合宪性审查，究其本质仍然是一种“法适用”作业，确定“审查”所依据之“宪”为何，是法适用三段论的大前提。这是“宪法渊源”问题的实践性所在。我国宪法学教材多有“宪法渊源”一节，并罗列宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、国际条约等作为宪法之渊源。[1]但是，在教材和课堂之外，相关的理论阐释不多。[2]实际上，“法律渊源”概念的无力和无用是普遍现象。各部门法学也与宪法学类似，往往仅将本部门法的渊源作为一个教材知识点，而非作为有用的专业术语并展开有效讨论。这与法律渊源这个术语自身的含混有关。凯尔森曾批评到：“‘法律的渊源’这一用语的模糊不明似乎使这一用语近乎无甚用处。人们应当采用一个明确地并直接地说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语”。[3]我国也有学者将之喻为“鸡肋”，甚至从中感受到了“法理学的无力与寂寞”。[4]重新思考法律渊源问题，并赋予其法学概念应有的实践品格，是法理学和各部门法学的共同课题；否则，将法律渊源作为无用的冗余概念而排除出法学的知识体系就是正确而必要的。
就“宪法渊源”而言，这个概念给人带来的困惑又格外之多。林来梵教授对宪法渊源的定义，代表着最通常也是最综合的界定：（宪法渊源）是“实质意义上的宪法的存在形式”，并且是“解释与适用时可援引的规范”。[5]宪法因其高度抽象性和不完整性[6]而需要填补漏洞、修正瑕疵，从而，秉持实质主义的宪法观，于宪法典之外而为“宪法的发现”，似乎无可避免。然则，若合宪性审查的裁判依据可以从宪法典之外的法律素材中析出，何以言宪法规范具有最高性？如果包括政治事实在内的法外因素可以被描述为宪法秩序，约束权力运行意义上的宪法规范性（也是“宪法的政治功能”[7]）何以实现？对于一些习焉不察的含糊说法，也有重新追问的必要。例如，“宪法性法律”的“宪法性”是什么意思？有“宪法相关法”，莫非在宪法秩序下还有”宪法不相关法”？此外，近年来关于不成文宪法的讨论，[8]也令人疑惑：政治惯例要具备怎样的条件才能被识别为“宪法惯例”并成为“真正的宪法”？
在笔者看来，需要回溯到宪法概念和宪法效力，来理解现代成文宪法的规范性本质和至上性地位对于宪法渊源问题的限定，并在“法适用”的视角下对宪法渊源理论的功能做出新的界定，最终厘清关于宪法渊源的诸多争议问题。
一、规范性而非经验性的宪法概念
讨论“宪法渊源”无法回避宪法概念。无论是将宪法渊源看作是宪法的表现形式还是合宪性审查的裁判依据，都必须首先定义何为宪法？如果仅就现代汉语的“宪法”一词而论，“法”字就表征了其法律性，或者说规范性，其意涵是相对单纯的。但是，“宪法”作为西文constitution（英、法）、Verfassung（德）等名词的迻译，其在人类的观念史中，却一直是多重意涵的混合构造。德国宪法学家格林归纳了两种宪法概念：经验性的或描述性的宪法/规范性的或规定性的宪法。“在该词的第一种意义上，‘宪法’展示的乃是一国政治关系的现状；第二种意义上的‘宪法’是指以政治统治的建立和行使为规范对象的一部法律。”“当人们在经验性意义上使用宪法概念时，宪法展示的乃是，在特定时间、特定地域内、哪种政治关系在事实上占统治地位；当人们在规范性意义上使用宪法概念时，‘宪法’是指一个地域内的政治统治在法律上应该服从的那些规则”。[9]“宪法”作为“制度”“政治状态”以及“法律”的双义性，是人类复杂观念史的语言沉淀。非法学的、经验性的宪法概念（在中文语境中，经常用“宪制”来指称）长期存在于现代的规范性宪法观确立之前，并仍然影响着当下对于宪法的理解。[10]下面，笔者借助中外学者既有的对宪法概念的历史梳理，来辨析在当下讨论宪法渊源问题时，应秉承怎样的宪法观。
（一）经验性宪法概念溯源
最早的宪法概念就是对古希腊不同城邦统治形式的经验描述。古希腊先哲通过探讨“统治”的主体、方式及伦理品质等要素，总结了古希腊城邦的各种统治模式或者“宪法模式”。[11]在此基础上出现了表示宪法的术语πολιτεíα（转写为拉丁文是Politeia）。[12]该概念统摄了“参与统治的公民权利”、“在国家中明朗起来的公民共同体”、“公民在国家中生活的秩序”以及“施行统治的形式”等多重含义，[13]在内涵上同时表征“城邦/国家”（πóλι）与“公民”（πολιíτη），常被作为各种统治模式或者政制模式的上位概念。[14]希腊文的πολιτεíα概念，是一个描述和总结实际状况的工具，但也具有“理想状态”的意涵，[15]暗含了一定的规范性期待：“理想状态”应是“好的民主”、“存在公民阶层”以及“合法秩序”。[16]尽管这一概念在十八世纪以后被翻译为英语和法语中的constitution、德语中的“Verfassung”，[17]但其并非现代法学所说的宪法。古希腊的“宪法”主要指的仍是一种实际的政治制度或统治秩序，其在内容上紧密围绕国家自身（而非其他的规定性规范）展开。[18]在现代政治科学意义上，这是一个经验性概念。
到了罗马共和国时期，西塞罗主要用拉丁语“国家状态”（status rei publicae）指代希腊语的πολιτεíα，[19]同样用于描述国家的基本状态，作为诸“国家形式”的上位概念。在中世纪，阿奎纳继受了亚里士多德的国家形式学说，并同样以“status”指代国家形式，通过分析不同的国家形式，来回答何为“最优之理想状态”（希腊语ρíστηπολιτεíα；拉丁语optima politia）。[20]在十七世纪，status仍然是探讨神圣罗马帝国统治性质与状态的核心概念，指向国家形式/国体，其功能依然是对政治状态的描述。直到十八世纪，status所指代的国家的整体状态和国家形式的内涵才在民族语言化的过程中，被翻译而纳入了constitution和Verfassung的概念。[21]
（二）宪法概念中规范性因素的成长
但在经验性宪法概念的演进过程中，规范性的因素也在成长。拉丁语的动词“constituere”在“建构设立”之外也有“创设法律”之意，其名词“constitutio”则也相应地是指“所创设的法律的命令形式”。[22]实际上，西塞罗在使用“constitutio”一词时也赋予了其一定的规范意涵，如他认为constitutio应具备久经考验的权威性、使社会与国家组织力量平衡的能力、保障自由的任务与功能以及持久的存续力。[23]在罗马的法律用语中，“constitutio”常被用来指更为古老的法律渊源，象征着某种更高的权威。[24]constitutio不再单纯是一种描述政治实践成果的概念，而是逐渐具备了法律规范的性质，其潜在蕴含的“建构”和“古老权威”等要素，已经为日后宪法在规范性上区别于一般法律埋下了伏笔。中世纪的欧洲，在阿奎纳等学者对罗马法材料及古代学说的吸纳下，公法（ius publicum）逐渐从普通法中分化出来。[25]Constitutio在中世纪常被用来指称皇帝所发出的各类法令、教会法律或一些极其重要的、在不可变更性和持续性等方面受到更高保证的法律，[26]constitutio在一定程度上开始表征法规范上的更高位阶。到了十五世纪，继前文所说阿奎纳对status一词的概念更新后，出现了法国学者对某些决定着公共状态的法规则的至上性和不可变更性的强调，[27]并明确区分使用status和constitutio，以status描述国家组织的实际公共状态，以constitutio表述个人所必然参与其中的社会结构和共同体秩序，将其作为“人的共同体”的具有优位性的秩序要素。[28]到十六世纪，法国法学家区分了“与王国的基本状态（政体）及其建构有关的法律”和“与王国的建立无关的法律”,并主张对关涉君主统治形式的法应有修改上的更高要求。[29]基于这种规定政制之法的至上性，1576年出现了lois fondamentales即基本法律的概念，并与constitutio发生含义上的重合。[30]这为constitutio一词注入了更多的法规范意涵。法国的“基本法律”的概念也在十六世纪被德国接受，以德文Grundgesetze来对应，并常以拉丁文的lex fundamentalis出现。[31]与此同时，英国也出现了“fundamental laws”的术语，用来指约束统治者的法律原则或规则，constitution也与form of government和fundamental laws发生使用上的竞争与融合。[32]在“光荣革命”的影响下，“基本法律”也更加表现出区别于普通法律、约束王权以及作为国家公共生活的法律基础的规范属性。[33]
（三）“革命性断裂”与现代宪法的规范性本质
这样，宪法概念由最初作为描述政治实际状态的纯粹经验性概念，逐步成为了描述性和规范性并立的概念。在十八世纪，constitution、Verfassung的非法律意涵和法律意涵的二元叠合结构逐渐成型。[34]但宪法概念从经验性向规范性的演进并未停止。1785年，瑞士法学家瓦尔特在其著作中将国家的宪法（constitution）定义为“决定公共权力应如何行使的根本法律规范”，[35]第一次单纯在法律意义上使用了constitution概念，也可以看作是现代宪法观的最早出现。[36]但是，现代宪法，也就是作为规范统治行为的最高法的观念的确立，却并非描述性的古代宪法的自然延续，而是“革命性断裂”的产物。[37]
这种宪法观念的明确转变首先出现在北美大陆。美国革命和一系列制宪运动，使北美殖民地人民对constitution的体认，转向了成文化、民主化、权利化的综合维度。立宪不再单纯是对实践中自然生成的制度、秩序的确认和固定，而是一种理性的、能动的、且以书面形式明确的新的制度建构。并且，制宪的主体是人民，制宪的目的是使国家权力受到人权的实质性约束。[38]“美国革命既是政治时间的断裂，也是政治空间的断裂”。[39]美国革命与制宪的思想和实践进一步影响了欧陆，尤其是西耶斯（Emanuel Sieyès）在论述制宪权时对人民主权、限制委托统治、保障自然权利等的强调。[40]现代宪法与古代宪法的革命性断裂当然在于价值观和意识形态层面，也在于其成文（典）化，但更为根本的在于：现代宪法具备了人类法律史上没有过的独特规范性。
现代宪法是基于人民主权和自然权利的观念而产生的新类型的法律，试图根本性地解决对政治统治的有效法律约束这一人类难题。以往的“宪法”都是历史性地形成的或者国家制定的，是受统治权支配的，而现代宪法则是人民制定来支配国家统治的。“宪法作为‘人民的法律’还具有了优先于一切国家行为的效力。这样，统治就转化为一项委托任务……只有宪法才是统治者进行统治的依据，而且，只有当统治者在法定委托范围内行动并依照法律行使其权限时，才有权要求其他人遵守其统治行为。”[41]尽管在十八世纪末的革命之前，人类的政制史上已经出现了“基本法”“法律的位阶秩序”等规范性因素，但现代宪法的出现却决定于革命后宪法与政治关系的根本性逆转。宪法不再是对政制或者政治状态的归纳和总结，而是超越于政治统治之上的，约束一切国家权力运行的法律规范。制宪权与宪定权（包括立法、行政、司法等）的层级构造、对包括立法在内的国家行为的违宪审查的出现，都是这种革命性断裂和根本性逆转的体现。
说现代宪法是“根本性逆转”，并不是认为古代宪法不存在对国家权力的限制。如前所述，基于经验描述而成的宪法，仍然具有一定的约束统治权的规范性。即使在没有西方意义上宪法传统的中国，也不难找到这种以制度约束国家权力乃至皇权的例证。钱穆先生曾言：“中国历史上，无宪法，有制度。政府中各种职权之分配，皆有详密之规定。精细周到，远非西方宪法可比。所谓君权，在中国历代政府制度中，亦有种种规定，种种限制。”[42]但在经验上肯认古代政治中的“宪法”或者“宪制”的控权作用的同时，不可否认的是，这种控权的作用是微弱而难以长效的，与现代宪法的规范性期待相去甚远。钱穆先生以“墨敕斜封”来举例说明，“中国传统政治，本不全由皇帝专制，也不能说中国人绝无法律观念”，但同样正确的是，“中国政治史上所规定下的一切法制，有时往往有不严格遵守的，此亦是事实”。[43]格林教授总结了现代的规范性宪法与古代的描述性宪法之间对统治的法律限制上的差异：“古代的法律限制总是事先假定已经存在合法的统治，并且只限于对统治权的行使进行修正；现代宪法则对统治的建立起到建构作用，而不限于只对其进行修正”；“现代宪法发挥的作用不再是零星的，而是缜密的”；“现代宪法既不允许超越于宪法之上的统治权限主体存在，也不允许超越于宪法之上的统治形式方式存在”。[44]
可以说，构建性（创制性）、全面性和至上性的规范效力，是现代宪法的本质特征。更准确地说，现代宪法总是指向对政治统治的根本性支配，指向相对于一切统治行为的优先性，即使在实际上无法完全实现。
（四）中国规范宪法共识的重申
中文的宪法概念是日本学者林正明、箕作麟祥将西文Constitution、Verfassung的含义移入“宪法”这一固有词汇而来。[45]尽管汉语的“宪法”一词更多体现着此概念的法律性或者规范性，但“宪制”“政制”“政体”“国制”等译法却表明：描述性、经验性的宪法观同样进入了中文语境。[46]尽管“走向规范宪法”经过再三申说，已经基本成为社会共识，[47]但在当下中国的法治建设语境中，却仍有必要重申规范性的宪法概念。我国现行宪法以“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力”（序言第13自然段）“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”（第5条第4款第二句）等表述，自我宣告了构建性（创制性）、全面性和至上性的规范效力，[48]表明了其规范性宪法的本质。宪法序言从历史叙述到第5自然段中“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”的截断众流式的表述，也表征了与一切旧政治的革命性断裂。[49]由此，描述性的中国“古代宪法（制）”仅具有政制史的意义，不应与成文宪法之后的宪法概念相混淆。[50]在革命性断裂的事实面前，勉强构建历史连续性是徒劳的。“乐观地说是重奏一曲法制史学的悠扬挽歌，悲观地说只是效果堪虞的政治活动。”[51]
重申规范宪法共识的意义，更在于防止经验性宪法对规范性宪法的否定与反噬，也就是用对政治事实状态的描述消解对政治状态的约束。经验性宪法，更准确地说，对政治状态事实的描述总结，当然有重要价值。但必须谨慎界定，并恪守不得从事实中导出规范的诫命。[52]如果对政治状态的经验描述被认为就是“宪法”，甚至是“真正的宪法”，必然导致宪法的规范性被弱化乃至否定。其理论风险是，最终取消作为法律的宪法的规范性，背离“以高级法约束国家权力”的现代精神。[53]林来梵教授曾提示“警惕法律实力主义”，在他看来“法律实力主义往往轻易地认为，所谓法律，其实就是有实力者意志的体现”“在它的版图里，法律本身极容易沦为实力者的一种工具，或者是一种可被替代的备选工具之一”。[54]对于经验性宪法（政治状态）的研究有其助成规范性宪法的实效性的意义，落实宪法的规范性应是其理论目标。背离这一目标，则法治国家建设大业难见肤功。毕竟，“如果政治过程脱离了规范性宪法所定的运行轨道，规范性宪法之后的经验性宪法常常乃是这种失败的真正原因。”[55]
二、由至上性而封闭性的宪法规范
在明确了宪法的规范性本质之后，依据法律规范性的有无来进行识别和查明（例如区分政治惯例和宪法惯例，[56]），就是法学上关于宪法渊源的基本作业。即使是针对更多具有古代宪法、经验性宪法特征的英国宪法，戴雪所做的开创性工作，也是确定什么是“真正的宪法”，也就是“指出英宪各组成部分中，究竟有哪些法律规则（即法院所认可的规则）”，在他看来，“惯例或者默契不是他的直接关注对象。它们因时代而已，甚至几乎是因年而异。”“如果法学家真要关注这个问题，他也仅仅只需要去解释宪法惯例和宪法性法律之间的关联——如果有的话”。[57]实际上，戴雪的工作是在欧洲各国普遍订立成文宪法的时代，为了反驳“英国没有宪法”的讥嘲而为，他所对标的始终是以美国联邦宪法为代表的成文宪法，所追求的也是宪法的法律规范性。因为如此，戴雪的《英国宪法研究导论》才会被称作是“没有成文宪法的宪法典”。[58]
但是，在成文宪法背景下讨论宪法渊源问题，还需要进一步分析宪法效力至上性的影响。本文的基本判断是，现代成文宪法的最高性，决定了宪法规范体系的封闭性，决定了在合宪性审查的裁判依据意义上的宪法渊源是封闭的。
（一）“人民的法律”及其优先性
从法律史的视角来看，现代的成文宪法无疑是一种全新的法律。再多的历史延续和文化牵连，都不能改变其与人类历史上的其他法律存在根本性区别这一事实。1792年，亚瑟•杨曾轻蔑地提到法国宪法，说“它只是个新词；他们使用它，好像宪法是照着食谱做的布丁”。[59]而盛赞成文宪法的人同样也认为它是全新的，认为英格兰传统下的宪法，根本就不是宪法。二者的根本区别在于，成文宪法是由人民制定的，用来授予政府权力并限制政府权力，具有绝对的优先性。在潘恩看来，“宪法是一样先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议”。[60]而同时期的西耶斯更是鲜明地提出了制宪权的概念，他说：“在所有自由国家中，……结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种。那就是求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。”[61]而且他特别强调了宪法相对于国家权力的优先性。“国民存在于一切之前，它是一切之本源”。[62]国民制定宪法，设立国家权力，其中的立法机构再去制定出其他的法律。因此，宪法必然是优先于一切国家权力和一切其他法律的。人民主权学说为制宪权理论提供了根基，而宪法的功能还在于约束国家权力，特别是保护个人的自然权利免于民主多数决的威胁。[63]宪法因此可以被称作是“人民的法律”，而其他的法律只是“立法机关的法律”而已。宪法的优先性是宪法的标志，缺少优先性，宪法就无法完成其任务，甚至根本就不再存在宪法。[64]“‘我们要制宪’是主权者人民最后的诏令，宪法是具体创设代表机制的文件，是一切代表权的总源头”，[65]这是成文宪法的至上性的原因所在。宪法的人民性、最高性和至上性，直接体现在我国宪法序言第十三自然段，以及总纲第二条、第五条中，而宪法至上的观念也已成为中国法治建设的核心理念。[66]
（二）至上性的推论：宪法位阶的封闭性
成文宪法作为一种新类型的法律，在法律规范体系中创造了一个最高的规范层级，可以称之为“宪法位阶”。具有宪法位阶的规范来自于人民制宪权的创造，而立法机关制定出来的规范当然地就不具有宪法位阶，这根源于制宪权和立法权绝对必要的区分。[67]从宪法的至上性或者最高法律性出发，一个自然的推论就是，宪法规范的体系是封闭的。具有宪法位阶的规范，只能来自于具有最高效力的宪法典，也就是“形式宪法”。宪法学上有所谓形式宪法与实质宪法的区分，前者指的就是以单一文件表现出来的宪法典，而后者则是指一切实质上具有宪法功能的法律规范。[68]宪法的基本功能在于两个方面：对国家权力的规制（确立统治和限制统治）[69]和对人权的保障。具有此种功能的规范，可能存在于宪法典之外的其他法律文件中。学理上，可以把这些具有“组织法”“人权法”属性的规范叫做“实质宪法”，但显然其绝不具有最高的效力，因而并非是真正的宪法规范。有学者曾对“宪律”（constitutional Law）和“《宪法》”（the Constitution）做出区分，“宪律”的“内容主要是以宪法文本、宪法判例、宪法精神和宪法教义构成的法律系统和理论体系”，而加书名号的《宪法》就是指成文宪法典。[70]在学理认知的层面上，这种概念界定和区分是必要的。如果从规范效力的层面看，却只有包含在宪法典之内的宪法规范才是具有宪法位阶的规范。对于宪法概念外延的理解，不仅要有横向的窄与宽、核心与边缘的角度，还要有纵向的效力层级的角度。正是基于法效力论视角，法理学者也会对宪法规范体系的封闭性做出论证：“宪法的封闭性，是由宪法的性质决定的：宪法之最高法的地位意味着，《宪法》之外的规范虽然有可能承担宪法性功能，但是它们并不是作为最高法规范的真正宪法规范，否则是否写进《宪法》将变得毫无意义，甚至地方性法规都有可能是真正的宪法规范”。[71]
（三）“宪法性法律”“宪法相关法”之厘清
循着规范性宪法的界定，首先会被排除出宪法渊源范畴的，是那些纯粹经验事实或者政治状态描述的内容，比如一些不恰当的对宪法惯例的误用。而如果接受宪法的最高性会导出宪法规范体系的封闭性的判断，还需要对“宪法性法律”“宪法相关法”与宪法渊源的关系进行厘清。
我国宪法教材在宪法渊源部分基本都会列举“宪法性法律”，将之界定为有关规定宪法内容、调整宪法关系的法律，并明确说明这是从“法律部门”的意义上按照法律的调整内容和调整对象进行的法律分类。[72]进而，各教材都会说明在不成文宪法国家和成文宪法国家，宪法性法律所指的不同。按照学者们的概括，[73]成文宪法国家的所谓宪法性法律，都属于前文所讲的“实质宪法”。这些法律不具有宪法的最高法位阶，以“宪法性”来修饰似有不当，因而也有学者主张使用“宪法附属法”[74]或者“宪法关联法”[75]的概念来指称。与宪法性法律相似的一个概念是“宪法相关法”。2008年，我国宣布中国特色社会主义法律体系已经基本形成。构成此体系的七个法律部门中首先就是“宪法相关法”。按照权威的界定，“宪法相关法是与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范，调整国家政治关系，主要包括国家机构的产生、组织、职权和基本工作原则方面的法律，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度方面的法律，维护国家主权、领土完整、国家安全、国家标志象征方面的法律，保障公民基本政治权利方面的法律。截至2011年8月底，中国已制定宪法相关法方面的法律38部和一批行政法规、地方性法规。”[76]从该文件将一些行政法规和地方性法规都纳入宪法相关法，不难看出，其对宪法相关法的界定仍是实质宪法角度。而且，这一概念会令人做出存在“宪法不相关法”的逻辑推论，与“使每一项立法都符合宪法精神”的现代法治理念矛盾，因而也受到质疑。[77]“宪法性”“宪法相关”可以看作是实质宪法的“实质”二字修饰语的不同表达，因而似乎还算不上完全冗余的概念。但如果从当下对宪法性法律和宪法相关法的外延列举来看，其又不能涵盖所有的实质宪法的内容。举例来说，刑事诉讼法不会被看作是宪法性法律或者宪法相关法，但刑诉法中包含的对公检法关系的调整则无疑具有组织法的属性，而其中的人权保障又可以看作实质上的基本权利保护规范。因此，很难期待“宪法性法律”和“宪法相关法”的概念承担法学上和法律实践上的功能。回到宪法渊源的视角，学者也都指出宪法性法律和宪法相关法不具有宪法位阶，没有与宪法同等的效力。马工程教材在此问题上做出了最为明确的判断：“宪法性法律在我国不具有最高法律效力，因而不是我国宪法的渊源。”[78]这一论断，明显引入了法效力论的视角。“宪法位阶”的封闭性，自然会导致宪法渊源的封闭性。
三、形式性和适用性兼备的宪法渊源
借由宪法的“规范性——至上性”的论证链条，本文的初步结论是：在现代成文宪法国家，宪法渊源只能是具有宪法位阶的宪法典。这一基于宪法原理的结论，还需要接受法律渊源理论的检视。借此也可以反思宪法渊源理论的功能，并建构其与宪法学方法论等的关联。
（一）偶然一致的形式性和适用性
针对前文的论述和初步结论，熟悉法律渊源理论的读者会发现，在界定宪法渊源上，本文一开始预设的是“司法立场”，但最后却得出了接近“立法立场”的结论。
“立法立场”和“司法立场”是我国学者概括的法律渊源学说的一种分类，“立法立场强调法律渊源与法律形式等同，而司法立场则认为法律渊源是法官发现法律的处所”，[79]这一分类大体上可以作为我们理解法律渊源不同学说的框架。被认为是“立法立场”的“表现形式说”是我国法学上较为传统的学说。代表性的观点是认为法律渊源就是指“有效力的法律表现形式”，“只有权威立法机关制定的规范才是法律”。[80]我国宪法学教材通常也将宪法渊源界定为宪法的表现形式，可以归入“立法立场”的脉络。“司法立场”则认为“法律渊源是一个描绘司法过程的概念，……是指法官在哪种法律形式中探寻针对个案的法律”。[81]“法律形式并不等于法律渊源，只有当法官在各种形式中发现法律探寻个案的答案之时，法律形式才成了判决之法的来源。法律渊源更确切地讲是法官法源。”[82]近年来，基于对“表现形式说”的“无用”“无力”的批判，法理学者更加强调从法律适用的角度理解法律渊源的概念，“司法立场”渐成主流。“法的渊源问题，就是法律适用中确定大前提过程中的问题”。[83]“法律渊源是多元规范的集合，法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范。”[84]将法律渊源理论纳入法的发现、法的适用和法律论证的视野，使得法律渊源概念具有了实践价值。需要注意的是，“司法立场”的法律渊源观并不是漫无边际的，并非一切对于裁判结果起到支持和证立作用的理由都可以被看作是法律渊源。只有其中的权威理由才是真正的法律渊源。换言之，法官形成判决可能受到了内心道德观念或者别的因素的影响，但其裁判之所以是“依法裁判”，乃是因为其援引了具有权威性而对其活动构成约束的法律规范。这个法律规范才是法律渊源。“法律渊源是司法裁判中基于制度性权威并具有规范拘束力的裁判依据。”[85]对法律渊源做出“权威性”的限定，意味着对法官裁量空间的约束，在避免“表现形式说”的无力的同时，也避免了法的安定性的破坏。[86]林来梵教授在“宪法的存在形式”的界定之外，也指出宪法渊源是“解释与适用时可援引的规范”，可以认为是部分接受了“司法立场”。[87]
本文预设“司法立场”，也是认为“立法立场”可能导致法律渊源与法律、法律表现形式等概念的混同，并且缺乏法律实践上的意义。更重要的原因在于，中国合宪性审查制度的进展，为理论争论设定了新的实践场域。如同指导性案例使得法律渊源问题从法理学上寥落的概念讨论走向了部门法的司法适用层面，我国合宪性审查制度的发展也要求我们重新思考宪法渊源的实践意义。“形式宪法/实质宪法”“成文宪法/不成文宪法”“宪法典/宪法部门”等概念，已足以帮助我们在学理上理解宪法本身。而合宪性审查情景的出现，则要求我们必须明确：合宪性审查所应当依据的“宪”是什么？这就为宪法渊源理论设定了“法适用”的任务。
从合宪性审查作为一种“法适用”出发，宪法渊源就是合宪性审查的裁判依据的来源。合宪性审查是现代宪法下实现对政治统治的有效法律约束的制度手段，也是落实宪法优位性的关键所在。在现代成文宪法国家，审查包括立法在内的国家权力，其依据也只能是具有最高效力的宪法典。换言之，既然是合“宪”性审查，支撑审查结论的权威理由，就只能是来自宪法典的规范。来自于非最高法层级的其他规范，可以是其他司法裁判的权威理由，构成法律渊源，却不可能构成宪法适用层次的宪法渊源。在此意义上，审查者只能从宪法典中发现裁决宪法案件的裁判规范，否则其行为充其量不过是合法性审查，而绝不是合宪性审查。因此，从“司法立场”的“法适用”的角度出发的结论是，宪法渊源只能是具有最高法效力的宪法典。
有趣的是，这一结论却恰好与“立法立场”的“表现形式说”的结论是一致的。如果认为法律渊源只能是“有效力的法律表现形式”，“只有权威立法机关制定的规范才是法律”，将此界定置于宪法领域的自然结论就是：宪法渊源就是具有宪法效力的宪法表现形式，是制宪权所创制的规范。[88]宪法效力，当然就是宪法位阶意义上的最高法律效力；宪法表现形式，也就当然只是宪法典本身。“司法立场”和“立法立场”在这里得出了相同的结论。作为唯一宪法渊源的成文宪法典，既是宪法的表现形式，也是合宪性审查的“法适用”过程中裁判依据的来源。这种一致是具有偶然性的，是两种立场在宪法领域各自推论的偶合，其根源在于前文所述的宪法的至上性所带来的宪法规范体系的封闭性。但无论如何，宪法渊源由此成为了一个兼具“形式性”和“适用性”的概念。
（二）规范性共识：宪法惯例和宪法判例的依附性
笔者在此并非是想借由“立法立场”和“司法立场”在宪法渊源问题上的偶合，“和稀泥”式地消解二者之间的分歧。笔者认为，二者的表面歧见背后，其实有着对于法的规范性的坚定共识。一个表现就是，两种不同立场的主张者，都强调自己的主张是“规范法学”的。刘作翔教授说：“我是从规范法学的立场来理解法律的，即只有权威立法机关制定的规范才是法律。而司法立场的法律渊源理论实质是法律现实主义的，即法官所运用的规则都是‘法律’。”[89]而作为被批评者的陈金钊教授主张可以把非法律的规范拟制为法源，“是在打开法的封闭性后，全面、恰当运用法律的体系思维，在此基础上的法源思维，既是规范选择的方式，也是规范排除的方法”，但是，他一再强调，这种拟制是“附条件的”，拟制法源的思维，“并没有改变法的基本特征——规范性”。[90]二者所共同反对的，是无条件地将各种社会规范纳入法源，从而动摇法治的确定性、安定性根基。雷磊教授尽管认为“法源并不能穷尽司法裁判之理由的所有形式”，但强调“从规范性视角来看，作为法源的裁判依据是一种制度性权威。它说明的是司法裁判中法律规范的来源/供给方与结果/适用方之间的规范性连接，证成的是司法论证活动‘依法裁判’的基本属性与稳定化规范性预期的功能。”[91]不难看出，法源理论再宽泛，都仍然是规范性的，并且是法律规范性的，如果恣意将法外因素，特别是事实性、经验性因素纳入并赋予法源地位，其结果必然是法律体系的安定性的颠覆，法治也就成为虚幻。此种思路，与前文笔者关于成文宪法的最高规范性导致宪法渊源的封闭性的论证，本质上也是一致的。
以“形式性”为标准，成文宪法国家的宪法渊源就只能是作为“形式宪法”的宪法典，已无疑问。如果从“适用性”出发，却仍然需要考虑：尽管在合宪性审查中可以作为法源依据的只能是宪法典，但在此“权威理由”之外，合宪性审查可能还有其他的“实质理由”（基于其内容而对合宪性审查的判断起到支持作用的理由），如何看待这些实质理由证成宪法裁判的正当性？
对经常被作为宪法渊源的宪法惯例和宪法判例的考察有助于我们回答这一问题。首先需要注意，即使在存在宪法惯例的国家，宪法惯例相对与规范宪法也是从属性的。[92]在戴雪看来，相对于作为“真正的法律规则”的宪法性法律，宪法惯例是“非法律的规则”，由惯例、默契、习惯或常规组成。这些规则并不能由法院实施，所以根本不是法律，可以被称作“宪法道德”。[93]戴雪的观点与“司法立场”的法律渊源观是暗合的，实际上排除了宪法惯例的宪法渊源地位。[94]但是，按照戴雪的观察，宪法惯例又确乎规制着主权权力的行为。那么这些不由法院实施的规则何以会被遵守呢？在戴雪看来，是法律间接赋予了惯例以约束力。“能够约束最大胆的政治冒险家，迫使他们遵守宪法的基本原则以及体现这些原则的惯例的，是这样一个事实：对这些原则和惯例的违反，几乎就让犯事者直接陷入与法院和王国法律相冲突的境地”[95]“任何人只要违反了宪法惯例，最终一定会违反法律，从而受到法律的惩罚”。[96]这意味着，即使真的存在宪法惯例，其能够具有拘束力的条件，也在于其与规范性宪法的一致，[97]或者至少是不冲突。皮之不存，毛将焉附。如果规范性的宪法得不到遵守和实施，宪法惯例也就不可能发挥任何规制权力的功能。[98]而在规范性宪法的框架内，如果某些经历了长期反复适用的政治规则，实际上具备了习惯法应有的主观确信和客观遵循，其确实有可能被认定为宪法惯例。但其能作为合宪性审查的裁判理由，也仍是基于其对规范宪法的从属性和依附性，因而并非独立的宪法渊源。
宪法判例也类似。在美国这样的判例法国家，在宪法典之外，宪法判例会作为先例而产生法律拘束力，之后的法官也会从中寻找裁判依据，其作为宪法渊源的地位似乎确定无疑的。但是，仔细思考却会发现，宪法判例的权威实际上也来自宪法典的权威，其独立法源的地位是存疑的。这在先例被抵制和推翻的时候表现得最为明显。“‘隔离但平等’曾是铁律，但布朗案将其推翻；堕胎曾是非法的，但罗伊案将其确认为宪法权利；将基于同意的同性性行为作为犯罪的法律曾被判定为合宪，将近20年后，同样的法律却被判违宪”。[99]当法官拒绝接受先例的约束乃至推翻先例的时候，仍然会宣称自己是依据宪法进行的裁判，只是认为自己是在更新和纠正之前先例中对宪法的理解和解释。“当确信的确存在错误，本院从未觉得必须遵循先例。在宪法争议中，由于纠偏依赖于宪法修正案，而不是立法，本院从成立至今都自由地行使重新审查作为宪法判决的基础的权力”。[100]既然先例可以被拒绝和推翻，就意味着先例并非真正权威性（宪法至上性）的裁判依据。无论是先例被创设，还是被推翻，都是在遵循和适用宪法，作为宪法判决权威依据的，只是宪法典而已。因此，唯一具有宪法最高性而成为宪法渊源的，仍然只是宪法典本身而已。尽管在遵循先例的判例法国家，先例通常会被当作宪法渊源来看待，其权威性和约束力实际上仍然是依附和从属于宪法典的。没有宪法典，就谈不上宪法判例的权威拘束力。因此，宪法判例也并非独立的宪法渊源。
（三）封闭渊源的认知开放性
理解了宪法惯例、宪法判例在法源地位上对于规范宪法的依附性和从属性，我们会发现，宪法渊源理论的意义，不是简单罗列各种可能发挥着宪法功能因而可以被称作是实质宪法的东西，而是去梳理可能支撑合宪性判断的法律素材和其他因素与形式宪法之间的关系。传统的（包含了宪法解释、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、国际条约等在内的）宪法渊源概念，只具有法社会学意义上的描述作用，而不具备法学的规范性意义。将各种素材与宪法典并列为宪法渊源并任其野蛮生长，必然导致侵蚀宪法的规范性（特别是最高性）。与此同时，尽管传统的宪法渊源范围已经如此宽泛，但却仍然不能将所有可能影响合宪性判断的因素纳入法律思维的视野，因而并不能对宪法实施起到支撑作用。而经由“法适用”视角改造后的宪法渊源概念，在将宪法渊源封闭于形式宪法之后，却提示我们注意：宪法典之外的因素，仍有可能借由其与宪法典的一致性而起到支撑合宪性判断的作用。厘清这些因素如何被形式宪法所吸纳，就成为重构宪法渊源的原理的关键。
法律渊源的学理中关于法律渊源分类的学说，有助于宪法渊源理论的重构。法理学上对于法律渊源，有正式渊源和非正式渊源、[101]效力渊源和认知渊源、[102]必须的渊源、应当的渊源和可以的渊源[103]等分类法。在笔者看来，抛开词汇皮相，其共同点在于区分哪些是裁判者必须遵从的权威性文本，哪些是可以参考的法律素材。就宪法渊源而论，前文已反复说明，由于成文宪法所独具的最高性，合宪性审查的权威法源只能是成文宪法典本身。其他的因素由于缺乏宪法位阶的规范性，甚至不能构成认知渊源。但宪法渊源的封闭性，针对这些因素却会展现出认知上的开放性。也就是说，原来被罗列为宪法渊源的各种法律素材（宪法解释、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、国际条约等），乃至未被列为宪法渊源的因素（学说、价值观甚至政治事实）都可能借由宪法解释成为支撑合宪性判断的实质理由。而此种转化或者纳入的条件就是：与形式宪法的一致性。
举例来说，对某国家机关的行为是否越权进行合宪性审查时，作为权威依据也就是宪法渊源的，只能是宪法典中国家机构的相关条款。但审查者在解释宪法时，可能会考察组织法的相关规定。如果认为组织法的相关规定是对宪法规范的正当具体化，则其也可以用来支撑宪法判断，增强说服力。甚至于，实践上惯常的做法，如果被认为并不抵触宪法之规定，也可能被作为宪法判断的实质理由。[104]按照这一思路，宪法渊源的封闭性，并不妨碍其在认知上的开放性。在宪法渊源理论中的成文宪法典与其他被不恰当地列为宪法渊源的法律素材乃至法外因素的关系，就变成了宪法解释的方法论问题。在这方面，法学上有大量成熟的理论可供参考。举例来说，博肯福德认为对宪法上基本权利的解释无法避免“意识形态的补充（ideologische Zutat）”，也就是要用特定的“基本权利理论”来填补基本权利条款的空疏简陋。“基本权利理论”是“对基本权利的一般性质、规范目的与内容范围所做的体系取向的理解”，[105]其总是以一定的国家观或者政治理论为基准的。但是，能够被拿来补充基本权利解释以形成宪法判断大前提的，只能是“基于宪法的基本权利理论”（verfassungsgemäige Grundrechtstheorie），[106]也就是与德国基本法的自由民主基本秩序一致的价值观和政治理论。卢曼关于法律系统在规范上封闭、在认知上开放的系统理论，[107]阿列克西将基本权利看作是需要持续性完成的、向现实开放的原则理论，[108]都可以作为构建与方法论勾连的宪法渊源理论的学理资源。宪法渊源可以是封闭的，但宪法典不是封闭的。宪法典是至上性的，宪法渊源理论则应该是整合性的。
结语
包括我国宪法在内的具有最高法律性的现代成文宪法，与西方传统中政治状态描述意义上的经验宪法之间，发生了革命性的断裂。我国宪法自我宣告了构建性（创制性）、全面性和至上性的规范效力，这是理解宪法渊源的前提所在。“我们就是在不折不扣贯彻着以宪法为核心的依宪治国、依宪执政，我们依据的是中华人民共和国宪法。”[109]基于“规范性——至上性”的逻辑链条，在“法适用”的视域下，合宪性审查的判断依据的唯一来源是宪法典，因此只有宪法典才是宪法渊源。但以维护法秩序的安定性为目标的宪法渊源的封闭论，在方法论意义上又是开放的。应当建构起与法学方法论联结的宪法渊源理论，恰当界定形式宪法与实质宪法乃至政治实践的相互关系。
