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韩大元:《香港特别行政区基本法》第18条的形成过程及其规范含义

韩大元| 时间: 2020-01-29 19:59:11 | 文章来源: 《法学评论》2020年第1期

【摘要】基本法是“一国两制”基本方针的具体化、法律化,为特别行政区制度的运行提供了坚实的法律基础。作为法律文本体系,基本法由不同规范组合,构成不同的功能体系。当基本法的规范与现实出现冲突时,我们要回归基本法本身,寻求规范依据,并通过对规范的合理解释,建构文本与实践互动的运行机制。香港特别行政区基本法第18条是富有特色的条款,其规范具有综合性、开放性与动态性,勾接不同的价值,在文本体系内设置合理平衡国家主权、安全与特别行政区高度自治权的规范依据。基于基本法的特殊地位,基本法具体条文的形成具有特定的背景与规范内含,需要以宪法解释学的方法加以诠释内涵,为基本法实施提供规范依据。

【关键词】香港基本法第18条;全国性法律;国家安全;中央人民政府


一、问题的提出


自香港回归22年以来,基本法在落实“一国两制”,保障香港的繁荣与稳定方面发挥了重要作用。尽管在基本法的实施中,出现一些不同的认识与争议,但总体上基本法的实施是成功的,展现了基本法的生命力。尤其是,基本法作为“一个具有创造性的杰作”,其规范体系所具有的开放性与灵活性为“一国两制”的实践提供了足够的弹性与灵活性。在实践中,基本法规范与社会现实之间出现了一些矛盾和冲突,但通过全国人大常委会五次对基本法解释、特区法院对基本法条文的解释以及社会各界的推动等途径,围绕基本法而出现的一些条文的争议得到解决,形成了一定的社会共识。其中基本法第18条的实践功能与解释方法受到了社会的普遍关注,同时引发了学界的争论。

如2018年,在“一地两检”相关法律问题的讨论中,争论的焦点之一就是如何理解基本法第18条的立法原意。有些学者提出,创设“内地口岸区”、并在该区域内适用内地法律,是否符合基本法。也有人担心,这样一来,似乎绕开了基本法条文所设下的“框限”,在香港直接引入了“全国性法律”(如边检、海关、检验检疫等)。虽然“一地两检”已实施,并取得积极的效果,但有关法律问题的讨论仍在进行。

可以说,基本法第18条是维系香港特区高度自治的关键一环,这一条使得内地与香港这两个法律管辖区(jurisdiction)之间保持清晰的界限,从而使得“一国两制”的实施获得法律保障。基本法第18条对于理解整个基本法的体系与基本原则,特别是准确把握“一国两制”的内涵,发挥着规范引领作用。本文拟探讨基本法第18条的设计背景与规范内含,并为未来基本法第18条的实施提供学理参考。


二、基本法第18条的形成背景与过程


要全面地理解基本法第18条的规范内含与立法原意,首先需要了解本条形成的立法资料,从起草委员会讨论这一条的具体过程中把握规范体系的原意与精神。比如,为什么规定第18条,第18条与第17条、第11条、第19条等相关条文之间是什么样的关系?第18条内部的规范结构有哪些特点?这些问题直接与本条的草拟过程有关。

(一)第18条形成的总体情况

关于在香港特别行政区实行的法律,《中英联合声明》附件一《中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明》第二节规定,“在香港特别行政区实行的法律为基本法以及上述香港原有法律及香港特别行政区立法机关制定的法律”。此处并未提及全国性法律在特别行政区实施。因此,草拟有关全国性法律在特别行政区适用的条款,引发了起草委员之间的争论。有人质疑,既然《中英联合声明》已经列明将来香港特别行政区实行的法律是基本法、原有法律及立法机关制定的法律,为什么还要实行全国性法律?但是,根据“一国两制”的方针政策,将一部分全国性法律在香港实施是必要的。因为根据《中英联合声明》,国防、外交和其他不属于特区自治范围内的事务归中央政府管理,有关这些事务的全国性法律就有必要在香港实施,中央政府依据这些全国性法律对有关事务进行管理。

自1985年7月在北京举行第一次基本法起草委员会全体委员会议,至1990年2月决定将《基本法(草案)》及有关文件提交全国人民代表大会审议和表决,香港特别行政区基本法起草委员会共召开过9次全体会议。1986年4月22日,基本法起草委员会第二次全体会议通过《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会关于设立专题小组的决定》(简称《决定》)。根据《决定》,起草委员会设立五个专题小组,其中包括中央与香港特别行政区的关系专题小组。各专题小组在第二次全体会议后正式开始工作,中央与香港特别行政区的关系专题小组此后共召开过17次小组会议,对基本法草稿、草案的相关部分进行反复讨论、修改和完善。

(二)基本法起草委员会讨论基本法第18条的过程

1.1986年11月29日,基本法起草委员会第三次全体会议召开,专题小组在本次会议上提出了“基本法草稿(第一稿)”。中央与香港特别行政区的关系专题小组在工作报告中就《基本法结构(草案)》第二、第七和第九章的绝大部分项目初步拟出了条文。其中,第二章“中央与香港特别行政区的关系”共有10条,但当时尚未出现关于在香港特别行政区实行的法律的条款的雏形。

2.1987年4月13日,基本法起草委员会举行第四次全体会议,专题小组提出了“基本法草稿(第二稿)”。中央与香港特别行政区的关系专题小组根据第三次全体会议期间委员们提出的意见对原拟的第二、第七和第九章的条文作了进一步讨论和修改。从本次会议提交的工作报告来看,专题小组首次在基本法草稿中提出有关在香港特别行政区实行的法律的条款。在第二章“中央与香港特别行政区的关系”第5条,专题小组并未拟定明确的条文,而是列出了两个不同的方案,分别为:

方案一:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,凡须在香港特别行政区适用的,均以明文规定。在香港特别行政区成立前制定的上述法律,凡须在香港特别行政区适用的,由全国人民代表大会常务委员会以决议予以公布。在香港特别行政区适用的上述法律,如有不适合香港特别行政区实际情况的,香港特别行政区行政长官可以报经全国人民代表大会常务委员会批准,变通执行或停止执行。香港特别行政区的立法机关和行政机关还可根据香港特别行政区的实际情况,为上述法律的实施制定辅助立法或实施细则。

方案二:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,凡须在香港特别行政区适用者,统由国务院向香港特别行政区行政长官发出指令,按法定程序公布或立法实施。上述适用于香港特别行政区的法律,如有不适合香港特别行政区实际情况的,香港特别行政区行政长官可以报经全国人民代表大会常务委员会或国务院批准,变通执行或停止执行。若香港特别行政区行政长官未能按指令行事,全国人民代表大会可颁令将上述法律适用于香港特别行政区。

起草委员会委员针对两个方案进行了深入讨论,提出的建议主要是全国性法律在香港适用的范围与程序问题。在全国性法律在香港适用的范围问题上,委员们提出的主要建议是:(1)有的委员提出,不要只写全国人大和人大常委会制定的法律适用于香港,因为国务院颁布的法规也是全国性的,因此建议改为“中央制定的全国性法律”。(2)有的委员建议改为:全国性法律除属国防、外交等需要适用于香港者外,一般不适用于香港。这一条可并入第七条,写在第一款后面。(3)有的委员建议改为:一般说,全国性法律不在香港特别行政区适用,但国防、外交以及某些不属于香港特别行政区高度自治范围而又必须由中央管理的事务的全国性法律,在香港适用。(4)有的委员认为,方案二较好,但建议将“凡须在香港特别行政区适用者”改为“凡符合香港的一国两制的方针政策,并适用于香港特别行政区者”。(5)有的委员建议,将第五条分为两条。一条规定,凡与国家主权有关的(包括宪制、国防、外交、法律、法令),中央人民政府指令香港特别行政区政府执行。另一条规定,中央制定或颁布的法律、法令,凡是与主权无关的,由香港特别行政区行政机关提交立法机关立法采用。立法机关如不通过,该项中央性的法律、法规即不在香港实施。如果可采纳这个分类法的话,它也可以用在解释权和司法管辖权问題上,即,“一国性的法律中央管,两制性的法律特别行政区管”。(6)有的委员建议按照下述原则解决:全国性的法律或其中一些条文,与基本法不相抵触而又认为在香港适用的,可指令特区政府制定相应的法律;特区的立法机关通过自己的立法程序,制定出相应的特区法律。它的两个要素是不与基本法抵触和全国性法律不能直接适用于特区。这样不仅解决了全国性法律,而且解决了宪法在香港适用的问题,同时还避免了司法混乱,因为审案时既可引用特区法律,又可引用不同法系的全国性法律,这会造成混乱,破坏法制。(7)有的委员建议,将国族、国徽、国歌等适用于香港的国家法律在总则中加以明确规定。

在有关全国性法律在香港适用的程序问题上,委员们提出的主要建议是:(1)有的委员建议,凡需在香港适用的全国性法律,都要统由国务院向香港特别行政区行政长官发布指示,责成行政长官将全国性法律在香港付诸实施。全国性法律如有不适合或不完全适合香港的情况,行政长官报经国务院批准可以根据实际情况予以变通执行或停止执行。如果行政长官对某项全国性法律在香港适用提出异议,可以将这个问题向人大常委会提出,后者可将争议提交由内地和香港法律专家共同组成的基本法委员会研究,提出意见,然后再作出决定。(2)有的委员认为,既然人大常委会决定一些全国性法律适用于香港,就不存在变通或停止执行的问题,否则前后矛盾。(3)有的委员建议,在程序上先由中央咨询香港,征得其同意,然后由中央作出决定,最后由特别行政区立法机关依法定程序作出适用该法律的决议(或依法定程序使该条法律成为香港法律的一部分)。(4) 有的委员提出,如全国性法律的某些章节需在香港适用,就由中央向行政长官发出指令,由行政机关向立法机关提出议案,立法机关据此制定法律。如立法机关制定的法律不符合中央指令,中央可撤回重议;如立法机关不执行立法程序,可第二次发出指令;如第二次仍不执行指令,就解散立法机关,由重新选出的立法机关按指令制定法律。但有的委员认为,这样太严厉,会令港人担忧。(6)有的委员建议,全国性法律适用于香港,要根据特定和公开的程序,咨询香港特别行政区或交由香港法律专家和代表参与的机构、委员会等进行研究,全国人大再参考他们的意见后才作出决定。(7)有的委员建议,全国人大设立一个基本法委员会,由内地和香港人士,特别是法律界的专家组成,对全国性法律适用于香港的范围与程序和有关基本法的解释、修改的请求或提案进行研究和提出建议,该委员会有一半成员应是香港的代表。(8)有的委员建议,基本法条文中要写上全国人大设立一个特别委员会或基本法委员会。其性质是咨询性的,不是决策性的。有的委员认为,这个特别委员会应是全国人大常委会下的工作委员会较好,由专家组成。

3.1987年8月22日,基本法起草委员会举行第五次全体会议,专题小组提出了“基本法草稿(第三稿)”。中央与香港特别行政区的关系专题小组研究了第四次全体会议上委员们提出的意见和基本法咨询委员会的建议,对基本法的序言和第一章、第二章、第七章、第九章的条文草案作了进一步的修改。专题小组在向本次会议所作的工作报告中指出,“关于少数全国性法律在香港特别行政区适用的问题,原草稿第二章第五条提出了两个方案。在第四次全体会议上,委员们对这个问题提出了不少意见。经过研究,本组委员认为,根据‘一国两制’的方针,全国性法律一般不在香港特别行政区实施。少数必须实施的,也应该定出一个明确的范围,严格限于有关国防、外交以及体现国家统一和领土完整的法律,而且中央决定在香港特别行政区实施上述法律前,还要征求香港特别行政区的意见。根据这些考虑,专题小组重新拟出了条文。后来起草委员们主要针对该重新拟定的条文进行反复讨论修改。此外,有些委员认为,中英联合声明附件一第二部分末段的一段话:‘在香港特别行政区实行的法律为基本法,以及上述香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律’,应全文载入基本法。本组委员经过研究,同意这一建议,并认为将这段话与少数全国性法律适用于香港特别行政区的规定放在一起写入第七条比较合适。”据此,草稿在第二章中央与香港特别行政区的关系第7条规定:在香港特别行政区实行的法律为本法,以及本法总则第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除以下(一)、(二)两项所列者外,不在香港特别行政区实施:(一)有关国防、外交的法律;(二)其他有关体现国家统一和领土完整并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治范围的法律。本条前款(一)、(二)所列的法律,凡须在香港特别行政区实施的,由国务院指令香港特别行政区政府公布或立法实施。除紧急情况外,国务院在发布上述指令前,均事先征询香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见。香港特别行政区政府如未能遵照国务院的指令行事,国务院可发布命令将上述法律在香港特别行政区实施。

起草委员们针对专题小组提出的“基本法草稿(第三稿)”进行了深入讨论,并提出了如下意见:(1)有的委员提出,本条第一款规定了在香港特别行政区实施的三种法律,但基本法在香港特别行政区实施是不言而喻的,不必作此规定,香港原有法律的适用问题已在总则中作出规定,这里不必重复,而“香港特别行政区立法机关制定的法律”,也会产生九七年以后形成的习惯法和附属立法都不属于立法机关制订的法律,如要适用,就违反基本法的规定,另外,还排除了普通法的发展。有的委员提出,第七条可写进总则。有的委员提出,本条第三款“由国务院指令香港特别行政区公布或立法实施”这一句的措词需要考虑:(a)法律的公布权在谁? (b)指令政府立法实施的表述也不确切。有的委员提出,将第三款最后一句改为“由国务院指令香港特别行政区或行政长官公布或采取立法措施”,至于特别行政区政府未能遵守指令行事时怎么办,是法律所不能规定的,因此可将最后一款删去;有的委员认为,如删去最后一款,就意味着国务院的指令必须执行,否则就违反基本法。问题在违反基本法以后怎么办?有的委员提出,假使违反基本法,如是行政长官问题,可以撤行政长官的职,如是立法机关问题,规定行政长官可以解散立法机关。(2)有的委员要求将本条第二段改为:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除有关国防和外交并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治权范围者外,不在香港特别行政区实施。人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除有关国防、外交的法律与其他有关体现国家统一和领土完整以及关系到国家的体制和机构的法律以外,不在香港特别行政区实施”。(3)有的委员提出,本条有三处提到国务院发布关于立法方面的指令,这是否恰当值得研究,建议加上“经全国人民代表大会常务委员会授权,由国务院指令……”的字样。(4)有的委员提出,关于须在香港特别行政区实施的全国性法律,由国务院指令香港特别行政区政府公布或立法实施的提法,存在两个问题:第一,全国性法律是由全国人大制定,国家主席须布的,凡须适用于香港特别行政区的,应由全国人大决定,而不是由国务院决定,第二,香港特别行政区政府公布或立法实施,也有“大小政府”的问题,若指“小政府”,则无权行使这个权利。有的委员认为,决定适用于香港特别行政区的法律当然是全国人大的职权,国务院只是在全国人大决定后下指令,这个问题是明确的,但表述上恐怕要进一步推敲。(5)有的委员认为,经修改后的第二章第七条清楚地列出了在香港特别行政区实行的法律为基本法、原有法律和立法机关制定的法律。然而接着又说全国人大和人大常委会制定的法律,有一部分要在香港特别行政区实施。这是自相矛盾的,也是与联合声明的规定不符。建议仿效国际条约在香港施行的方法,由中央政府征求香港特别行政区的同意,才决定哪一条法律是适用于香港的,然后再由香港的立法机关自行立法。有关国防、外交的法律,中央政府毋须征求香港特别行政区的同意,但最好也能透过同样的途径,交特别行政区立法机关立法实施。

4.1987年12月12日,基本法起草委员会举行第六次全体会议。基本法起草委员会秘书处在《关于<香港特别行政区基本法起草委员会各专题小组拟订的各章条文草稿汇编>的几点说明》中指出,“基本法起草委员会第五次全体会议决定,由起草委员会秘书处把各专题小组草拟的基本法各章条文草稿汇编起来,提交起草委员会第六次全体会议从总体上进行初步讨论,并提出修改和调整的意见。”秘书处在本次会议上提出了《香港特别行政区基本法起草委员会各专题小组拟订的各章条文草稿汇编》(简称《草稿汇编》)。其中,关于在香港特别行政区实行的法律的条款位于《草稿汇编》的第二章“中央与香港特别行政区的关系”第17条,且具体内容与第五次全体会议上专题小组提出的草稿相比,没有发生任何变化。

由于委员们主要审议的是由起草委员会秘书处汇编的各专题小组草拟的基本法各章条文草稿,委员们提出的主要建议是:(1)有的委员建议,第二、三改为:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除有关国防、外交和体现国家统一和领土完整,并且不属于本法规定的香港特别行政区高度自治范围者外,不在香港特别行政区实施。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,凡须在香港特别行政区实施的,均由国务院指令香港特别行政区政府实施,由香港特别行政区政府自行决定实施的形式和方法”。(2)有的委员建议将第三最后一句改为:“由香港特别行政区政府自行决定在当地公布或立法实施。”(3)有的委员则认为,作上述这样的修改不当,因为会使人觉得国防、外交中也有一部分是属于香港特别政区自治范围内的,这与中英联合声明不符。另外,由特别行政区政府自行决定实施的形式和方法也不适合,国务院在发出指令前征询特别行政区政府,也就包括协商实施的方法。(4)有的委员提议,本条第三款第三句中“政府”应改为“行政长官”。

5.1988年4月26日,基本法起草委员会举行第七次全体会议。第六次全体会议过后,总体工作小组经过数个月的努力,对各专题小组草拟的条文作了一些必要的调整和修改,整理了《基本法(草案)征求意见稿》。其中,针对关于在香港特别行政区实行的法律的条款,总体工作小组作了以下修改: 将原第十七条第二款中“除以下(一)、(二)两项所列者外”改为“除本条第三款规定者外”;并将原第三、四款合为一救,改为“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的有关国防、外交的法律以及其他有关体现国家统一和领土完整并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治范围的法律,凡须在香港特别行政区实施的,由国务院指令香港特别行政区政府在当地公布或立法实施。在本次会议上,基本法起草委员会审议通过并公布的《基本法(草案)征求意见稿》对第17条作了如下规定:在香港特别行政区实行的法律为本法,以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除本条第三款规定者外,不在香港特别行政区实施:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的有关国防、外交的法律以及其他有关体现国家统一和领土完整并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治范围的法律,凡须在香港特别行政区实施的,由国务院指令香港特别行政区政府公布或立法实施。除紧急情况外,国务院在发布上述指令前,均事先征询香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见。香港特别行政区政府如未能遵照国务院的指令行事,国务院可发布命令将上述法律在香港特别行政区实施。

本次会议上,委员们提出的意见不多,有记载可循的只有一条:有的委员建议第17条改为:在香港特别行政区实行的法律为本法,以及本法总则第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制订的法律。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除有关国防、外交并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治范围者外,不在香港特别行政区实施。上述有关国防、外交的法律,凡须在香港特别行政区实施的,由全国人民代表大会常务委员会指令香港特别行政区立法机关立法实施。除紧急情况外,全国人民代表大会常务委员会在发布上述指令前,均事先征询香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见。香港特别行政区立法机关如未能遵照全国人民代表大会常委员会的指令行事,全国人民代表大会常务委员会可透过香港特行政区行政长官将上述法律在香港特别行政区公布实施。除上述有关国防、外交的法律外,少数有关体现国家统一和领土完整的全国性法律,即本法附件中所列者,适用于香港特别行区。

6.1989年1月9日,基本法起草委员会举行第八次全体会议。自《香港特别行政区基本法(草案)征求意见稿》公布后,起草委员会在基本法咨询委员会的密切配合和大力协助下,在内地和香港各开展了为期五个月的征询意见工作。起草委员会各专题小组在认真研究内地和香港各界人士的各种意见和建议的基础上,对“征求意见稿”进行了一系列重要修改,经全体会议表决通过,形成了报请全国人大常委会审议和公布的《香港特别行政区基本法(草案)稿》(简称《基本法(草案)稿》)。

其中,针对关于全国性法律在香港特别行政区的适用的条款,专题小组作了以下修改:征求意见稿第十七条第三款规定,适用于香港特别行政区的全国性法律为“有关国防、外交的法律以及其他有关体现国家统一和领土完整并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治范围的法律。”由于有些人士认为“体现国家统一和领土完整”的法律含意不够清楚,容易产生解释上的困难,因此建议采用将须在香港特别行政区适用的全国性法律列在一个表内,作为基本法的附件。本组委员们经讨论,同意采纳这个建议:(一)删去了“体现国家统一和领土完整”的提法,将委员们认为截至目前为止应在香港特别行政区适用的七个全国性法律列于一张表内,作为基本法的附件三;(二)对列于附件三的法律的增减程序作了具体规定;(三)对该条原第四款所列的“紧急情况”,作了更为明确的规定,改为“全国人民代表大会常务委员会因战争或动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态,国务院可发布命令将有关法律在特别行政区实施。

《基本法(草案)稿》对第18条作了如下规定:在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律,由香港特别行政区在当地公布或立法实施。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后,可对列于本法附件三的法律作出增减,任何列入附件三的法律,限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区不能控制的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。

7.1990年2月13日,基本法起草委员会举行了第九次全体会议。经过第二轮数月的咨询,自1989年12月中旬开始,起草委员会各专题小组相继举行会议,在认真研究各种意见的基础上,对《基本法(草案)稿》的有关章节和附件、附录等提出了进一步修改意见。其中,对第18条作了如下修改:将第十八条第四款中“香港特别行政区不能控制的动乱”改为“香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱”。于是,《基本法(草案)》正式出炉。最后,《基本法(草案)》经全国人民代表大会通过,历经四年零八个月的基本法起草工作圆满结束,《基本法》第18条有关在特别行政区实行的法律的规定正式确定。

(三)几点结论

通过上述第18条起草过程的梳理,我们可以发现,第18条试图解决的主要问题是一国的主权和两制的法律秩序的衔接问题,即如何通过法律框架的合理安排使必要的全国性法律在特别行政区得到实施。在1984年10月3日、1987年4月16日的两次讲话中,邓小平针对基本法起草以及基本法制定过程中的一国与两制,特别是回归以后中央与特区的关系做了论述,强调维护国家主权、中央权威管治权的重要性。如在1984年4月3日接见港澳同胞国庆观礼团时提出:中国有权在香港驻军,除了驻军外,中国还有什么能够体现对香港行使主权呢?香港驻军还有一个作用,可以即使有了动乱,也能及时解决。1987年基本法起草工作开始两年后,会见基本法委员会委员时,他又强调中央与特区权力的关系问题,再次提出:切不要以为香港的事情全由香港人来管,中央一点都不管,就万事大吉了----如果中央把什么权力都放弃了,就可能出现一些混乱,损害香港的利益。所以,中央某些权力,对香港有利无害。同时,邓小平强调,一国两制是个新生事物,有很多我们预料不到的事情。邓小平对主权、安全与一国两制的一系列重要讲话对基本法的起草,特别是对18条的草拟产生了指导作用。基本法起草委员会在重大原则问题上,领会和落实了邓小平一国两制的思想,虽在讨论过程中出现了不同的争论,但基于对不同法律传统的尊重与“一国两制”理念的共识,委员们从民主、科学与专业精神出发,认真研究与相互磋商,圆满地完成了起草任务。

另外,在深入讨论的过程中,委员们提出以附件三的方式列出在特区实施的全国性法律,提出设立“全国人大常委会基本法委员会”的程序机制,实际上体现了基本法的制度创新。虽然在草案讨论中部分委员提出的建议没有被采纳,但这些立法资料对于我们系统地研究第18条的规范内含具有重要的参考价值。


三、基本法第18条的规范含义


从文本的表述看,基本法第18条由4款内容组成,置于第二章中央和香港特别行政区的关系。这种结构的安排,旨在以全国性法律为核心元素,建构中央与特区的宪制关系。第二章第16条规定行政管理权、第17条规定立法权,第19条规定特区享有独立的司法权和终审权。第20条规定兜底条款,即特区可享有全国人大和常委会以及中央人民政府授予的其他权力。第二章的最后一个条文是第23条,规定有关国家安全的特区宪制义务的规定。从第17条到第23条的规范脉络看,基本法赋予特别行政区享有高度自治权,行使行政权、立法权与司法权。

从结构安排看,基本法第16条、第17条之后、第19条司法权之前规定第18条内容,其立法意图是,司法权的行使首先要解决适用法律依据问题,通过第18条解决在特区实施的法律、全国性法律的适用方式以及增减程序。特别是在非常态的法律秩序下,国家如何通过“紧急状态”机制履行维护国家统一、安全与特区稳定的义务。可以说,第18条是连接中央与特区、国家安全与特区法治、高度自治权与宪法界限以及维护国家生存与安全,有效地保障国家核心利益的规范体系。

(一)第18条第1款的含义

基本法第18条第1款规定:在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。而基本法第8条规定,香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。第18条第1款的规范内含是比较清楚的,明确了在特别行政区实施的法律范围,即基本法、香港原有法律、特区立法机关制定的法律。原有法律之被保留的基本条件是与基本法不相抵触。特区立法机关制定的任何法律都以基本法为依据,不得与基本法相抵触,“符合基本法”是本地法律有效性的基本要求。

由于宪法和基本法共同构成香港宪制基础,宪法在特区发挥效力。基于宪法作为国家根本法的地位,其效力及于包括香港特别行政区在内的国家领土范围内。这是主权的唯一性和不可分割性所决定的,只是由于实行“一国两制”的方针,宪法条款的生效方式具有不同的形式。如涉及香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,只适用基本法的规定,宪法有关社会主义制度的条款不在香港适用,但香港特别行政区要尊重社会主义制度,不能反对或者挑战社会主义制度。

宪法作为国家根本法,同时构成“全国性法律”的基础,不必列入附件三。基本法序言明确规定,“根据中华人民共和国宪法,全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法……”;“根据宪法31条……”,表达主权国家的宪法意志,“回答宪法与基本法关系”,两者是“母法”与“子法”的关系。基于基本法对宪法的从属关系,为基本法成为特区的制度与政策依据提供正当性基础。任何基本法规定的制度与政策都是宪法第31条的具体化,不能脱离宪法。

在早期,部分基本法起草委员担心的一个问题是,如果宪法在特别行政区实施,岂不是也要在特别行政区实行四项基本原则了?这将违背“一国两制”原则。然而,如果宪法不在自己的国土上实施,岂不同国家主权相悖?许崇德教授的回答是:宪法在本国领土内的任何地方应无一例外地得到实施。这是毋庸置疑的。但实施方式在特区与内地有所不同,特区保持着不同于内地的法律体系,基本法是特区的最高法----它俨然似一部地方性的小宪法。基本法是根据宪法制定的,但基本法的某些内容,甚至是一些原则性的很重要内容,根据具体情况做了变通,这是宪法第31条授权了的,是宪法允许的,故具有合宪性。

那么,基本法第18条与第11条之间是什么关系?基本法第11条第1款规定:根据中华人民共和国宪法第31条,香港特别行政区的制度和政策、包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为准。这一条的规定与第18条第1款的规定之间形成了内在的规范体系,即基本法、作为本法的附件三的全国性法律等都属于特区法律体系的一部分。从规范体系来说,基本法第11条第1款与第18条的第1款之间并不存在规范冲突矛盾。

基本法第11条第2款规定:香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。如出现相抵触的情况,基本法规定了相应的程序安排,如基本法17条第3款规定,全国人大常委会在征询所属的香港特别行政区基本法委员会以后,如认为特别行政区立法机关制定的法律不符合基本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款,可将有关法律发回,但不作修改;第73条第1项规定,特区立法会依照基本法并依照法定程序修改和废除法律;根据第160条规定,香港原有法律,与基本法相抵触的,不能保留等。对采用为特区法律的香港原有法律,如以后发现与《基本法》相抵触者,可依照《基本法》规定的程序修改或者停止生效。回归前对原有法律进行了审查,被查审的香港原有法律总共有条例 640多个、附属立法 1160多个。经审查,决定不采用为特区法律的原有条例和附属立法只有 14个;因部分条款抵触基本法而不采用其部分条款的香港原有条例和附属立法只有 10个。

(二)基本法18条第2款的规范含义

基本法第18条第2款规定:“全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三的法律,由香港特别行政区在当地公布或者立法实施”。

1. 基本法附件

香港基本法由序言、九章160条正文与附件一、附件二、附件三组成。附件三列明在香港特别行政区实施的全国性法律。为什么设立附件三,不在第九章附则里规定?附件的法律效力如何?根据1990年基本法起草委员会主任委员姬鹏飞在第七届全国人大第三次会议上的“说明”,设立附件的主要目的是,“这样做比较灵活,方便,有必要时做出修改,让有关条文不需要用比较严格的《基本法》第159条的修改程序。

2.“全国性法律”的含义

对基本法第18条第2款规范含义的解释中,难度比较大的问题是如何理解“全国性法律”的概念、哪些全国性法律可列入附件三以及列入附件三的全国性法律的效力等问题。

全国性法律(National law)一词作为完整的法律术语,第一次出现于港澳基本法与《驻军法》之中,是基本法特有的法律概念。但作为官方文件的表述,则出现于20世纪80年代初。如1984年11月17日国务院办公厅转发国务院经济法规研究中心《关于全国第二次经济法制工作会议情况的报告》的通知中就有相关表述,即“制定全国性法律、法规时机尚不成熟的,有条件的省、自治区、直辖市可先制定和试行地方性法规和规章,待条件成熟后,再制定全国性法律和法规,以适应经济改革新形势的紧迫需要。”早在香港回归初期,学术界就提出全国性法律的概念,认为全国性法律“指全国人民代表大会和它的常务委员会制定的法律”。学者们探讨基本法的性质时,认为基本法是全国性法律,基本法作为全国性法律与附件三中列入的全国性法律又有不同。从主体看,同样的全国性法律,全国人大与常委会制定的法律的效力是不同的,全国人大制定的法律是基本法律,也就是作为基本法律的全国性法律与全国人大常委会制定的“非基本法律的全国性法律”,客观上有不同的效力位阶。

一般说来,全国性法律可包含两种含义:一是从制定的主体来看,全国性法律是全国人大和常委会制定的法律;二是从效力空间来看,全国性法律就是在全国范围内生效的法律。在设立特别行政区之前,全国人大及其常委会制定的法律具有一体遵循的效力,对领土范围内所有地区有效。但设立特别行政区后,按照“一国两制”方针的要求,全国人大及其常委会制定的全国性法律,除列入附件三外,不在特别行政区实施。但“特别行政区作为中华人民共和国的一部分,有些体现国家的主权和统一的全国性法律,又必须在那里实施。”[32]从讨论基本法第18条的过程看,当时有一种观点认为,全国性法律一律不应在特区实施,其主要理由是:中英联合声明中提及的特区实行的法律,只提到基本法、香港原有法律和特区立法机关制定的法律三种,没有包括全国性法律。《中英联合声明》附件一规定,香港特别行政区的立法权属于香港特别行政区立法机关。立法机关可根据《基本法》的规定并依照法定程序制定法律,报中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会备案。立法机关制定的法律凡符合《基本法》和法定程序者,均属有效。经过起草委员会的反复讨论,最终大家形成基本共识,作为一国两制的法律化,基本法第18条中必须体现主权意志,将标志主权的国防与外交的全国性法律列入附件三在特区实施。

3.全国性法律的范围

目前香港基本法附件三列举的全国性法律共有12项,其中除《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》、《关于中华人民共和国国庆日的决议》、《中华人民共和国公布中华人民共和国国徽命令》是由中央人民政府委员会的名义制定外,其他法律与条例是由全国人大及其常委会制定的。总体上看,回归22年,全国人大常委会决定将全国性法律列入附件三的法律有13项,其中删除了1950年9月20日中央人民政府发布的《中华人民共和国国徽的命令》,以1991年《国徽法》所代替。目前260多件全国人大和常委会制定的国家法律中,在特别行政区实施的全国性法律共12项,且限于国防、外交以及不属于特区自治权范围的事项。在这个意义上,全国性法律在特别行政区实施才能成为“真正意义上的全国性法律”。

4.全国性法律在特区实施方式

基本法第18条2款同时规定了列入附件三的全国性法律在特区实施的两种方式,即特别行政区在当地公布或者立法实施。这一条实际上赋予特别行政区立法义务,必须实施列入附件三的全国性法律。因为附件三的全国性法律体现国家主权,关系国家安全、统一与发展利益。作为宪制义务,特别行政区要通过两种方式落实:一是直接公布;二是转换,即本地立法的方式落实。

如1997年7月1日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过关于增减所列全国性法律的决定,增加《国旗法》、《国徽法》为附件三的全国性法律。特区立法机关及时制定了《国旗及国徽条例》,作为本地法律,以实施全国性法律。这里可能出现的问题是,全国性法律通过特区立法机关本地化以后,如对《条例》提出司法复核时,如何审查其条例是否符合基本法?根据法律位阶的原则,基本法是基本法律,条例是本地法律,如审查时出现不一致或者冲突,可采用基本法律高于一般法律的原则,不宜直接采用新法高于旧法的原则。因为列入附件三的全国性法律中,全国人大制定的《国籍法》是基本法律,其他法律是一般法律。有观点认为,“基本法律和非基本法律统称法律,它们之间并无效力等级之分”,这就是说基本法与其他法律列入附件三的全国性法律属于同一位阶”。从宪法文本上看,基本法律与非基本法律的效力是相同的,但从制定主体、程序与实际功能看,全国人大制定的全国性法律与全国人大常委会制定的全国性法律在特区的实际效力是不同的。

根据宪法和《立法法》,全国性法律的解释权属于全国人大常委会,但特区法院根据授权能否解释附件三的全国性法律?1999年,香港终审法院在其判决的国旗国徽案中,法院是否可以解释香港基本法附件三的《国旗法》、《国徽法》并没有引起争议,当时焦点是香港立法会通过的《国旗及国徽条例》是否违反基本法的问题。从基本法第18条的立法原意看,四款的核心价值是维护国家主权、安全与发展利益,通过第18条建立中央与特区、宪法与基本法、全国性法律与基本法、基本法与特区本地法律之间的规范体系,以弥补可能出现的国家法律规范供给的不足,补强国防、外交等核心利益的规范。因此,基本法第18条的规范价值在于,透过全国性法律这一中介,体现国家元素,避免“一国两制”的法律秩序下,可能出现的危害国家主权、安全的情况。虽然“一国两制”下,尊重特区原有的法律传统,资本主义制度与生活方式不变,保障特区的高度自治权,但宪法体制下始终关注的焦点是,如何维护国家核心利益不受破坏。

(三)基本法第18条第3款的含义

基本法第18条第3款规定:全国人大常委会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后,可对列于本法附件三的全国性法律作出增减,任何列入附件三的法律,限于国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。

1.增减全国性法律的范围

基本法第18条第2款明确规定全国人大常委会有权将部分全国性法律列入附件三,明确了全国性法律的地位与在特区实施的形式。基于“一国两制”的基本方针,基本法对全国性法律在特区的实施,采取“谦抑原则”。但随着基本法的实施,在国家主权、安全与统一上,出现了一些新的问题,需要提升维护国家主权与安全的规范强度。因此,列入附件三的全国性法律并不是静态的,要根据基本法实践的发展,及时做必要的调整,不断强化基本法的适应性。

从实体上讲,增减全国性法律的范围限于有关国防、外交和其他按基本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。因为“国防和外交是国家主权的重要标志”,国防、外交是专属于中央的权力,而维护国家统一、安全、领土完整方面中央与香港特别行政区承担共同职责。

增减全国性法律主要是基于现实需要,如1997年6月27日第八届全国人大常委会第二十六次会议上关于《全国人民代表大会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>附件三所列全国性法律增减的决定(草案)》的说明中提到:1990年通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件三中列有六项全国性法律,在这之后,全国人民代表大会及其常委会又陆续制定了一些涉及国防、外交和其他按照基本法规定不属于特区自治范围内的法律,其中有些法律需要在香港特别行政区实施。这次增加的五个全国性法律都涉及国家标志、国家主权等事项,如《领海及毗连区法》是国家对领海行使主权即对毗连区行使管辖权的重要法律;《特权与豁免条例》是涉及中央人民政府负责管理香港特区外交和防务所需要的法律,直接涉及1997年7月1日以后对外国驻港领事机构及人员提供外事特权与豁免;《国籍法》已列入基本法,但对《国籍法》在香港实施的几个问题的解释,也属于《国籍法》的组成部分,特区政府公布或立法实施《国籍法》时应包括这一解释。

2005年10月26日,第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定将《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》列入附件三。《草案》说明中谈到,本法属于有关国防、外交和不属于特区自治范围内的全国性法律;2017年11月4日,第十二届全国人民代表大会常务委员会决定将《国歌法》列入附件三,《草案》报告对列入的原因做了具体说明:《国歌法》属于有关国防、外交和其他不属于特区自治范围的全国性法律,列入附件三,在特区实施是“特别行政区制度的组成部分,是中央政府依照宪法和基本法对香港实行管治的重要体现”。这次《草案》说明改变了过去简单描述的惯例,对《国歌法》以及在香港特区实施《国歌法》的意义做了具体说明,认为“国歌是宪法规定的国家象征和标志之一”,同时指出,近些年香港发生了一些不尊重国歌的事件,挑战“一国两制”原则底线和社会价值底线,引起包括广大香港居民在内的全国人民的极大愤慨。同时,这一次说明中特别解释了“立法实施”的含义,指香港特区现有的法律制度下,为落实有关全国性法律而做出符合香港实际情况的具体规定。特区政府应当按照香港基本法和《国歌法》,及时完成本地立法,全面落实《国歌法》的各项规定,并在特区确保《国歌法》得到切实执行。

2.增减全国性法律的具体程序

从程序上讲,全国人大常委会增减全国性法律以前要征询全国人大常委会香港基本法委员会和香港特别行政区政府的意见。

从基本法第18条的形成过程看,成立基本法委员会是在草拟18条的讨论中提出的。经过反复讨论,委员们认为将部分全国性法律在特区实施是必要的,但需要一个机构的参与,以保证增减过程透明、规范,也在一定程度上消除港人的顾虑。因“一国两制”是新的事物,部分港方委员担心是否回归后将大量的全国性法律在特区实施,希望通过一定程序加以限制。为此,基本法起草委员会向全国人大提出“关于成立香港特别行政区基本法委员会的建议”。1990年4月4日第七届全国人大第三次会议审议通过了“在中华人民共和国基本法实施时,设立全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会”。基本法委员会(Committee for the Basic law of the HKSAR)是全国人大常委会下设的工作委员会,其依据是全国人大决定与基本法,具有基本法所授予的明确职权。

基本法明确授予香港基本法委员会四项职权,即对基本法第17、18、158、159 条实施中的法律问题进行研究,并向全国人大常委会提供意见,概括为在相关的决定程序中“接受咨询、提出意见”,它具有一定的咨询性质,但不同于一般的咨询机构,而是全国人大常委会下设的专门机构。一方面,基本法委员会并不享有任何独立的决定权,而是起到辅助、支持人大常委会履职的作用;另一方面,基本法委员会也不是纯粹的“咨询机构”,其地位、职权都是法定的。全国人大常委会作出相关决定前“征询委员会意见”是具有形式与实质意义的法定程序。

因此,从法律性质上看,香港基本法委员会是基本法框架内的“法定机构”,不同于常委会设立的一般“工作机构”,也不是“内设机构”,其运行具有一定的独立性。基于这种认识,基本法委员会是为配合“一国两制”方针的实施而创设的咨询、研究与履行法定职责的综合性机构,应当以符合“一国两制”方针的总体要求作为开展工作的原则。“征询”功能表明,是否增减全国性法律的决定权属于全国人大常委会,而非香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府,但全国人大常委会在行使这项权力时要尊重基本法委员会和特区政府的意见,以保证相关决策具有科学性,符合“一国两制”的基本方针。

(四)基本法第18条第4款的规范含义

基本法第18条第4款规定:全国人大常委会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。

1.紧急状态下全国性法律的实施

2004年修宪的重要内容之一是规定了紧急状态,以取代“戒严”。《戒严法》规定的戒严是指:在发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱,不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态时采取的一种非常措施。紧急状态采取的措施比戒严多,根据各国的经验与我国的实践,为了更好地平衡秩序与自由、安全与权利之间的关系,将第67条21项规定的“决定宣布戒严”修改为“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”,将规定国务院职权的第89条第16项相应改为“决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态”。宪法上的紧急状态,包括戒严又不限于戒严,适用范围广泛,有助于应对各种风险,提升维护国家安全的能力。

根据基本法第18条第4款的规定,全国人大常委会决定紧急状态的条件是 “因香港特别行政区内出现政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱”。特区政府作为维护社会治安的第一责任人,可以做出事实判断,但最终判断权在于全国人大常委会。该条体现了对特别行政区政府判断权的尊重,也包括着对全国人大常委会的决定权的尊重。“不能控制”一般指危及国家安全或统一的事实达到相当严重的程度,如不采取包括紧急状态等紧急措施,无法有效地维护国家核心利益。

2.中央人民政府发布命令在特区实施全国性法律

在紧急状态下,中央人民政府可发布命令将全国性法律在特别行政区实施。至于将哪些全国性法律在特别行政区实施,由中央人民政府根据具体情况判断。

宪法第85条规定,中华人民共和国国务院,即中央人民政府,是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关。宪法第89条规定的国务院职权有“发布决定和命令”。宪法上的中央人民政府就是国务院。特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。“直辖于”意味着特别行政区作为地方行政区域,受中央人民政府的统一领导,对中央人民政府具有从属性。

据统计,在基本法文本上,涉及“中央人民政府”一词的有关条款共有34条(款)(含附件一第一条)。在这些条款中,《基本法》不仅明确了中央人民政府与香港特别行政区的总体关系,也明确了中央人民政府负责管理或决定特别行政区的有关事务、中央人民政府批准、许可及备案事项、中央人民政府授权事项、中央人民政府协助或授权事项,以及中央人民政府依照《基本法》不在特别行政区行使部分权力的领域。关于明确中央人民政府与香港特别行政区的总体关系:香港特别行政区直辖于中央人民政府(《基本法》第12条);行政长官对中央人民政府负责(《基本法》第43条第2款)。关于中央人民政府负责管理或决定的特别行政区的有关事务:负责管理外交事务(第13条第1款);负责管理国防事务(第14条);任命行政长官和特区政府主要官员(第15条、第45条第1款、附件一第一条);就香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,向行政长官发出证明书(第19条);任免由行政长官报请任命或建议免除职务的特区政府主要官员(第48条第5项)以及就基本法规定的有关事务向行政长官发出指令等。基于中央人民政府的宪法地位,在特区进入紧急状态时,由中央人民政府发布命令将全国性法律在特区实施是必要的,符合宪法和“一国两制”的基本要求。

在特别行政区进入紧急状态下,中央人民政府实施全国性法律的具体范围基本法并没有规定。从学理解释的角度看,基于紧急状态而实施全国性法律,中央人民政府选择实施的全国性法律应该是与国家主权、统一与安全相关的法律,具体全国性法律的类型与范围由中央人民政府根据实施紧急状态的实际需要与情况而判断。


四、结语


基本法第18条是具有综合性和弹性的规范体系,承载着全国性法律与特别行政区法律的调适机能,体现中央与特别行政区在法律秩序中的良性互动关系,集中反映了“一国两制”的宪法功能。香港回归22年来取得的成就是有目共睹的,但基本法的实践中也出现了值得关注的问题,包括一些新问题与争论。尽管规范与现实出现了冲突,但在基本法的框架内规范冲突得到了合理调整,特别是基本法第18条发挥了重要的协调功能,既通过增减全国性法律,维护国家核心利益,又发挥丰富特别行政区法律秩序的补强功能,使“一国两制”伟大事业在法治轨道上健康发展。当然,对基本法第18条实施过程中出现的新问题,我们需要根据实践,不断完善相关程序,确保基本法第18条的正确实施。

在未来的基本法实践的发展中,对基本法第18条的一些内容做解释也是必要的。如基本法第18条中的“全国性法律”、“当地公布”、“其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律”、“动乱”等词语是相对抽象的,有必要根据实践做出解释。通过释法,及时回应香港社会的关切,进一步补强相关决定的内容,及时消除争议

作者:韩大元

【摘要】基本法是“一国两制”基本方针的具体化、法律化,为特别行政区制度的运行提供了坚实的法律基础。作为法律文本体系,基本法由不同规范组合,构成不同的功能体系。当基本法的规范与现实出现冲突时,我们要回归基本法本身,寻求规范依据,并通过对规范的合理解释,建构文本与实践互动的运行机制。香港特别行政区基本法第18条是富有特色的条款,其规范具有综合性、开放性与动态性,勾接不同的价值,在文本体系内设置合理平衡国家主权、安全与特别行政区高度自治权的规范依据。基于基本法的特殊地位,基本法具体条文的形成具有特定的背景与规范内含,需要以宪法解释学的方法加以诠释内涵,为基本法实施提供规范依据。

【关键词】香港基本法第18条;全国性法律;国家安全;中央人民政府


一、问题的提出


自香港回归22年以来,基本法在落实“一国两制”,保障香港的繁荣与稳定方面发挥了重要作用。尽管在基本法的实施中,出现一些不同的认识与争议,但总体上基本法的实施是成功的,展现了基本法的生命力。尤其是,基本法作为“一个具有创造性的杰作”,其规范体系所具有的开放性与灵活性为“一国两制”的实践提供了足够的弹性与灵活性。在实践中,基本法规范与社会现实之间出现了一些矛盾和冲突,但通过全国人大常委会五次对基本法解释、特区法院对基本法条文的解释以及社会各界的推动等途径,围绕基本法而出现的一些条文的争议得到解决,形成了一定的社会共识。其中基本法第18条的实践功能与解释方法受到了社会的普遍关注,同时引发了学界的争论。

如2018年,在“一地两检”相关法律问题的讨论中,争论的焦点之一就是如何理解基本法第18条的立法原意。有些学者提出,创设“内地口岸区”、并在该区域内适用内地法律,是否符合基本法。也有人担心,这样一来,似乎绕开了基本法条文所设下的“框限”,在香港直接引入了“全国性法律”(如边检、海关、检验检疫等)。虽然“一地两检”已实施,并取得积极的效果,但有关法律问题的讨论仍在进行。

可以说,基本法第18条是维系香港特区高度自治的关键一环,这一条使得内地与香港这两个法律管辖区(jurisdiction)之间保持清晰的界限,从而使得“一国两制”的实施获得法律保障。基本法第18条对于理解整个基本法的体系与基本原则,特别是准确把握“一国两制”的内涵,发挥着规范引领作用。本文拟探讨基本法第18条的设计背景与规范内含,并为未来基本法第18条的实施提供学理参考。


二、基本法第18条的形成背景与过程


要全面地理解基本法第18条的规范内含与立法原意,首先需要了解本条形成的立法资料,从起草委员会讨论这一条的具体过程中把握规范体系的原意与精神。比如,为什么规定第18条,第18条与第17条、第11条、第19条等相关条文之间是什么样的关系?第18条内部的规范结构有哪些特点?这些问题直接与本条的草拟过程有关。

(一)第18条形成的总体情况

关于在香港特别行政区实行的法律,《中英联合声明》附件一《中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明》第二节规定,“在香港特别行政区实行的法律为基本法以及上述香港原有法律及香港特别行政区立法机关制定的法律”。此处并未提及全国性法律在特别行政区实施。因此,草拟有关全国性法律在特别行政区适用的条款,引发了起草委员之间的争论。有人质疑,既然《中英联合声明》已经列明将来香港特别行政区实行的法律是基本法、原有法律及立法机关制定的法律,为什么还要实行全国性法律?但是,根据“一国两制”的方针政策,将一部分全国性法律在香港实施是必要的。因为根据《中英联合声明》,国防、外交和其他不属于特区自治范围内的事务归中央政府管理,有关这些事务的全国性法律就有必要在香港实施,中央政府依据这些全国性法律对有关事务进行管理。

自1985年7月在北京举行第一次基本法起草委员会全体委员会议,至1990年2月决定将《基本法(草案)》及有关文件提交全国人民代表大会审议和表决,香港特别行政区基本法起草委员会共召开过9次全体会议。1986年4月22日,基本法起草委员会第二次全体会议通过《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会关于设立专题小组的决定》(简称《决定》)。根据《决定》,起草委员会设立五个专题小组,其中包括中央与香港特别行政区的关系专题小组。各专题小组在第二次全体会议后正式开始工作,中央与香港特别行政区的关系专题小组此后共召开过17次小组会议,对基本法草稿、草案的相关部分进行反复讨论、修改和完善。

(二)基本法起草委员会讨论基本法第18条的过程

1.1986年11月29日,基本法起草委员会第三次全体会议召开,专题小组在本次会议上提出了“基本法草稿(第一稿)”。中央与香港特别行政区的关系专题小组在工作报告中就《基本法结构(草案)》第二、第七和第九章的绝大部分项目初步拟出了条文。其中,第二章“中央与香港特别行政区的关系”共有10条,但当时尚未出现关于在香港特别行政区实行的法律的条款的雏形。

2.1987年4月13日,基本法起草委员会举行第四次全体会议,专题小组提出了“基本法草稿(第二稿)”。中央与香港特别行政区的关系专题小组根据第三次全体会议期间委员们提出的意见对原拟的第二、第七和第九章的条文作了进一步讨论和修改。从本次会议提交的工作报告来看,专题小组首次在基本法草稿中提出有关在香港特别行政区实行的法律的条款。在第二章“中央与香港特别行政区的关系”第5条,专题小组并未拟定明确的条文,而是列出了两个不同的方案,分别为:

方案一:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,凡须在香港特别行政区适用的,均以明文规定。在香港特别行政区成立前制定的上述法律,凡须在香港特别行政区适用的,由全国人民代表大会常务委员会以决议予以公布。在香港特别行政区适用的上述法律,如有不适合香港特别行政区实际情况的,香港特别行政区行政长官可以报经全国人民代表大会常务委员会批准,变通执行或停止执行。香港特别行政区的立法机关和行政机关还可根据香港特别行政区的实际情况,为上述法律的实施制定辅助立法或实施细则。

方案二:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,凡须在香港特别行政区适用者,统由国务院向香港特别行政区行政长官发出指令,按法定程序公布或立法实施。上述适用于香港特别行政区的法律,如有不适合香港特别行政区实际情况的,香港特别行政区行政长官可以报经全国人民代表大会常务委员会或国务院批准,变通执行或停止执行。若香港特别行政区行政长官未能按指令行事,全国人民代表大会可颁令将上述法律适用于香港特别行政区。

起草委员会委员针对两个方案进行了深入讨论,提出的建议主要是全国性法律在香港适用的范围与程序问题。在全国性法律在香港适用的范围问题上,委员们提出的主要建议是:(1)有的委员提出,不要只写全国人大和人大常委会制定的法律适用于香港,因为国务院颁布的法规也是全国性的,因此建议改为“中央制定的全国性法律”。(2)有的委员建议改为:全国性法律除属国防、外交等需要适用于香港者外,一般不适用于香港。这一条可并入第七条,写在第一款后面。(3)有的委员建议改为:一般说,全国性法律不在香港特别行政区适用,但国防、外交以及某些不属于香港特别行政区高度自治范围而又必须由中央管理的事务的全国性法律,在香港适用。(4)有的委员认为,方案二较好,但建议将“凡须在香港特别行政区适用者”改为“凡符合香港的一国两制的方针政策,并适用于香港特别行政区者”。(5)有的委员建议,将第五条分为两条。一条规定,凡与国家主权有关的(包括宪制、国防、外交、法律、法令),中央人民政府指令香港特别行政区政府执行。另一条规定,中央制定或颁布的法律、法令,凡是与主权无关的,由香港特别行政区行政机关提交立法机关立法采用。立法机关如不通过,该项中央性的法律、法规即不在香港实施。如果可采纳这个分类法的话,它也可以用在解释权和司法管辖权问題上,即,“一国性的法律中央管,两制性的法律特别行政区管”。(6)有的委员建议按照下述原则解决:全国性的法律或其中一些条文,与基本法不相抵触而又认为在香港适用的,可指令特区政府制定相应的法律;特区的立法机关通过自己的立法程序,制定出相应的特区法律。它的两个要素是不与基本法抵触和全国性法律不能直接适用于特区。这样不仅解决了全国性法律,而且解决了宪法在香港适用的问题,同时还避免了司法混乱,因为审案时既可引用特区法律,又可引用不同法系的全国性法律,这会造成混乱,破坏法制。(7)有的委员建议,将国族、国徽、国歌等适用于香港的国家法律在总则中加以明确规定。

在有关全国性法律在香港适用的程序问题上,委员们提出的主要建议是:(1)有的委员建议,凡需在香港适用的全国性法律,都要统由国务院向香港特别行政区行政长官发布指示,责成行政长官将全国性法律在香港付诸实施。全国性法律如有不适合或不完全适合香港的情况,行政长官报经国务院批准可以根据实际情况予以变通执行或停止执行。如果行政长官对某项全国性法律在香港适用提出异议,可以将这个问题向人大常委会提出,后者可将争议提交由内地和香港法律专家共同组成的基本法委员会研究,提出意见,然后再作出决定。(2)有的委员认为,既然人大常委会决定一些全国性法律适用于香港,就不存在变通或停止执行的问题,否则前后矛盾。(3)有的委员建议,在程序上先由中央咨询香港,征得其同意,然后由中央作出决定,最后由特别行政区立法机关依法定程序作出适用该法律的决议(或依法定程序使该条法律成为香港法律的一部分)。(4) 有的委员提出,如全国性法律的某些章节需在香港适用,就由中央向行政长官发出指令,由行政机关向立法机关提出议案,立法机关据此制定法律。如立法机关制定的法律不符合中央指令,中央可撤回重议;如立法机关不执行立法程序,可第二次发出指令;如第二次仍不执行指令,就解散立法机关,由重新选出的立法机关按指令制定法律。但有的委员认为,这样太严厉,会令港人担忧。(6)有的委员建议,全国性法律适用于香港,要根据特定和公开的程序,咨询香港特别行政区或交由香港法律专家和代表参与的机构、委员会等进行研究,全国人大再参考他们的意见后才作出决定。(7)有的委员建议,全国人大设立一个基本法委员会,由内地和香港人士,特别是法律界的专家组成,对全国性法律适用于香港的范围与程序和有关基本法的解释、修改的请求或提案进行研究和提出建议,该委员会有一半成员应是香港的代表。(8)有的委员建议,基本法条文中要写上全国人大设立一个特别委员会或基本法委员会。其性质是咨询性的,不是决策性的。有的委员认为,这个特别委员会应是全国人大常委会下的工作委员会较好,由专家组成。

3.1987年8月22日,基本法起草委员会举行第五次全体会议,专题小组提出了“基本法草稿(第三稿)”。中央与香港特别行政区的关系专题小组研究了第四次全体会议上委员们提出的意见和基本法咨询委员会的建议,对基本法的序言和第一章、第二章、第七章、第九章的条文草案作了进一步的修改。专题小组在向本次会议所作的工作报告中指出,“关于少数全国性法律在香港特别行政区适用的问题,原草稿第二章第五条提出了两个方案。在第四次全体会议上,委员们对这个问题提出了不少意见。经过研究,本组委员认为,根据‘一国两制’的方针,全国性法律一般不在香港特别行政区实施。少数必须实施的,也应该定出一个明确的范围,严格限于有关国防、外交以及体现国家统一和领土完整的法律,而且中央决定在香港特别行政区实施上述法律前,还要征求香港特别行政区的意见。根据这些考虑,专题小组重新拟出了条文。后来起草委员们主要针对该重新拟定的条文进行反复讨论修改。此外,有些委员认为,中英联合声明附件一第二部分末段的一段话:‘在香港特别行政区实行的法律为基本法,以及上述香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律’,应全文载入基本法。本组委员经过研究,同意这一建议,并认为将这段话与少数全国性法律适用于香港特别行政区的规定放在一起写入第七条比较合适。”据此,草稿在第二章中央与香港特别行政区的关系第7条规定:在香港特别行政区实行的法律为本法,以及本法总则第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除以下(一)、(二)两项所列者外,不在香港特别行政区实施:(一)有关国防、外交的法律;(二)其他有关体现国家统一和领土完整并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治范围的法律。本条前款(一)、(二)所列的法律,凡须在香港特别行政区实施的,由国务院指令香港特别行政区政府公布或立法实施。除紧急情况外,国务院在发布上述指令前,均事先征询香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见。香港特别行政区政府如未能遵照国务院的指令行事,国务院可发布命令将上述法律在香港特别行政区实施。

起草委员们针对专题小组提出的“基本法草稿(第三稿)”进行了深入讨论,并提出了如下意见:(1)有的委员提出,本条第一款规定了在香港特别行政区实施的三种法律,但基本法在香港特别行政区实施是不言而喻的,不必作此规定,香港原有法律的适用问题已在总则中作出规定,这里不必重复,而“香港特别行政区立法机关制定的法律”,也会产生九七年以后形成的习惯法和附属立法都不属于立法机关制订的法律,如要适用,就违反基本法的规定,另外,还排除了普通法的发展。有的委员提出,第七条可写进总则。有的委员提出,本条第三款“由国务院指令香港特别行政区公布或立法实施”这一句的措词需要考虑:(a)法律的公布权在谁? (b)指令政府立法实施的表述也不确切。有的委员提出,将第三款最后一句改为“由国务院指令香港特别行政区或行政长官公布或采取立法措施”,至于特别行政区政府未能遵守指令行事时怎么办,是法律所不能规定的,因此可将最后一款删去;有的委员认为,如删去最后一款,就意味着国务院的指令必须执行,否则就违反基本法。问题在违反基本法以后怎么办?有的委员提出,假使违反基本法,如是行政长官问题,可以撤行政长官的职,如是立法机关问题,规定行政长官可以解散立法机关。(2)有的委员要求将本条第二段改为:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除有关国防和外交并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治权范围者外,不在香港特别行政区实施。人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除有关国防、外交的法律与其他有关体现国家统一和领土完整以及关系到国家的体制和机构的法律以外,不在香港特别行政区实施”。(3)有的委员提出,本条有三处提到国务院发布关于立法方面的指令,这是否恰当值得研究,建议加上“经全国人民代表大会常务委员会授权,由国务院指令……”的字样。(4)有的委员提出,关于须在香港特别行政区实施的全国性法律,由国务院指令香港特别行政区政府公布或立法实施的提法,存在两个问题:第一,全国性法律是由全国人大制定,国家主席须布的,凡须适用于香港特别行政区的,应由全国人大决定,而不是由国务院决定,第二,香港特别行政区政府公布或立法实施,也有“大小政府”的问题,若指“小政府”,则无权行使这个权利。有的委员认为,决定适用于香港特别行政区的法律当然是全国人大的职权,国务院只是在全国人大决定后下指令,这个问题是明确的,但表述上恐怕要进一步推敲。(5)有的委员认为,经修改后的第二章第七条清楚地列出了在香港特别行政区实行的法律为基本法、原有法律和立法机关制定的法律。然而接着又说全国人大和人大常委会制定的法律,有一部分要在香港特别行政区实施。这是自相矛盾的,也是与联合声明的规定不符。建议仿效国际条约在香港施行的方法,由中央政府征求香港特别行政区的同意,才决定哪一条法律是适用于香港的,然后再由香港的立法机关自行立法。有关国防、外交的法律,中央政府毋须征求香港特别行政区的同意,但最好也能透过同样的途径,交特别行政区立法机关立法实施。

4.1987年12月12日,基本法起草委员会举行第六次全体会议。基本法起草委员会秘书处在《关于<香港特别行政区基本法起草委员会各专题小组拟订的各章条文草稿汇编>的几点说明》中指出,“基本法起草委员会第五次全体会议决定,由起草委员会秘书处把各专题小组草拟的基本法各章条文草稿汇编起来,提交起草委员会第六次全体会议从总体上进行初步讨论,并提出修改和调整的意见。”秘书处在本次会议上提出了《香港特别行政区基本法起草委员会各专题小组拟订的各章条文草稿汇编》(简称《草稿汇编》)。其中,关于在香港特别行政区实行的法律的条款位于《草稿汇编》的第二章“中央与香港特别行政区的关系”第17条,且具体内容与第五次全体会议上专题小组提出的草稿相比,没有发生任何变化。

由于委员们主要审议的是由起草委员会秘书处汇编的各专题小组草拟的基本法各章条文草稿,委员们提出的主要建议是:(1)有的委员建议,第二、三改为:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除有关国防、外交和体现国家统一和领土完整,并且不属于本法规定的香港特别行政区高度自治范围者外,不在香港特别行政区实施。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,凡须在香港特别行政区实施的,均由国务院指令香港特别行政区政府实施,由香港特别行政区政府自行决定实施的形式和方法”。(2)有的委员建议将第三最后一句改为:“由香港特别行政区政府自行决定在当地公布或立法实施。”(3)有的委员则认为,作上述这样的修改不当,因为会使人觉得国防、外交中也有一部分是属于香港特别政区自治范围内的,这与中英联合声明不符。另外,由特别行政区政府自行决定实施的形式和方法也不适合,国务院在发出指令前征询特别行政区政府,也就包括协商实施的方法。(4)有的委员提议,本条第三款第三句中“政府”应改为“行政长官”。

5.1988年4月26日,基本法起草委员会举行第七次全体会议。第六次全体会议过后,总体工作小组经过数个月的努力,对各专题小组草拟的条文作了一些必要的调整和修改,整理了《基本法(草案)征求意见稿》。其中,针对关于在香港特别行政区实行的法律的条款,总体工作小组作了以下修改: 将原第十七条第二款中“除以下(一)、(二)两项所列者外”改为“除本条第三款规定者外”;并将原第三、四款合为一救,改为“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的有关国防、外交的法律以及其他有关体现国家统一和领土完整并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治范围的法律,凡须在香港特别行政区实施的,由国务院指令香港特别行政区政府在当地公布或立法实施。在本次会议上,基本法起草委员会审议通过并公布的《基本法(草案)征求意见稿》对第17条作了如下规定:在香港特别行政区实行的法律为本法,以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除本条第三款规定者外,不在香港特别行政区实施:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的有关国防、外交的法律以及其他有关体现国家统一和领土完整并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治范围的法律,凡须在香港特别行政区实施的,由国务院指令香港特别行政区政府公布或立法实施。除紧急情况外,国务院在发布上述指令前,均事先征询香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见。香港特别行政区政府如未能遵照国务院的指令行事,国务院可发布命令将上述法律在香港特别行政区实施。

本次会议上,委员们提出的意见不多,有记载可循的只有一条:有的委员建议第17条改为:在香港特别行政区实行的法律为本法,以及本法总则第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制订的法律。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,除有关国防、外交并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治范围者外,不在香港特别行政区实施。上述有关国防、外交的法律,凡须在香港特别行政区实施的,由全国人民代表大会常务委员会指令香港特别行政区立法机关立法实施。除紧急情况外,全国人民代表大会常务委员会在发布上述指令前,均事先征询香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见。香港特别行政区立法机关如未能遵照全国人民代表大会常委员会的指令行事,全国人民代表大会常务委员会可透过香港特行政区行政长官将上述法律在香港特别行政区公布实施。除上述有关国防、外交的法律外,少数有关体现国家统一和领土完整的全国性法律,即本法附件中所列者,适用于香港特别行区。

6.1989年1月9日,基本法起草委员会举行第八次全体会议。自《香港特别行政区基本法(草案)征求意见稿》公布后,起草委员会在基本法咨询委员会的密切配合和大力协助下,在内地和香港各开展了为期五个月的征询意见工作。起草委员会各专题小组在认真研究内地和香港各界人士的各种意见和建议的基础上,对“征求意见稿”进行了一系列重要修改,经全体会议表决通过,形成了报请全国人大常委会审议和公布的《香港特别行政区基本法(草案)稿》(简称《基本法(草案)稿》)。

其中,针对关于全国性法律在香港特别行政区的适用的条款,专题小组作了以下修改:征求意见稿第十七条第三款规定,适用于香港特别行政区的全国性法律为“有关国防、外交的法律以及其他有关体现国家统一和领土完整并且按本法规定不属于香港特别行政区高度自治范围的法律。”由于有些人士认为“体现国家统一和领土完整”的法律含意不够清楚,容易产生解释上的困难,因此建议采用将须在香港特别行政区适用的全国性法律列在一个表内,作为基本法的附件。本组委员们经讨论,同意采纳这个建议:(一)删去了“体现国家统一和领土完整”的提法,将委员们认为截至目前为止应在香港特别行政区适用的七个全国性法律列于一张表内,作为基本法的附件三;(二)对列于附件三的法律的增减程序作了具体规定;(三)对该条原第四款所列的“紧急情况”,作了更为明确的规定,改为“全国人民代表大会常务委员会因战争或动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态,国务院可发布命令将有关法律在特别行政区实施。

《基本法(草案)稿》对第18条作了如下规定:在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律,由香港特别行政区在当地公布或立法实施。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后,可对列于本法附件三的法律作出增减,任何列入附件三的法律,限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区不能控制的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。

7.1990年2月13日,基本法起草委员会举行了第九次全体会议。经过第二轮数月的咨询,自1989年12月中旬开始,起草委员会各专题小组相继举行会议,在认真研究各种意见的基础上,对《基本法(草案)稿》的有关章节和附件、附录等提出了进一步修改意见。其中,对第18条作了如下修改:将第十八条第四款中“香港特别行政区不能控制的动乱”改为“香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱”。于是,《基本法(草案)》正式出炉。最后,《基本法(草案)》经全国人民代表大会通过,历经四年零八个月的基本法起草工作圆满结束,《基本法》第18条有关在特别行政区实行的法律的规定正式确定。

(三)几点结论

通过上述第18条起草过程的梳理,我们可以发现,第18条试图解决的主要问题是一国的主权和两制的法律秩序的衔接问题,即如何通过法律框架的合理安排使必要的全国性法律在特别行政区得到实施。在1984年10月3日、1987年4月16日的两次讲话中,邓小平针对基本法起草以及基本法制定过程中的一国与两制,特别是回归以后中央与特区的关系做了论述,强调维护国家主权、中央权威管治权的重要性。如在1984年4月3日接见港澳同胞国庆观礼团时提出:中国有权在香港驻军,除了驻军外,中国还有什么能够体现对香港行使主权呢?香港驻军还有一个作用,可以即使有了动乱,也能及时解决。1987年基本法起草工作开始两年后,会见基本法委员会委员时,他又强调中央与特区权力的关系问题,再次提出:切不要以为香港的事情全由香港人来管,中央一点都不管,就万事大吉了----如果中央把什么权力都放弃了,就可能出现一些混乱,损害香港的利益。所以,中央某些权力,对香港有利无害。同时,邓小平强调,一国两制是个新生事物,有很多我们预料不到的事情。邓小平对主权、安全与一国两制的一系列重要讲话对基本法的起草,特别是对18条的草拟产生了指导作用。基本法起草委员会在重大原则问题上,领会和落实了邓小平一国两制的思想,虽在讨论过程中出现了不同的争论,但基于对不同法律传统的尊重与“一国两制”理念的共识,委员们从民主、科学与专业精神出发,认真研究与相互磋商,圆满地完成了起草任务。

另外,在深入讨论的过程中,委员们提出以附件三的方式列出在特区实施的全国性法律,提出设立“全国人大常委会基本法委员会”的程序机制,实际上体现了基本法的制度创新。虽然在草案讨论中部分委员提出的建议没有被采纳,但这些立法资料对于我们系统地研究第18条的规范内含具有重要的参考价值。


三、基本法第18条的规范含义


从文本的表述看,基本法第18条由4款内容组成,置于第二章中央和香港特别行政区的关系。这种结构的安排,旨在以全国性法律为核心元素,建构中央与特区的宪制关系。第二章第16条规定行政管理权、第17条规定立法权,第19条规定特区享有独立的司法权和终审权。第20条规定兜底条款,即特区可享有全国人大和常委会以及中央人民政府授予的其他权力。第二章的最后一个条文是第23条,规定有关国家安全的特区宪制义务的规定。从第17条到第23条的规范脉络看,基本法赋予特别行政区享有高度自治权,行使行政权、立法权与司法权。

从结构安排看,基本法第16条、第17条之后、第19条司法权之前规定第18条内容,其立法意图是,司法权的行使首先要解决适用法律依据问题,通过第18条解决在特区实施的法律、全国性法律的适用方式以及增减程序。特别是在非常态的法律秩序下,国家如何通过“紧急状态”机制履行维护国家统一、安全与特区稳定的义务。可以说,第18条是连接中央与特区、国家安全与特区法治、高度自治权与宪法界限以及维护国家生存与安全,有效地保障国家核心利益的规范体系。

(一)第18条第1款的含义

基本法第18条第1款规定:在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。而基本法第8条规定,香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。第18条第1款的规范内含是比较清楚的,明确了在特别行政区实施的法律范围,即基本法、香港原有法律、特区立法机关制定的法律。原有法律之被保留的基本条件是与基本法不相抵触。特区立法机关制定的任何法律都以基本法为依据,不得与基本法相抵触,“符合基本法”是本地法律有效性的基本要求。

由于宪法和基本法共同构成香港宪制基础,宪法在特区发挥效力。基于宪法作为国家根本法的地位,其效力及于包括香港特别行政区在内的国家领土范围内。这是主权的唯一性和不可分割性所决定的,只是由于实行“一国两制”的方针,宪法条款的生效方式具有不同的形式。如涉及香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,只适用基本法的规定,宪法有关社会主义制度的条款不在香港适用,但香港特别行政区要尊重社会主义制度,不能反对或者挑战社会主义制度。

宪法作为国家根本法,同时构成“全国性法律”的基础,不必列入附件三。基本法序言明确规定,“根据中华人民共和国宪法,全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法……”;“根据宪法31条……”,表达主权国家的宪法意志,“回答宪法与基本法关系”,两者是“母法”与“子法”的关系。基于基本法对宪法的从属关系,为基本法成为特区的制度与政策依据提供正当性基础。任何基本法规定的制度与政策都是宪法第31条的具体化,不能脱离宪法。

在早期,部分基本法起草委员担心的一个问题是,如果宪法在特别行政区实施,岂不是也要在特别行政区实行四项基本原则了?这将违背“一国两制”原则。然而,如果宪法不在自己的国土上实施,岂不同国家主权相悖?许崇德教授的回答是:宪法在本国领土内的任何地方应无一例外地得到实施。这是毋庸置疑的。但实施方式在特区与内地有所不同,特区保持着不同于内地的法律体系,基本法是特区的最高法----它俨然似一部地方性的小宪法。基本法是根据宪法制定的,但基本法的某些内容,甚至是一些原则性的很重要内容,根据具体情况做了变通,这是宪法第31条授权了的,是宪法允许的,故具有合宪性。

那么,基本法第18条与第11条之间是什么关系?基本法第11条第1款规定:根据中华人民共和国宪法第31条,香港特别行政区的制度和政策、包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为准。这一条的规定与第18条第1款的规定之间形成了内在的规范体系,即基本法、作为本法的附件三的全国性法律等都属于特区法律体系的一部分。从规范体系来说,基本法第11条第1款与第18条的第1款之间并不存在规范冲突矛盾。

基本法第11条第2款规定:香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。如出现相抵触的情况,基本法规定了相应的程序安排,如基本法17条第3款规定,全国人大常委会在征询所属的香港特别行政区基本法委员会以后,如认为特别行政区立法机关制定的法律不符合基本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款,可将有关法律发回,但不作修改;第73条第1项规定,特区立法会依照基本法并依照法定程序修改和废除法律;根据第160条规定,香港原有法律,与基本法相抵触的,不能保留等。对采用为特区法律的香港原有法律,如以后发现与《基本法》相抵触者,可依照《基本法》规定的程序修改或者停止生效。回归前对原有法律进行了审查,被查审的香港原有法律总共有条例 640多个、附属立法 1160多个。经审查,决定不采用为特区法律的原有条例和附属立法只有 14个;因部分条款抵触基本法而不采用其部分条款的香港原有条例和附属立法只有 10个。

(二)基本法18条第2款的规范含义

基本法第18条第2款规定:“全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三的法律,由香港特别行政区在当地公布或者立法实施”。

1. 基本法附件

香港基本法由序言、九章160条正文与附件一、附件二、附件三组成。附件三列明在香港特别行政区实施的全国性法律。为什么设立附件三,不在第九章附则里规定?附件的法律效力如何?根据1990年基本法起草委员会主任委员姬鹏飞在第七届全国人大第三次会议上的“说明”,设立附件的主要目的是,“这样做比较灵活,方便,有必要时做出修改,让有关条文不需要用比较严格的《基本法》第159条的修改程序。

2.“全国性法律”的含义

对基本法第18条第2款规范含义的解释中,难度比较大的问题是如何理解“全国性法律”的概念、哪些全国性法律可列入附件三以及列入附件三的全国性法律的效力等问题。

全国性法律(National law)一词作为完整的法律术语,第一次出现于港澳基本法与《驻军法》之中,是基本法特有的法律概念。但作为官方文件的表述,则出现于20世纪80年代初。如1984年11月17日国务院办公厅转发国务院经济法规研究中心《关于全国第二次经济法制工作会议情况的报告》的通知中就有相关表述,即“制定全国性法律、法规时机尚不成熟的,有条件的省、自治区、直辖市可先制定和试行地方性法规和规章,待条件成熟后,再制定全国性法律和法规,以适应经济改革新形势的紧迫需要。”早在香港回归初期,学术界就提出全国性法律的概念,认为全国性法律“指全国人民代表大会和它的常务委员会制定的法律”。学者们探讨基本法的性质时,认为基本法是全国性法律,基本法作为全国性法律与附件三中列入的全国性法律又有不同。从主体看,同样的全国性法律,全国人大与常委会制定的法律的效力是不同的,全国人大制定的法律是基本法律,也就是作为基本法律的全国性法律与全国人大常委会制定的“非基本法律的全国性法律”,客观上有不同的效力位阶。

一般说来,全国性法律可包含两种含义:一是从制定的主体来看,全国性法律是全国人大和常委会制定的法律;二是从效力空间来看,全国性法律就是在全国范围内生效的法律。在设立特别行政区之前,全国人大及其常委会制定的法律具有一体遵循的效力,对领土范围内所有地区有效。但设立特别行政区后,按照“一国两制”方针的要求,全国人大及其常委会制定的全国性法律,除列入附件三外,不在特别行政区实施。但“特别行政区作为中华人民共和国的一部分,有些体现国家的主权和统一的全国性法律,又必须在那里实施。”[32]从讨论基本法第18条的过程看,当时有一种观点认为,全国性法律一律不应在特区实施,其主要理由是:中英联合声明中提及的特区实行的法律,只提到基本法、香港原有法律和特区立法机关制定的法律三种,没有包括全国性法律。《中英联合声明》附件一规定,香港特别行政区的立法权属于香港特别行政区立法机关。立法机关可根据《基本法》的规定并依照法定程序制定法律,报中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会备案。立法机关制定的法律凡符合《基本法》和法定程序者,均属有效。经过起草委员会的反复讨论,最终大家形成基本共识,作为一国两制的法律化,基本法第18条中必须体现主权意志,将标志主权的国防与外交的全国性法律列入附件三在特区实施。

3.全国性法律的范围

目前香港基本法附件三列举的全国性法律共有12项,其中除《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》、《关于中华人民共和国国庆日的决议》、《中华人民共和国公布中华人民共和国国徽命令》是由中央人民政府委员会的名义制定外,其他法律与条例是由全国人大及其常委会制定的。总体上看,回归22年,全国人大常委会决定将全国性法律列入附件三的法律有13项,其中删除了1950年9月20日中央人民政府发布的《中华人民共和国国徽的命令》,以1991年《国徽法》所代替。目前260多件全国人大和常委会制定的国家法律中,在特别行政区实施的全国性法律共12项,且限于国防、外交以及不属于特区自治权范围的事项。在这个意义上,全国性法律在特别行政区实施才能成为“真正意义上的全国性法律”。

4.全国性法律在特区实施方式

基本法第18条2款同时规定了列入附件三的全国性法律在特区实施的两种方式,即特别行政区在当地公布或者立法实施。这一条实际上赋予特别行政区立法义务,必须实施列入附件三的全国性法律。因为附件三的全国性法律体现国家主权,关系国家安全、统一与发展利益。作为宪制义务,特别行政区要通过两种方式落实:一是直接公布;二是转换,即本地立法的方式落实。

如1997年7月1日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过关于增减所列全国性法律的决定,增加《国旗法》、《国徽法》为附件三的全国性法律。特区立法机关及时制定了《国旗及国徽条例》,作为本地法律,以实施全国性法律。这里可能出现的问题是,全国性法律通过特区立法机关本地化以后,如对《条例》提出司法复核时,如何审查其条例是否符合基本法?根据法律位阶的原则,基本法是基本法律,条例是本地法律,如审查时出现不一致或者冲突,可采用基本法律高于一般法律的原则,不宜直接采用新法高于旧法的原则。因为列入附件三的全国性法律中,全国人大制定的《国籍法》是基本法律,其他法律是一般法律。有观点认为,“基本法律和非基本法律统称法律,它们之间并无效力等级之分”,这就是说基本法与其他法律列入附件三的全国性法律属于同一位阶”。从宪法文本上看,基本法律与非基本法律的效力是相同的,但从制定主体、程序与实际功能看,全国人大制定的全国性法律与全国人大常委会制定的全国性法律在特区的实际效力是不同的。

根据宪法和《立法法》,全国性法律的解释权属于全国人大常委会,但特区法院根据授权能否解释附件三的全国性法律?1999年,香港终审法院在其判决的国旗国徽案中,法院是否可以解释香港基本法附件三的《国旗法》、《国徽法》并没有引起争议,当时焦点是香港立法会通过的《国旗及国徽条例》是否违反基本法的问题。从基本法第18条的立法原意看,四款的核心价值是维护国家主权、安全与发展利益,通过第18条建立中央与特区、宪法与基本法、全国性法律与基本法、基本法与特区本地法律之间的规范体系,以弥补可能出现的国家法律规范供给的不足,补强国防、外交等核心利益的规范。因此,基本法第18条的规范价值在于,透过全国性法律这一中介,体现国家元素,避免“一国两制”的法律秩序下,可能出现的危害国家主权、安全的情况。虽然“一国两制”下,尊重特区原有的法律传统,资本主义制度与生活方式不变,保障特区的高度自治权,但宪法体制下始终关注的焦点是,如何维护国家核心利益不受破坏。

(三)基本法第18条第3款的含义

基本法第18条第3款规定:全国人大常委会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后,可对列于本法附件三的全国性法律作出增减,任何列入附件三的法律,限于国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。

1.增减全国性法律的范围

基本法第18条第2款明确规定全国人大常委会有权将部分全国性法律列入附件三,明确了全国性法律的地位与在特区实施的形式。基于“一国两制”的基本方针,基本法对全国性法律在特区的实施,采取“谦抑原则”。但随着基本法的实施,在国家主权、安全与统一上,出现了一些新的问题,需要提升维护国家主权与安全的规范强度。因此,列入附件三的全国性法律并不是静态的,要根据基本法实践的发展,及时做必要的调整,不断强化基本法的适应性。

从实体上讲,增减全国性法律的范围限于有关国防、外交和其他按基本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。因为“国防和外交是国家主权的重要标志”,国防、外交是专属于中央的权力,而维护国家统一、安全、领土完整方面中央与香港特别行政区承担共同职责。

增减全国性法律主要是基于现实需要,如1997年6月27日第八届全国人大常委会第二十六次会议上关于《全国人民代表大会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>附件三所列全国性法律增减的决定(草案)》的说明中提到:1990年通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件三中列有六项全国性法律,在这之后,全国人民代表大会及其常委会又陆续制定了一些涉及国防、外交和其他按照基本法规定不属于特区自治范围内的法律,其中有些法律需要在香港特别行政区实施。这次增加的五个全国性法律都涉及国家标志、国家主权等事项,如《领海及毗连区法》是国家对领海行使主权即对毗连区行使管辖权的重要法律;《特权与豁免条例》是涉及中央人民政府负责管理香港特区外交和防务所需要的法律,直接涉及1997年7月1日以后对外国驻港领事机构及人员提供外事特权与豁免;《国籍法》已列入基本法,但对《国籍法》在香港实施的几个问题的解释,也属于《国籍法》的组成部分,特区政府公布或立法实施《国籍法》时应包括这一解释。

2005年10月26日,第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定将《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》列入附件三。《草案》说明中谈到,本法属于有关国防、外交和不属于特区自治范围内的全国性法律;2017年11月4日,第十二届全国人民代表大会常务委员会决定将《国歌法》列入附件三,《草案》报告对列入的原因做了具体说明:《国歌法》属于有关国防、外交和其他不属于特区自治范围的全国性法律,列入附件三,在特区实施是“特别行政区制度的组成部分,是中央政府依照宪法和基本法对香港实行管治的重要体现”。这次《草案》说明改变了过去简单描述的惯例,对《国歌法》以及在香港特区实施《国歌法》的意义做了具体说明,认为“国歌是宪法规定的国家象征和标志之一”,同时指出,近些年香港发生了一些不尊重国歌的事件,挑战“一国两制”原则底线和社会价值底线,引起包括广大香港居民在内的全国人民的极大愤慨。同时,这一次说明中特别解释了“立法实施”的含义,指香港特区现有的法律制度下,为落实有关全国性法律而做出符合香港实际情况的具体规定。特区政府应当按照香港基本法和《国歌法》,及时完成本地立法,全面落实《国歌法》的各项规定,并在特区确保《国歌法》得到切实执行。

2.增减全国性法律的具体程序

从程序上讲,全国人大常委会增减全国性法律以前要征询全国人大常委会香港基本法委员会和香港特别行政区政府的意见。

从基本法第18条的形成过程看,成立基本法委员会是在草拟18条的讨论中提出的。经过反复讨论,委员们认为将部分全国性法律在特区实施是必要的,但需要一个机构的参与,以保证增减过程透明、规范,也在一定程度上消除港人的顾虑。因“一国两制”是新的事物,部分港方委员担心是否回归后将大量的全国性法律在特区实施,希望通过一定程序加以限制。为此,基本法起草委员会向全国人大提出“关于成立香港特别行政区基本法委员会的建议”。1990年4月4日第七届全国人大第三次会议审议通过了“在中华人民共和国基本法实施时,设立全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会”。基本法委员会(Committee for the Basic law of the HKSAR)是全国人大常委会下设的工作委员会,其依据是全国人大决定与基本法,具有基本法所授予的明确职权。

基本法明确授予香港基本法委员会四项职权,即对基本法第17、18、158、159 条实施中的法律问题进行研究,并向全国人大常委会提供意见,概括为在相关的决定程序中“接受咨询、提出意见”,它具有一定的咨询性质,但不同于一般的咨询机构,而是全国人大常委会下设的专门机构。一方面,基本法委员会并不享有任何独立的决定权,而是起到辅助、支持人大常委会履职的作用;另一方面,基本法委员会也不是纯粹的“咨询机构”,其地位、职权都是法定的。全国人大常委会作出相关决定前“征询委员会意见”是具有形式与实质意义的法定程序。

因此,从法律性质上看,香港基本法委员会是基本法框架内的“法定机构”,不同于常委会设立的一般“工作机构”,也不是“内设机构”,其运行具有一定的独立性。基于这种认识,基本法委员会是为配合“一国两制”方针的实施而创设的咨询、研究与履行法定职责的综合性机构,应当以符合“一国两制”方针的总体要求作为开展工作的原则。“征询”功能表明,是否增减全国性法律的决定权属于全国人大常委会,而非香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府,但全国人大常委会在行使这项权力时要尊重基本法委员会和特区政府的意见,以保证相关决策具有科学性,符合“一国两制”的基本方针。

(四)基本法第18条第4款的规范含义

基本法第18条第4款规定:全国人大常委会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。

1.紧急状态下全国性法律的实施

2004年修宪的重要内容之一是规定了紧急状态,以取代“戒严”。《戒严法》规定的戒严是指:在发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱,不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态时采取的一种非常措施。紧急状态采取的措施比戒严多,根据各国的经验与我国的实践,为了更好地平衡秩序与自由、安全与权利之间的关系,将第67条21项规定的“决定宣布戒严”修改为“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”,将规定国务院职权的第89条第16项相应改为“决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态”。宪法上的紧急状态,包括戒严又不限于戒严,适用范围广泛,有助于应对各种风险,提升维护国家安全的能力。

根据基本法第18条第4款的规定,全国人大常委会决定紧急状态的条件是 “因香港特别行政区内出现政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱”。特区政府作为维护社会治安的第一责任人,可以做出事实判断,但最终判断权在于全国人大常委会。该条体现了对特别行政区政府判断权的尊重,也包括着对全国人大常委会的决定权的尊重。“不能控制”一般指危及国家安全或统一的事实达到相当严重的程度,如不采取包括紧急状态等紧急措施,无法有效地维护国家核心利益。

2.中央人民政府发布命令在特区实施全国性法律

在紧急状态下,中央人民政府可发布命令将全国性法律在特别行政区实施。至于将哪些全国性法律在特别行政区实施,由中央人民政府根据具体情况判断。

宪法第85条规定,中华人民共和国国务院,即中央人民政府,是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关。宪法第89条规定的国务院职权有“发布决定和命令”。宪法上的中央人民政府就是国务院。特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。“直辖于”意味着特别行政区作为地方行政区域,受中央人民政府的统一领导,对中央人民政府具有从属性。

据统计,在基本法文本上,涉及“中央人民政府”一词的有关条款共有34条(款)(含附件一第一条)。在这些条款中,《基本法》不仅明确了中央人民政府与香港特别行政区的总体关系,也明确了中央人民政府负责管理或决定特别行政区的有关事务、中央人民政府批准、许可及备案事项、中央人民政府授权事项、中央人民政府协助或授权事项,以及中央人民政府依照《基本法》不在特别行政区行使部分权力的领域。关于明确中央人民政府与香港特别行政区的总体关系:香港特别行政区直辖于中央人民政府(《基本法》第12条);行政长官对中央人民政府负责(《基本法》第43条第2款)。关于中央人民政府负责管理或决定的特别行政区的有关事务:负责管理外交事务(第13条第1款);负责管理国防事务(第14条);任命行政长官和特区政府主要官员(第15条、第45条第1款、附件一第一条);就香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,向行政长官发出证明书(第19条);任免由行政长官报请任命或建议免除职务的特区政府主要官员(第48条第5项)以及就基本法规定的有关事务向行政长官发出指令等。基于中央人民政府的宪法地位,在特区进入紧急状态时,由中央人民政府发布命令将全国性法律在特区实施是必要的,符合宪法和“一国两制”的基本要求。

在特别行政区进入紧急状态下,中央人民政府实施全国性法律的具体范围基本法并没有规定。从学理解释的角度看,基于紧急状态而实施全国性法律,中央人民政府选择实施的全国性法律应该是与国家主权、统一与安全相关的法律,具体全国性法律的类型与范围由中央人民政府根据实施紧急状态的实际需要与情况而判断。


四、结语


基本法第18条是具有综合性和弹性的规范体系,承载着全国性法律与特别行政区法律的调适机能,体现中央与特别行政区在法律秩序中的良性互动关系,集中反映了“一国两制”的宪法功能。香港回归22年来取得的成就是有目共睹的,但基本法的实践中也出现了值得关注的问题,包括一些新问题与争论。尽管规范与现实出现了冲突,但在基本法的框架内规范冲突得到了合理调整,特别是基本法第18条发挥了重要的协调功能,既通过增减全国性法律,维护国家核心利益,又发挥丰富特别行政区法律秩序的补强功能,使“一国两制”伟大事业在法治轨道上健康发展。当然,对基本法第18条实施过程中出现的新问题,我们需要根据实践,不断完善相关程序,确保基本法第18条的正确实施。

在未来的基本法实践的发展中,对基本法第18条的一些内容做解释也是必要的。如基本法第18条中的“全国性法律”、“当地公布”、“其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律”、“动乱”等词语是相对抽象的,有必要根据实践做出解释。通过释法,及时回应香港社会的关切,进一步补强相关决定的内容,及时消除争议



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