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李忠夏:合宪性审查制度的中国道路与功能展开

​李忠夏| 时间: 2019-11-27 10:54:57 | 文章来源: 《法学研究》2019年第6期

李忠夏:合宪性审查制度的中国道路与功能展开

李忠夏

(东大学法学院教授)

摘要:作为宪法上的重大制度,合宪性审查既是一项法律安排也是一项政治安排,既具有法律方面的功能又具有政治方面的功能。中国需立足自身的政治结构和国家权力运行体制,探索发展合宪性审查的中国道路。在“八二宪法”确立的国家权力运行结构中,民主集中制、议行关系、合宪性审查三者之间相互依存、环环相扣。合宪性审查制度应以维系议行关系的平衡为功能定向,围绕效率与约束的双重目标,在政治层面和法律层面发挥双重功能。政治性的合宪性审查主要从党政关系、权力结构和民主运行的角度进行,规范和保障人民民主的实现;法律性的合宪性审查,主要涉及法院在审理个案遇到合宪性疑问时应如何处理的问题。合宪性审查的政治功能决定了,法律性的合宪性审查应改变当前多元多轨的立法审查现状,转向全国人大及其常委会与最高人民法院相衔接的二元双轨机制。

关键词:议行关系;议行合一;功能适当;民主集中制;合宪性审查

中共十九大报告明确提出,要“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”,这意味着合宪性审查制度的建设被正式提上中国的政治议程。合宪性审查制度建设,离不开对其制度功能的设计和探讨。十九大召开以来,学界对此已给予较多关注。现有研究大多聚焦合宪性审查制度的法律功能。以近期代表性成果为例,这些研究或以立法法为基础,讨论合宪性、合法性、适当性审查的类型化构建,或阐释分析备案审查与合宪性审查的关系,或争论合宪性审查究竟应以事前的法律草案审查为主还是以事后的抽象规范审查为主,或讨论全国人大宪法和法律委员会的功能如何发挥,等等。这些研究,无疑为合宪性审查制度的建设提供了必要的理论基础和有益的智识贡献。

不过,作为中国宪法上的一项重大制度,合宪性审查不仅是一项法律安排也是一项政治安排,既具有法律方面的功能又具有政治方面的功能。作为一项政治安排,合宪性审查权力需要内嵌于“八二宪法”所确立的国家权力结构中,构成中国政治体制和国家权力结构的一个基本环节。合宪性审查制度要与既有政治制度安排相协调,并通过对既有制度安排的影响,填补因社会发展、政治系统功能变迁形成的国家权力配置方面的缝隙,完善国家权力运行的宪法秩序。在中国特色社会主义宪法秩序的语境中,合宪性审查制度的政治功能是其法律功能实现的前提和基础,脱离政治功能孤立地探讨法律功能,既无法理解中国合宪性审查制度的独特性,也很难为合宪性审查制度的建设提供有效的理论指导。有鉴于此,本文尝试在合宪性审查制度的宪制背景下发掘其在国家权力运行体制中的政治功能。在此基础上,进一步讨论其政治功能和法律功能的实现问题。

一、合宪性审查的宪制背景:民主集中制下的权力结构

在“八二宪法”的规范结构中,民主集中制是中国特色社会主义政治制度的根本原则,也是国家权力运行和配置的根本原则,延伸适用于所有国家机构。宪法第3条第1款规定,中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则,第2—4款规定了民主集中制展开的三个场域:全国人民代表大会和地方各级人民代表大会、国家机构、中央与地方关系。从这一意义上讲,民主集中制是将人民、全国人大、国家机构三者关联到一起的重要线索,构成了中国合宪性审查制度展开的宪制背景。

(一)理解民主集中制的政治社会学视角

“民主集中制”最早由列宁提出,在实践中逐渐发展。其最初主要指向联邦制和单一制的国家结构原则,后来演变为辐射党内以及整个国家机构权力配置的组织原则。从其语词结构、制度源起以及设立目的看,民主集中制想要实现的,是“在民主基础上的集中,在集中指导下的民主”,民主集中制有其自身相对固定的内涵。民主是为了形成正确的意见,集中则是为了在民主决策的框架下更好地执行并塑造更加强有力的政府,但这种强大必须建立在民主的基础之上。“当人民要求的政策一经通过民意机关而交付于自己选举的政府的时候,即由政府去执行,只要执行时不违背曾经民意通过的方针,其执行必能顺利无阻。这就是集中制的意义。只有采取民主集中制,政府的力量才能特别强大。”因此,民主集中要同绝对集中区分开来。从规范文本来看,中华人民共和国成立以来的历部宪法都对民主集中制作出了规定。宪法虽历经三次全面修改,议行双层结构(全国人大/全国人大常委会及由其产生的其他国家机关)的权力分配体制并未发生根本变化,有关民主集中制的规定在形式上也没有多大改变,只是更加明晰了。但就内涵而言,民主集中制却发生了实实在在的改变,这种变化同“八二宪法”以来国家权力运行结构的变迁息息相关。要深刻理解这种变迁及其内在机理,有必要引入政治社会学的视角。一方面,“八二宪法”以来的宪法变迁与社会系统所描述的功能分化图景存在一定的契合。在社会功能分化的基础上,政治也根据自身功能限定了更为集中的事务领域,不再将政治的标准辐射到全社会领域,这反过来影响了政治系统内部的国家权力配置。另一方面,随着政治领域的功能限定,政治系统的运行模式也要做出相应调整,其内部发生了“政”与“治”的分化,二者各自承担特定的功能,并与人民形成内在联系,从而形成政、治、民的三重结构。可以说,“八二宪法”以来国家权力运行结构的变迁,与政、治、民三者之间关系的变迁具有紧密关联,需要从这三者关系的视角透视民主集中制的规范内涵。现代民主社会中,为应对社会复杂性的提升,政、治、民三者应当有所界分,并各自承担不可替代的功能,形成一种分化、依存和制约的结构。在一个功能分化的、按多元标准运行的复杂社会中,政治系统的目标是,通过组织机制的合理设置,不再将一元化标准强行植入社会领域,同时又要保证政治系统沿着特定的政治方向运行,充分回应社会中不断涌现的新问题,并有足够能力作出“有约束力的政治决断”。这其实就是“既保障民主、又保证集中”。政治系统需要保持“对可能性的开放态势”,更加及时地获取多样化的信息,以使政治决定能够在充分的可选择空间内,及时应对经济、科学、环境、道德、文化等领域的高度复杂性。在这一背景下,政、治、民三者既独立运行并承担、实现着各自功能,又能在动态中保持紧密联系,共同服务于政治系统目标的实现。“政”是狭义之政治。狭义的政治仅限于政党政治,是民主运行的基础,其任务是确定政治方向,为行政决定设定前提,其过程表现为政治意志统一的过程。“治”则是一套专业化的科层体系。广义的“治”包括立法、行政等国家权力活动,它能够专业化地应对社会复杂情势。诸如安全、经济、民生、环境、科技等领域存在或出现的问题,都需要通过“治”的运作加以解决。在“政”与“治”的关系中,前者可以为技术化的科层体制指明政治方向,但又不直接介入“治”的事务领域,主要通过特定的监督机制对“治”发挥影响。“治”作为专业化的科层运行机制,能够更加高效精准地回应社会环境中诸如金融、科技、互联网、食品安全等领域的问题,并将相关信息反馈给“政”,促使其对政治决策进行反思和改进。“民”作为政治权力的来源和基础,不能等同于权力本身。人民既不直接行使权力,也不直接介入“政”与“治”的事务,而是通过“代表”“选举”“程序”等要素同“政”与“治”产生结构上的关联。例如,“民”可以通过民意表达等渠道对政治决定或行政决定产生间接的刺激和影响。接收到民意信号的“政”与“治”,再通过各自的法定程序对民意作出反应。从这一意义上讲,“民”乃是政党政治的动力所在。总之,政、治、民三者在分化、依赖的基础上形成了政治系统内部的子系统,共同维系着政治系统的运行。这三者之间关系演变的趋势,可从中华人民共和国成立以来因社会复杂性提升而导致的国家权力运行实践的变迁中加以透视。在此基础上,也能更加清晰地提炼出民主集中制的规范内涵及其变迁轨迹。

(二)民主集中制规范内涵的变迁

“政”与“治”的区分改变了整个政治系统的结构以及权力的分配方式,对于现代社会具有重要的革新意义。就中国而言,民主集中制的运行同样涉及政、治、民三重结构的关系。这三者关系的不同,构成了“民主”运行机制的不同以及“集中”在实现形式、程度与范围上的差异。中华人民共和国成立之时,建立在当时政治情势基础上的政治目的是国家稳定、统一、富强,这决定了民主集中制要更加朝向“集中”的方向发展,从而建立起理想化的“议行合一”的民主集中结构,强调代议、执行的高度同质化,而非议行之间的区分与制约。在实践中,某种程度上甚至出现了人民、代议、执行三者不分的情况,表现为绕开专业化的科层体制,通过群众运动直接实现政治目的,导致“政”“民”界限不分,打破了宪法所确立的国家权力配置结构。当时,为配合国家战略,快速实现社会改造和国家富强,围绕公有制及其配套的计划经济模式,国家权力扩张并渗入到全社会领域的方方面面,对科层体制提出了极高要求。具体而言,既要求权力覆盖范围广泛且组织规模庞大,又要求权力的执行力具有高度组织性和统一性。由于常规的科层体制难以满足上述要求,为实现政治目标,只能突破常规,展开“运动式治理”。在当时,为追求社会高度同质化的目标,运动式治理不得不取代常规的科层体制。职业化、专业化的科层体制高度依赖于运动式的政治过程,不仅“政”与“治”的内在区分未能实现,“治”还被迫从属于“政”。人民也时常伴随政治运动直接出场,民众不是通过制度化的程序去影响“政”,而是与“政”相混同。总之,在政、治、民三重结构中,“政”被高度强化,“集中”得到空前提高,过度的“集中”甚至脱离了“民主”的轨道。改革开放后,经过一系列的宪法修改,“八二宪法”形成了“中国特色社会主义”“公私二元”的宪法结构。“私人利益”的融入引发了一系列制度转型,经济事务、法律事务等开始朝向独立化和专业化的方向发展。相应地,经济系统和法律系统等社会子系统,都获得了独立于政治系统的特殊性,并根据自身的特性、逻辑和符码各自展开。从计划经济到市场经济的转变,意味着国家权力运行结构的根本改变。随着经济系统的分出,为适应由此产生的经济治理的需要,以及进一步产生的多元社会治理的需要,政治系统也随之调整,运动式治理逐渐让位于日常的行政治理体制。这种日常的行政体制中,决策具备技术性和专业性更强、可预测性更高的特点,于是“治”逐渐从狭义的“政”中分化出来,在政治系统中形成了“政”与“治”的分离。“政”所发生的变迁表现为大规模的群众运动逐渐退场,政党政治的展开更加具有常规性,也更依赖制度化的程序。另外,为应对复杂的专业事务,专业化、常规化的科层体制,即“治”的系统开始独立。其一方面具有很强的独立性,在处理日常事务时不直接屈从于政治过程;另一方面,在科层制中,当“治”的结构遇到重大问题,又需受到政治过程设定的政治方向的制约。与此相应,国家权力配置也围绕这一制度转型进行了调适。比如,由于法律系统独立性的加强,立法权得到扩张;行政权受到限缩,不再随意干预经济领域,宏观调控权力的行使受到了节制。当然,由于社会复杂性的提升以及各类新兴事物的出现,行政权也要在某种程度上获得强化,但这种强化往往是在其自身专业领域内实现的。此外,随着法律系统的逐渐分出,司法权也相应地得到加强,并使政法适度分开。整体来看,改革开放以来,在宪法修改的基础上,国家权力的运行和配置相应发生了变迁。在理解和把握民主集中制规范内涵时,要更加强调民主的制度化以及“民主与集中相结合”,强调“民”与“政”的适度分化以及“政”与“治”的功能区分。政、治、民三个内部系统的分化,满足了社会复杂性不断提升的需要。保持三者的适度分化,保证三者的功能界分与实现,是保障现代社会政治系统功能展开的重要基石。只有如此,民主才能通过制度化的程序将多样化的社会需求反映到政治层面,政治系统也才能具备迅速、充分回应社会需求的专业能力,真正做到“民主”与“集中”相结合。改革开放进入到新时代,社会领域进一步分化,社会主要矛盾从人民日益增长的物质文化需要与落后的社会生产力之间的矛盾,转变为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。这意味着,因经济领域和社会领域高度自治引发的各种负面效应开始显现,需要在私人自治的基础上适度强化国家干预。社会由此衍生出新的复杂性,主要表现为社会福利需求和社会保障需求日益增多,需要增加公共管理机构与之配套,在不加重政府财政负担的基础上确保公共服务的高效供给;新的金融风险、环境风险、科技风险、互联网和大数据风险不断出现,需要分工精细、专业精深的专门机构予以应对。诸如此类的新形势,要求相应的公共行政部门保持组织架构上的稳定性以及政策层面的持续性和连续性。同时,行政权力的触角有必要向未曾涉及的领域不断延伸和扩展,为追求效率之目的,甚至需在某种程度上突破传统法治国的束缚。如韦伯所见,行政任务的强度和质的发展更加有力地推动了科层化进程。在此背景下,政、治、民的关系在分立的基础上,又呈现新的态势。为应对新的复杂情势,三者的依存度开始提升。具体而言,“政”的一面将适度得到加强。“中国共产党领导”被写入宪法条文,正是为了顺应新时代背景下加强“政”的需要。同时,“政”与“民”之间通过程序建立起来的结构耦合机制需要进一步提升,以确保民众意见能够反映到政治决策层面。在日益紧迫的时间压力下,“治”的专业化应进一步得到强化,但为确保“治”能作出行之有效的决定,还需采取措施防止权力滥用。总之,要在民主的基础上有效实现“集中”,政、治、民三者不能仅仅满足于分化,还需要进一步加强联系与沟通,以使“民主”和“集中”同时实现。

(三)民主集中制下的议行关系

新的社会情势下,政、治、民三重结构的关系变化需要在国家权力配置方面获得体现,具体反映到宪法所规定的议行双层结构中。在宪法上的国家权力配置层面,政、治、民的三重关系反映为“人民—中国共产党/全国人大—国家机构”三位一体的结构体系。民意、政治决断、科层体制三者各自在独立的空间内运作,互不侵扰又互相依赖,保持着良好的平衡。从政治社会学的角度来看,这一结构是当今中国政治稳定的重要前提。这三者的内在关系,构成了政治系统的内部组织制约,一方面可以通过组织约束防止政治系统的内在扩张,将政治系统限定在特定的政治事务领域,另一方面又能使政治系统及时回应社会日益涌现的各种新问题,并在特定的政治前提下,作出有约束力的决断。“八二宪法”以来,中国国家权力配置的总框架并未发生实质变化,仍然是“全国人大/常委会之下各国家机关分工、配合和制约”的模式。然而,随着改革开放以来社会的转型和整体变迁,“八二宪法”内置的国家权力结构已悄然发生了“宪法/政治状态”的改变。首先,“八二宪法”的权力决断机制,即确立国家根本政治决断的机制,是通过“中国共产党—全国人大/全国人大常委会”的二元结构塑造的。其次,“八二宪法”的权力运行机制属于技术化的权力分工和制约,这一维度主要通过立法、行政、司法、监察等国家权力之间的关系来界定。在这个二元维度的分层结构中,第一个层面涉及“政”的内部构造以及“政”与“民”的关系,第二个层面涉及国家机构之间的关系,并因为建立了制度化的“行—政”结构,从而形成了“政”与“治”的内在区分。此即“八二宪法”中的议行双层结构:“中国共产党—全国人民代表大会”的政治决断维度,属于“议”的层面,立法、行政、司法、监察维度的国家权力则属于“行”的层面。这一议行结构的特征不能简单地用合一、分开或者融合来概括。首先,这两个维度的权力结构显然并未合一。其次,议行结构涉及的是两个层面的权力结构,而非平行层面上的权力分开,权力分开只能限于第二维度中的国家权力分工,并仅在这一层面,可适用“功能适当”原则。“议行融合”的说法可能更为贴切,但“融合”一词的表意并不清晰,融合的程度和范围也难以确定。议行双层结构的特征、议与行在功能上的区分及其相互依存的关系,只能置于政、治、民这三重结构中才能理解。首先,议行之间互相区分、功能有别。前者更注重发掘民意,并以民意为基础,通过特定程序作出政治决定,把握政治方向。后者则是在政治方向的框架中进行技术化治理。其次,议行之间相互影响、相互合作,科层制带有技术化、专业性和政治中立的特点,需要通过民主政治过程为其设定政治方向,并通过特定方式对其加以限制。比如,通过人事关联、党委在政府机构中的设置、党政合署办公等机制安排,将党的决定转换为国家意志,为治权结构的运作设定前提。再次,在议行二元结构中,后者也能够对前者产生影响。政治决定作出过程中可能出现专业知识不足或信息不对称等问题,此时,专业化的治理机制可以对政权结构提供反馈。最后,二者都离不开民众这一系统的支撑,只有与民众产生关联,议行二元结构才能获得源源不断的民主动力,纠错机制才能行之有效。

二、合宪性审查的功能定位:维系议行二元结构的平衡

国家权力既要在政治民主过程设定的政治方向中运行,又内在地建立起了分工体系,从而实现民主运行、专业行政、政治集中三者的平衡建构,以最大限度地实现政治系统的功能,满足民主集中制的要求。政治系统因应社会复杂性的要求而产生的功能定位,构成了“议行双层结构”的规范目标,也为合宪性审查的功能展开设定了方向。

(一)议行双层结构的规范目标

社会复杂性的提升对于政治系统的能力提出了相应要求。政治系统亟需在传统代表制的基础上,建立起应对复杂社会问题的反思机制,强化民众与政权之间的程序通道,将公共意见与“政治决定的前提”紧密联系在一起,实现政治系统的功能——“作出有约束力的政治决断”。如果说传统上权力分立的主要目的在于制约权力和保障自由,今天的国家权力配置则需要在此基础上更进一步。在此背景下,就产生了两种需求:保障政治系统功能的展开,以作出有约束力的政治决断;规训政治系统以防止政治系统扩张。彭真在总结“八二宪法”有关国家权力分配的诸原则时指出,国家机构的诸多规定应遵循三项原则:“第一,使全体人民能够更好地行使国家权力;第二,使国家机关能够更有效地领导和组织社会主义建设事业;第三,使各个国家机关更好地分工合作、相互配合。”对此,张翔和王旭分别进行了解读,王旭将之归纳为“民主制约原理”“机构效能原理”“机构耦合原则”。张翔认为这段话要表达的核心是“国家权力行使要有效能”这一原理,进而与国家权力配置的“正确性”问题联系在一起。两位学者的上述归纳,无疑看到了政治系统功能取向中的政治效率面向,但政治效率需置于社会系统功能分化背景下的政治系统功能定位中方能更好展现。否则,无论是“效率”还是“正确性”,都难以找到界定标准。在彭真总结的三项原则中,第一个子原则确立的不仅仅是民主制约原理,也有狭义政治维度上的民主实现和政治过程的原理,其中提到的“人民更好地行使国家权力”至少包括两方面要求:(1)民主过程最大程度的实现;(2)有效率地作出有约束力的政治决定。在这个维度中,主要涉及“中国共产党—全国人民代表大会”的党政结构。一方面是“中国共产党”的政党代表结构,有学者将其称为来自人民的“委托专政”,这种民主建构主要通过党群之间的、制度化的和非制度化的各种联系(比如群众路线等)形成;另一方面是中国共产党与全国人大之间的关联,党的意志与国家意志之间的衔接,涉及党政之间的关系问题。关于这二者的关系,习近平曾有明确论述,即“通过人民代表大会制度,保证党的路线方针政策和决策部署在国家工作中得到全面贯彻和有效执行。……善于使党的主张通过法定程序成为国家意志,善于使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关的领导人员,善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导,善于运用民主集中制原则维护党和国家权威、维护全党全国团结统一”。这也意味着,中国共产党通过民主过程所作的政治决定,需要经过法定程序转换为国家意志,即通过人民代表大会制度将党的意志上升为国家意志,以此实现党政之间的联系。第二、三个子原则涉及国家机关的权力运行和权力配置的原理,属于治权维度中的国家权力分配原理。这两个原则要求:(1)国家机关要更有效地领导和组织社会主义建设事业。为适应时代的发展,国家机关要发展出专业化的科层体制。(2)在这个维度中,国家机关相互之间要形成分工、配合和制约的机制,即立法、行政、司法、监察等权力的分工与制约。因此,作为厘清国家机构分工维度的“功能适当”原则只能停留在这个层面。总之,“八二宪法”建立起的议行结构,某种程度上与政治社会学上政治系统的内在分化相吻合。这种分化与耦合的议行结构,正体现了民主集中制原则的要求:建立既民主又集中、既追求效率又注重制约的国家权力运行机制。同时,其也符合国家治理体系与治理能力现代化的要求,能够最大限度地实现政治系统在现代社会的功能。

(二)合宪性审查的功能分析

作为国家权力运行重要环节的合宪性审查也应嵌入到议行双层结构中去:一方面,合宪性审查功能的展开需要以我国独特的议行结构为前提;另一方面,合宪性审查又要起到维系议行结构平衡的作用。宪法文本对于议行关系的规定毕竟是静态的。历史实践表明,议行之间的关系经常遭到扭曲,二者之间的平衡经常被打破。例如,中华人民共和国成立之初,政、治、民三者之间的平衡结构并不存在。即使是1982年宪法通过后,议行关系处于相对平衡状态,但党政之间的关系、国家机构之间的权限分工、立法的合宪性等方面一直存在诸多亟待解决的难题。为维持议行关系之平衡,就需要一种制度安排,合宪性审查制度恰好可以起到这种作用。合宪性审查的权力保留给全国人民代表大会宪法和法律委员会这一制度事实表明,合宪性审查是位于“议—政”这一维度的。合宪性审查扩展和加强了全国人大作为最高国家权力机关的属性,不能仅从立法机关的属性中去理解合宪性审查。要准确把握合宪性审查的功能定位,首先需要对置身于议行结构中的全国人大及其常委会的宪法属性进行分析。在规范层面,全国人民代表大会具有双重的主体地位,即最高国家权力机关和国家立法机关。基于这一双重属性,全国人大同时处于“政”与“治”两个系统,作为最高国家权力机关的全国人大处于“政”的维度,作为立法机关,则处于“治”的维度。这也使全国人大作为最高国家权力机关和国家立法机关的双重地位变得更为清晰。其一,全国人大作为最高国家权力机关,具有连接党的领导和国家权力的桥梁作用,使党的意志转换为国家意志,并对由它产生的国家机构进行监督。鉴于应对社会复杂性的功能划分的要求,此处的监督只能通过汇报工作、人事任免、人大代表的质询等非直接介入相关机构工作的方式来进行,这里的“最高性”也就不是直接命令式的工作领导,而是通过间接的监督方式来体现。其二,全国人大和全国人大常委会作为国家立法机关又存在于“治”的维度中。虽然“八二宪法”在制定时就已考虑要“扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织”,并且全国人大常委会在事实上也有所扩权,大量的立法事项由全国人大常委会而非全国人大承担,但这并未使全国人大和全国人大常委会变为分处不同维度的两个机构,全国人大仍然承担着相应的立法工作。在这个维度中,全国人大和全国人大常委会的权限也被明确限定,并与其他国家机关形成了权力分工。其三,作为最高国家权力机关的全国人大并非是全权的,全国人大的最高性体现在拥有终局的监督权。虽然由其产生的国家权力机关要以不同方式接受全国人大的监督,但不意味全国人大可以直接介入其他国家权力的运行。原因在于,以处于治权维度的国家机构为基础构成的科层制,只有建立起适当的分工,才能构建起专业化的科层体制,并适应现代社会的复杂性。全国人大及其常委会的双重属性,使其成为连接议行结构的纽带。由于合宪性审查权是保留给全国人大及其常委会的,合宪性审查的功能展开也需从这一前提出发,处理好议行之间的关系,维系议行之间的平衡。考虑到政、治、民三者的关系,位于政治结构中的合宪性审查需处理四重关系:(1)“议—政”维度中的党政关系,即通过特定的程序实现政党意志向国家意志的转换;(2)“行—政”维度中国家机构相互之间的关系,即权限争议问题;(3)“议—行”两个维度之间的关系,即针对立法权的规范审查以及针对行政、监察等权力的合宪性审查;(4)议行作为整体的政治权力结构与民众之间的关系,涉及基本权利审查。合宪性审查需要在这之间保持平衡,从而最大程度实现政治系统的功能,即效率与约束的双重实现。与此呼应,处于“议—行”关系维度的合宪性审查,需同时在政治层面和法律层面展开。由于政治系统和法律系统的运行逻辑不同,合宪性审查双重功能的实现具体表现为:(1)在政治系统中,发挥服务人民民主、理顺政治系统运行、实现程序保障、解决权限争议等作用,从而确保政治系统功能的最大化实现,即在民主基础上有效率地作出有约束力的政治决断;(2)在法律系统中,需遵循法律的逻辑,对立法加以审查,对个体基本权利给予保障,以及藉由对基本权利的保护间接促进人民民主。

三、合宪性审查制度的双重功能及其具体展开

合宪性审查制度在政治层面和法律层面的双重功能,需要依托具体制度才能展开,也需要结合中国特殊的政治体制、法律体制以及宪法文本中的相关规定具体讨论。

(一)政治层面的合宪性审查

在政治维度中,合宪性审查应维系政治民主过程设定的政治方向,发挥服务政治民主过程和规范政治决定的双重功能。一方面,合宪性审查应有助于政治民主的实现,保证政治意志形成过程的民主性以及政治决定能够获得贯彻;另一方面,政治民主过程本身包含但不限于代议制民主过程,合宪性审查不仅应对代议制民主(立法决定)加以规范,也应对广义上的政治决定加以规范。首先,合宪性审查可以将通过政治民主过程作出的政治决定,通过合宪性确认的方式转换为法律决定,将政治意志贯彻到法律体系当中,从而服务于“人民民主”。在这一维度中,合宪性审查对人民民主的服务与确认,主要通过三种方式实现:其一,保障政治意志形成过程中的参与权。在政治意志的形成过程中,尽管政党与群众之间的联系属于政党内部民主过程,相关程序大多是非制度化的,但有必要通过确认和保障基本权利,使来自最广泛群众的多元价值表达能以公开方式呈现,并获得政党的倾听。其二,规范政治意志形成的过程,为之设定宪法边界。虽然政党意志的形成属于政党内部事务,宪法仍然为之设定了秩序框架,政党意志的形成不能逾越宪法秩序,运动型治理模式因而受到限制。其三,对政党意志的合宪性确认。在我国的议政体制中,政党意志与国家意志存在紧密的内在联系,政党意志的形成和贯彻是“议—政”维度的核心问题,从政党意志转换为国家意志的过程需交由合宪性审查机关加以确认。相关审查涉及两方面内容:(1)要审查立法在内容上是否符合政党意志。对此,政党意志需与宪法秩序相结合,通过将政党意志纳入考量的宪法文本对相关立法内容进行审查。这在物权法的审议过程中体现得非常明显。物权法所设定的财产平等保护原则是否与政党意志以及宪法所确立的社会主义制度相吻合,一度成为学者争议的焦点。(2)要通过合宪性解释的方式使立法符合政党意志。立法往往存在解释空间,在对立法中的相关条款进行合宪性解释时,应选择合乎政党意志的方案。当然,对政党意志的确认和探查应限定在必要范围内,即只有当立法内容本身涉及重大政治争议或意识形态分歧时才能适用,否则就只应在宪法的规范框架内进行审查和解释。其次,对政治民主过程的决定(包括立法)加以限定和规范。无论是制度化的立法还是非制度化的民意发现,民主过程总会出现偏离公意或异化的情况,也总有一些群体无法在政治意志形成过程中充分表达自己的利益诉求,此种情形构成合宪性审查之必要。需受到合宪性审查的对象包括:(1)立法程序,如全国人大与全国人大常委会之间的立法分工;(2)立法对权利义务的分配;(3)政治决定,如全国人大或全国人大常委会的决议;(4)政党意志的形成过程是否符合法定程序;(5)政党运行的内部纪律是否与宪法上基本权利的要求相符,等等。最后,由全国人大/全国人大常委会行使的合宪性审查权,同样会对从属于“行—政”维度中的权限争议,即国家权力之间的分工以及中央与地方之间的关系产生影响。当具有分工属性的国家机构之间产生权限争议时,可以通过合宪性审查加以确认。在中国,权限争议是具有高度政治性的问题,无论是横向的权限分工还是纵向的中央与地方关系问题,大多都是通过内部的政治调控机制解决的,很难进入正式的法律程序。相较而言,由于宪法对于横向的权限分工规定较为详细,权限边界较为清晰,横向的权限分工更容易成为宪法审查的对象。中央与地方之间的关系则因宪法规定太过笼统,很难通过宪法审查的方式加以明确。

(二)法律系统中的合宪性审查

我国的合宪性审查权由处于政治系统的全国人大及其常委会行使,但这并不妨碍合宪性审查出现于法律系统中。当全国人大及其常委会对立法、行政等国家公权力的行使进行审查时,必须借助合宪或违宪的符码来运行,而不能直接将经济、道德等其他类型的符码作为判断标准。处于法律系统中的合宪性审查,需要适度隔离来自政治的直接影响,严格按照法律系统的标准运行。在合宪性审查的诸项功能中,规范审查和宪法诉愿是最典型的处在法律系统之内的功能。在我国,由于全国人大及其常委会不是司法机构,受理基本权利案件的宪法诉愿无法纳入我国合宪性审查的功能范围,但全国人大及其常委会可以通过与最高人民法院建立规范审查的衔接机制,从而对个案产生间接影响。规范审查是我国法律系统中的合宪性审查的焦点。当前,在规范审查领域,主要存在以下两点问题需要厘清。1.法律草案/法律的合宪性审查法律系统中的合宪性审查面临的最大问题在于,对于法律的合宪性审查能否以及如何展开,这涉及立法权与最高国家权力之间的内在张力,即议行之间的关系。对于法律合宪性审查的讨论,可从对法律草案的审查和对已通过的法律的审查两方面进行。对法律草案的审查属于事前审查。在法国和德国,对于法律的事前审查主要发生在国会通过法律之后、法律生效之前这一阶段。法律通过之前的阶段属于议会通过民主程序对法律草案进行论证的阶段,合宪性审查机构若在此时介入,或有过度介入民主过程之嫌。但在我国,全国人大及其常委会既是立法机关又是审查机关,在审议法律草案阶段就开启合宪性自审并无问题。并且,从逻辑上来说,也只有在这个阶段进行审查,才有可能避免全国人大或全国人大常委会刚刚表决通过某部法律,马上又要启动对该项法律的合宪性审查这一矛盾现象的出现。在法律的事后审查方面,立法法第97条规定,“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”,但未反向规定全国人大常委会可以撤销全国人大制定的基本法律,由此为全国人大常委会审查全国人大立法造成了困难。要解决这一问题,需要回到议行结构和全国人大及其常委会的双重属性中才能理解。立法是民主过程的体现,合宪性审查是对代议制民主的纠正。立法处于“治”的维度,合宪性审查则处于“政”的维度,是最高国家权力的体现。对立法草案的合宪性审查固然重要,也确属中国特色,但对立法草案的合宪性检验本质上仍属民主立法的范畴,是代议制民主过程的一环,其没有进入到合宪性审查的核心任务领域。尽管全国人大或其常委会作为立法机关,在对自己所立之法进行合宪性审查时,会遭遇“自己审查自己”的悖论,但如果将时间因素考虑在内,立法随时代的发展极有可能出现原本合宪、如今却不合宪的情况,这恰为合宪性审查的开展留有余地。因而,从宪法第57条关于全国人大最高国家权力机关地位的规定出发,不难推断出,无论是全国人大制定的法律还是全国人大常委会通过的立法,都应受到衍生自“最高国家权力”的合宪性审查权的监督。2.合宪性审查机制以及人大与法院之间的联动机制立法法第96条、第97条、第99条确立了立法审查的二元机制:主动进行“改变和撤销”的机制和依申请被动审查的机制。这个二元机制不能完全覆盖合宪性审查的任务领域。此外,第96条、第97条所规定的“改变与撤销”的权限以及受理机关与第99条所规定的审查权限和受理机关,并不统一。有权做出改变与撤销决定的主体是分散的、多元多轨的,而被动审查的机构只能是全国人大常委会。在第96条规定的可以“改变和撤销”的法定情形中并不包括违宪的情形。第97条却规定,在对全国人大常委会制定的法律及之下的规范性法律文件进行审查时,某些情况需要考量是否合宪的问题。第99条确立的被动审查机制虽然明显包含了违宪情形,却未将法律违宪的情形纳入其中。如果将合宪性审查权建立在第96条、第97条的基础上,就无法将全国人大制定的基本法律纳入审查范围。“不适当”能否等同于“违宪”也难以确定。并且,多元多轨的审查模式下,不同审查主体对宪法的理解可能严重不统一,以致损及宪法权威。如果将合宪性审查权建立在第99条的基础上,虽然合宪性审查权被专属保留给全国人大常委会,但该条并未规定对基本法律和法律的合宪性审查。此外,第99条第3款关于主动“备案审查”的规定,显然也无法完全取代合宪性审查的功能。立法法规定中的上述缺漏决定了,合宪性审查不能局限于立法法所确立的立法审查体制,而应有所超越。无论是从合宪性审查制度自身的属性,还是从我国立法法的规定来看,合宪性审查权都应在政治结构中专属保留给全国人大和全国人大常委会,而不应像立法审查一样出现多元多轨的情况。也就是说,当立法法规定的相关主体发现相关规范文件存在违宪之虞,应直接提请全国人大常委会进行审查或给出宪法解释,防止不同机构对于宪法的理解发生不一致或出现偏差。这也意味着,立法法第99条的规定可以作为合宪性审查的规范基础,但需将审查对象扩展到全国人大及其常委会制定的法律。在政治体制之内全国人大及其常委会拥有专属管辖权,意味着法院在遇到合宪性审查案件时,没有处理权限,必须移交全国人大或全国人大常委会处理。但法院和全国人大、全国人大常委会之间可以建立起个案审查的联动机制。在法院需要处理的案件中,有许多个案直接涉及公民的基本权利。法官在作出裁判时,有必要考量宪法规定并权衡基本权利的价值,以免造成法律体系的割裂。透过与公民基本权利直接相关的个案,能够更容易地发现当前法律制度规定与宪法规范的不一致之处,这正是个案审查相较于抽象审查的优势所在。虽然全国人大或全国人大常委会的合宪性审查只能是抽象审查,但法院在个案审判过程中,若发现相关法律文件有违宪之嫌,完全可以暂停审理并提请全国人大常委会启动合宪性审查。法国便有类似的做法。传统上,法国的宪法委员会审查是一种政治审查。2008年修宪之后,法国改革了合宪性审查制度,建立了“合宪性先决程序”机制。法院若发现相关立法文件可能涉及违宪,可以立即暂停案件审查,并将案件提交至最高行政法院和最高法院进行筛查,以便决定是否向宪法委员会呈交违宪审查的提请。这种二元双轨的合宪性审查机制,目的在于突破合宪性审查的政治属性,尝试与司法渠道建立沟通,形成宪法审查机构“司法权化”的趋势。实际上,我国也有必要建立全国人大常委会与最高法院的联动机制和二元双轨的合宪性审查模式,赋予最高人民法院提请合宪性审查的筛选权和决定权,审查权则仍然归属于全国人大常委会。

(三)合宪性审查的制度落实

合宪性审查具有的政治层面与法律层面的双重功能属性,在“八二宪法”中也可找到对应,即“监督宪法的实施”和“解释宪法”两种制度安排。长期以来,学界并未对这两种制度安排进行严格区分,经常将“宪法解释”“宪法实施”“宪法监督”“合宪性审查”等术语相互混用。宪法第62条第2项关于“监督宪法的实施”的规定以及第67条第1项关于“解释宪法,监督宪法的实施”的规定均表明,上述概念对应着不同的制度安排,在理解和使用时应有区分。“宪法实施”的涵义最为广泛,包括一切贯彻落实宪法的行为。“宪法监督”和“宪法解释”则同属于“合宪性审查”的范畴。从法条规定来看,全国人大只享有宪法监督的权限,全国人大常委会则拥有解释宪法和宪法监督的双重权限。从合宪性审查的双重属性来看,“宪法监督”更适合作为政治性的安排,“宪法解释”更适合作为法律性的安排。具体来说,宪法监督权是全国人大拥有的权力,全国人大常委会监督宪法之权乃派生于全国人大,较全国人大常委会专属的宪法解释权更具有根本性,因而需要强调其政治属性。宪法解释主要涉及类似法律解释的技术性操作,因而适合在法律系统中运作。基于上述分析,可以认为,“八二宪法”中已经蕴含了合宪性审查功能展开的双重制度安排。作为政治性安排的宪法监督,适宜通过全国人大或全国人大常委会针对重要的政治决定进行合宪性审查加以落实;作为法律性安排的宪法解释,应由全国人大常委会结合具体争议,借助法律解释技术展开说理和论证。全国人大和全国人大常委会有必要针对这两种制度安排作出更为细致的规定,即在全国人大宪法和法律委员会、全国人大常委会法制工作委员会相应工作的基础上,对宪法监督和宪法解释的事项进行适度区分。例如,可以将权限争议、党内法规的合宪性审查、政党意志的合宪性确认、全国人大/全国人大常委会决议的合宪性审查、政治民主程序的合宪性确认等纳入宪法监督事项,将由最高人民法院移交的需附带进行合宪性审查的案件纳入宪法解释事项。只有如此,合宪性审查制度才能真正落地并发挥其特有功能。


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