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刘莘、陈悦:行政委托中被委托主体范围的反思与重构

信息来源:《行政法学研究》2018年第2期 发布日期:2018-12-26

【注释】 刘莘,中国政法大学法学院教授;陈悦,中国政法大学法学院博士研究生。

[1]杨海坤、章志远:《行政法学基本论》,中国政法大学出版社2004年版,第105页。

[2]参见邝少明、周映华:《论公务员与政府的法律关系》,载《法学评论》2004年第4期。

[3]关于“委托代理关系”的观点早期也有学者曾进行过相关的论述,如“公民经过一定的法定程序成为公务员后,即基于其所担任的国家行政职务而与国家行政机关之间产生了一种内部行政法律关系,这种内部行政法律关系的内容主要有:首先,这种法律关系是一种内部委托关系。”袁曙宏、方世荣、黎军:《行政法律关系研究》,中国法制出版社1999年版,第70页。

[4][芬]尤西基维斯特:《代理理论框架下的政府与大学关系》,肖念等译,科学出版社2012年版,第8页。

[5][英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第132页。

[6][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2013年版,第283页。

[7][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2013年版,第284-285页。

[8]按照凯尔森的说法,在广义的、形式意义的机关之外,还有一个狭义的机关概念,它不仅限于以承担国家职能为标准,还强调个人在具有特定的法律地位时,才是一个国家的机关,这种国家机关被称之为“官员”(officials)。他的主要特征在于,官员是被任命或被选出执行特定职能;这一职能的执行必须是他主要的或法律上排他性的专业;有权收受来自国家财政的工资。但如议会议员或陪审员,在立法者地位之外,他们还可能是律师、医生等其他专业职能,也并不收受正常的工资,并非官员。因此,并不是所有实际上执行广义国家机关职能的人都有官员的地位。参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2013年版,第285-286页。

[9]我国现有法律规范中,也部分体现了国家与公务员间法律关系的这些特征。如《公务员法》第2条规定:“本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”《国家赔偿法》第5条规定:“行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为”,国家不承担赔偿责任。《国家赔偿法》第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

[10]关保英:《行政法教科书之总论行政法》,中国政法大学出版社2005年版,第215页。

[11]黄娟:《行政委托制度研究》,北京大学出版社2017年版,第64页。

[12]广宇:《民事代理的特征、范围和种类》,载《政治与法律》1986年第5期。

[13]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2015年版,第120页。

[14]陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第91页。

[15]《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第21条:行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。

[16]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2015年版,第119页。

[17]朱维究:《中国行政法概要》,中国人民大学出版社2009年版,第68页。

[18]关保英主编:《行政法与行政诉讼法》,中国政法大学出版社2004年版,第188页。

[19]胡建淼主编:《中国现行行政法律制度》,中国法制出版社2011年版,第42-43页。

[20]关保英:《行政法教科书之总论行政法》,中国政法大学出版社2005年版,第220页。

[21]江利红:《行政法学》,中国政法大学出版社2014年版,第116页。

[22]张树义主编:《行政法学》,北京大学出版社2012年版,第89页。

[23]《全国人民代表大会法律委员会关于修改情况的汇报(2009)》,2009年8月24日颁布。

[24]张树义主编:《行政法学》,北京大学出版社2012年版,第89页。

[25]朱维究、王成栋主编:《一般行政法原理》,高等教育出版社2005年版,第148页。

[26]参见[德]汉斯J沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔:《行政法》(第3卷),高家伟译,商务印书馆2007年版,第390页。[德]哈特穆特毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第584页。

[27]我国现有法律制度中的行政协助是指:“行政主体在实施行政职权过程中,基于本身条件和公务上的需要,其他行政主体配合其实施同一行政行为或共同行政行为的法律制度。”胡建淼主编:《中国现行行政法律制度》,中国法制出版社2011年版,第61页。

[28][德]哈特穆特毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第584页。

[29]张洪波:《辅警的主体定位及规范》,载《法学》2011年第9期。

[30]参见黄娟:《行政委托内涵之重构》,载《政治与法律》2016年第10期。

[31]参见王天华:《行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思》,载《行政法学研究》2008年第4期。

[32]《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第671号)。

[33]参见关保英主编:《行政法与行政诉讼法》,中国政法大学出版社2004年版,第190页。

[34]《行政处罚法》第19条:受委托组织必须符合以下条件:(一)依法成立的管理公共事务的事业组织;(二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

[35] 类似的规定如《城乡规划法》第24条:“城乡规划组织编制机关应当委托具有相应资质等级的单位承担城乡规划的具体编制工作。”《畜牧法》第33条:“县级以上人民政府畜牧兽医行政主管部门负责种畜禽质量安全的监督管理工作。种畜禽质量安全的监督检验应当委托具有法定资质的种畜禽质量检验机构进行;所需检验费用按照国务院规定列支,不得向被检验人收取。”

[36][德]汉斯J沃尔夫,奥托巴霍夫,罗尔夫施托贝尔:《行政法》(第3卷),高家伟译,商务印书馆2007年版,第391页。

[37][德]汉斯J沃尔夫,奥托巴霍夫,罗尔夫施托贝尔:《行政法》(第3卷),高家伟译,商务印书馆2007年版,第394页。

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