法学中意思表示理论源于西方,[1]自汉斯·哈腾豪尔、迪特尔·梅迪库斯、卡尔·拉伦茨等德国著名法学家著作汉译以来,[2]意思表示业已成为我国民法学的核心概念和民事法律行为的起点, 新颁布的《民法总则》也专章专节作出了规定。那么, 在行政法律关系中各方主体的意思表示具有什么法律意义?民法学意义上的意思表示理论在行政法学中应当如何解读与重构?应当说, 这些问题目前仍然欠缺系统的理论研究。早期有学者从行政主体与相对人地位不对等而得出行政法学中没有必要研究行政法律关系的结论, 当然建基于法律关系理论上的意思表示就更没有探讨的必要, “行政法学只应关注行政机关”,[3]注重行政主体实施的行政行为。实际上, 即便是今天的行政法研究仍在强调行政法与民法的区别, 因此也并不重视意思表示理论的特殊功能。笔者认为, 出现这种情况的原因有三:一是行政法学者为彰显自己学科特色, 有意摆脱民法的影响而疏于意思表示研究, 由此导致对行政法律关系理论的收缩而过于注重对行政行为的研究。二是晚近以来我国行政法的功能定位主要着眼于行政法是控权法, 遵循“法无授权皆禁止”, 认为行政主体不存在意思自由的空间, 依法行政是行政主体的内在要求, 意思表示无关紧要。三是受“管理论”思维的影响, 行政法理论偏重于研究行政主体的职权职责, 重视隶属型行政法律关系, 而忽视平权型行政法律关系。认为行政相对人是被动接受行政命令的一方, 其意志是不自由的, 故相对人在行政过程中的意思表示基本被轻视。

那么, 研究行政法上意思表示缘起于何?从行政行为概念起源来看, 意思表示是贯穿始终的。原初意义上, 法律行为是指以意思表示为要素的民法上的法律行为, 意思表示是法律行为的必备构成要素, 当然也是法律行为的固有特征。在德国行政法初创时期, 法学家卡尔·科尔曼曾以民法上法律行为概念来诠释“行政处分”, 并提出了行政处分的三项基本特征:意思表示、行政官署、个别事件。此后多数学者继承了这一学术观点。[4]我国行政法上具体行政行为概念类似于“行政处分”, 行政行为是公权力的体现, 是行政主体依据法律规范所为的意思表示, 行政主体的意思表示在行政活动中具有至关重要的作用。从行政法理念更新视角来看, 意思表示理论与民主行政、参与行政、服务行政理念高度契合, 比如参与行政理念的确立要求行政决策过程应实现协商互动, 理当建构必要的对话程序, 而相对人的意思表示有利于行政机关对行政决定 (决策) 相关信息的收集, 对相对人意见、建议的反馈与沟通也有助于提高行政决定 (决策) 的可接受性, 可以说相对人的意思表示在行政行为中的作用也日益重要。但现有制度设计对相对人的意思表示却未给予足够重视, 导致相对人只能通过信访等非正式手段与行政主体展开对话, 表达意愿。信访现象的盛行在一定程度上表明相对人意思表示实现机制发生堵塞。再从行政法主体间结构关系与相对人参与行政的实践来看, 意思表示理论有助于我国行政法学理论的完善。现代行政法中相对人不再是行政法律关系的客体, 传统的“行政主体———相对人”的主客体关系被“行政主体与行政相对人———公共行政领域”的“主体间性”关系所取代。[5]而主体间性存在于交往行为中, 在通过交往行为而产生的“交往理性”下, 行政主体不再具有不证自明的权威, 正如哈贝马斯所言“一切权力都要求为自身辩护”。“主体间性体现了主体间的交往性, 只有确保交往主体具有独立性与平等性才能实现主体间的交往理性”。[6]相对人主体性地位的崛起需要行政主体重新定位自我, 两者在公共行政领域应本着包容、公平与自由的精神进行沟通、协商, 最终为公共事务的正确处理达成“共识”, 而确立行政法上的意思表示理论, 尊重相对人的意见, 则是达成“共识”的前提。

因此, 在行政法中确立意思表示就显得非常重要。如何构建一套行政法上意思表示的理论体系及其适用规则成为中国行政法学研究的重要课题。

基于以上的认知, 行政法中建构意思表示理论的可能性究竟在哪里?笔者认同的可能性有三:一是意思表示理论在行政法领域具有重要功能。首先值得回应的是行政法能否借鉴私法意思表示的研究成果。笔者认为关于公私法的区分是有其历史条件的, 对于欠缺法治传统的我国是否有必要过度强调公私法的区分?日本学者美浓部达吉就认为“公法与私法同样都是法律规范, 二者有共同的目的在于规范人们行为、调整社会成员间的利益, 若极端地把二者区分, 实不免谬误。”[7]现实中国法学的发展趋势表明公私法二者在诸多方面存在密切关联, 的确不宜为了突出行政法学科特色而有意否认行政法中意思表示的存在。行政法律行为制度的阐述与功能的发挥, 根本离不开意思表示理论的支撑。比如对行政协议行为的分析, 如果不研究协议双方在协议中的意思表示行为的合法、真实, 如何能够判明该协议行为的目的是为了公共利益的实现?又如何判断该协议行为是否合法、有效?何况在追究主体法律责任时也有必要研究其内心意思和表示行为的真实状况。二是行政法中有意思自治的空间。比如行政主体所作出的行政行为即为行政主体意思表示的形式之一。通说认为行政行为是指依法享有行政职权的行政主体行使权力对国家和社会公共事务进行管理和提供服务的一种法律行为。传统行政行为理论关注的是行为法律效果的有无, 至于实际是否真的发生法律效果, 则必须根据行政机关的意思表示来进行判断。如果认为行政主体作出行政行为只要符合法律规定即可对外直接发生法律效果, 而不考虑主体的主观意愿和行为发生的整个过程的观点是值得商榷的。三是现代行政已经从命令行政、高权行政转向合作行政、协商行政, 行政行为过程中沟通与交流取代了传统的控制与服从, 契约自由理念开始与行政法理念相结合, 两者的连接点在于自由意志。从这个意义上讲, 行政决定可以称为基于沟通的行政行为。自由意志是契约精神的核心, 而行政裁量权的运行、公众的参与等均涉及意志自由。[8]行政权本来就应当被理解为行政自由裁量权, 为了实现行政管理的目的, 达成行政任务, 其应当有一定的意思选择自由,[9]行政自由裁量权的存在说明行政机关并不是毫无意识的“执法机器”, 而是具有相当自主性的行政主体, 并且可将其独立意思渗透于行政行为之中。因此, 行政裁量本质上就是行政法上的意思表示, 裁量行为就是以发生行政法律效果为目的的意思表示行为。就公众参与行政而言, 行政机关的意思通过与行政相对人意思的交涉会变得更具可接受性, 此刻可以说是基于同意的行政行为, 行政行为也益显交涉性。[10]现代行政交互性的增强源于其自主空间的扩大, 这摆脱了形式主义法治羁绊下现代行政面临的合法性危机, 为了谋求行政权正当性必然要增强行政活动的参与性, 进而关注行政相对人在行政行为中的意思表示。

更为重要的原因还在于传统行政行为理论的构造特点和负面影响与行政法律关系理论的优势。一般说来, 传统行政行为理论的构造特点就是一切都围绕一个行为来展开, 要对行政主体的行政行为进行类型化, 并恰当界定各类行为的内涵与外延, 规定行为生效的程序与实体要件及不合要件时产生的法律后果, 以保障行政权的依法运行, 不侵犯公民合法权益。由于行政任务的扩大与政府职能的变迁, 给付行政、合作行政大行其道, 行政行为形式理论已经面临一系列困境, 产生了很多负面影响:行政行为理论缺陷之一在于行政行为的类型化, 行政行为能否类型化将直接影响法律规范的效力与范围, 若行政行为无法进行类型化将导致大量实践中普遍存在的行为无法纳入法律规制的范围。基于行政任务的复杂化与行政功能的多面性, 对行政行为形式进行归类在实践中已经面临困难, 我国行政行为的类型化之路一直坎坷, 如何对未类型化的行政行为加以类型化在行政行为理论上基本成了无解之题。正如大桥洋一教授所言, 无论是型式化抑或未型式化的行政行为, 其目的均是为了实现行政目的, 实践中存在着型式化与未型式化行为综合运用的情形, 有时未型式化行为会更有利于行政任务的完成, 如协商内在化的行政行为、复合性 (多阶段) 行政行为的出现以及行政规则的外部化现象。[11]缺陷之二在于, 行政行为理论对具体法律关系所涉主体与行为过程观察不足, 行政主体以外的其它法主体的行为有时未受关注, 并且一般只注重行政决定的结果却不关注行政过程。而行政法律关系理论所关注的不仅是行政决定本身, 关注某个行为将导致何种法律效果, 其更重视各主体间权利、义务的变动关系, 重视相对人的意愿。就如台湾学者张锟盛所说, 法律关系理论“不但在行政法律事实的整体观察、法规范的正确理解有所帮助, 对于一个符合民主法治国家的行政法更有启发的作用。”[12]缺陷之三在于, 传统行政行为理论基本上是以行为可救济作为理论的起点和归宿, 这限制了行政诉讼范围的扩大, 不利于保护相对人的权益。我国行政行为理论分类上产生出内部行政行为与外部行政行为、抽象行政行为与具体行政行为等复杂概念, “成功地将行政行为的清晰面目消解在中国行政法学科体系中”, “也最终使行政行为成为了中国行政法中最大的概念谜团和陷阱”。[13]现行《行政诉讼法》在确定一个行政行为的可诉性时, 是以内部与外部、抽象与具体来作为判断标准的。笔者认为, 以这种理论来确定一个行政行为是否具有可诉性是有问题的, 一个行政行为是否具有可诉性, 判断标准并非它是内部行为还是外部行为、是抽象行政行为还是具体行政行为, 而在于这个行政行为对相对人的权益是否产生了实际影响 (权利义务的增加或者减少) 。如果对相对人的权利义务产生了实际影响, 不管是抽象还是具体、内部还是外部, 都应当具有可诉性。因为诉讼的目的是救济权利, 只要权利受到损害就必须救济。

二、行政法上意思表示的涵义与类型

从源头上看, 法律行为与意思表示是德国民法体系的基础且核心的概念。所谓法律行为, 历史法学家萨维尼将其定义为行为人以创设一定法律关系为目的的意思表示行为。[15]民法学者心中的意思表示是指行为人通过外部活动把自己的内在意思表现出来。在法律语境中意思表示与法律行为经常被视为同义词, 按德国民法的传统, 意思表示是法律行为的必备要件, 当法律行为由单个意思构成时, 甚至可以将法律行为等同于意思表示。通常情况下, 法律行为的生效需要意思表示与具体事实的结合。但意思表示并非私法上的专属概念, 大陆法系国家的行政法多主张引入意思表示概念, 特别是德国行政法初创时期, 普遍采用民法中的意思表示建构其核心概念———行政处分, 认为国家机关的行为应归属于私法行为抑或公法行为取决于表意人是以私法上的个人权益为主张还是以公法上的共同权益为主张而为的意思表示。日承德制, “行政厅的处分”概念与“行政处分”类似。而在台湾地区传统行政法学均将意思表示作为“行政处分”的概念要素。[16]大陆行政法深受德日法制的影响, 行政法体系中的支柱概念———具体行政行为与“行政处分”类似。

台湾学者李建良将行政法上的意思表示定义为:行政机关或相对人通过一定的行为将意图产生特定法律效果之意思向外部传达, 并由行政法规范认定其法律效力。[17]这一界定笔者深以为然。行政法上意思表示的实施者包括行政主体与相对人, 意思表示的成立分为“内在意思”与“外在行为表示”两个部分。内在意思是指行为人对外作出特定行为希望发生法律效果的意图, 内在意思需要通过外部行为表现才能为人们所感知, 行政法上的法律关系的发生与变更必须基于表意行为, 而非仅依靠法律直接规定, 这也是行政法律行为与行政事实行为的本质区别。

在笔者看来, 借用民法上的意思表示与法律行为解释公法上的行为, 对于行政法律关系的变更、废止极具可行性, 但也应注意到行政法上意思表示与私法中意思表示存有区别。吴庚先生曾将这种区别概括为三个方面:一是私法上法律行为的意思表示原则上仅为表意人自己设定义务, 而行政行为本质是基于法律规定而要求相对人为或不为一定行为, 因此, 行政法上的意思表示尤其是行政机关所为的意思表示不仅约束自己也约束相对人。二是私法行为受意思自治原则支配, 表意人拥有对法律行为内容的形成自由, 而行政法上意思表示的空间相对有限, 行政决定受制于法律规定, 意思表示的形成与撤销等均受法律制约。三是私法中意思表示效力的判断比较重视表意人行为能力欠缺与否, 而行政法上意思表示与行政公职人员个人行为能力无关, 行政决定的内容合法或适当就不存在有无瑕疵的问题而视为当然有效。[18]

意思表示是由“内心意思”与“表示行为”两大要素构成的。而构成“内心意思”的要素有三:行为意思 (受个人意志控制的有意而为某行为的意识) 、表示意思 (行为要表现出来且具有法律上意义的意识) 与效果意思 (行为所追求的特定法律效果的意识) 。内心意思需要通过外部表达才能为人们所认知, 表示要件的功能就在于基于外在行为使内心意思让外人知道, 从而实现行为目的。“意思”与“表示”之间存在必然联系, 但实践中两者并非总是一致的, 内心意思传达至外部世界的过程中, 实际内容可能会与表意人的真实意思有所偏差, 因此需要确立一套合理的意思评判规则, 对意思表示进行合理的解释。

当然, 在研究行政法中意思表示时应当充分注意到它与相近概念的区别。第一, 意思表示与事实行为。事实行为是指行政机关实施的不以发生行政法上的法律效果为目的行为。行政行为与事实行为的区分源于耶利内克关于高权行政与准高权行政的观点。耶利内克将行政分为公行政与国库行政, 公行政再区分为官方高权行政与单纯高权行政, 而单纯高权行政, 如违法状态的清除、公共基础设施功能的修复、街道垃圾的清理等, 就是所谓的事实行为。[19]事实行为与意思表示的界限在于, 事实行为只限于发生事实效果, 而一旦事实行为发生法律效果就不再是事实行为, 而变成了行政行为或其他法律行为。第二, 意思表示与准行政行为。李洪雷曾描述过准行政行为的概念, 是指不依据行政机关的意思表示判断其效力, 而是由法律直接将行政机关的意思与效果统一规定形成的行为。[20]准行政行为的表现形态有受理、登记、证明、确认 (认定) 、鉴定、通知 (公告) 、答复、咨询 (请示) 等, 这些行为均不受意思表示影响, 而是由法律直接规定是否发生效果以及发生什么效果。需要强调的是, 上述准行政行为的若干表现形态并不为准行政行为所独有, 若具备一定的条件行政行为也会有同样的表现形态, 比如, 通知行为是一种准行政行为, 是行政主体向相对人告知行政决定的一种形式, 一般对相对人产生法律效果的是行政决定而非通知, 但如果行政决定与通知成为一个密不可分的整体, 尤其是某些给相对人带来利益的行政行为中通知本身就是行政机关作行政决定不可缺少的环节, 如果欠缺通知, 相对人就不可能从行政行为受益, 授益行政行为不能成立。此时的通知已经是一个对相对人权利义务产生实际影响的行政行为, 而不再是准行政行为意义上的通知。

目前, 笔者仅见到汪厚冬博士在其文章中讨论了行政法上意思表示的类型,[21]德国和我国台湾地区的研究较多, 这也许为我们的研究提供了一种可能。在此, 依据作出意思表示主体的不同, 可将行政法中的意思表示分为三类:行政主体的意思表示、相对人的意思表示以及双方共同而为的意思表示。

所谓行政行为, 其本身就是行政法上意思表示的一种。我们通常把行政行为定义为依法享有行政职权的行政主体行使权力对国家和社会公共事务进行管理和提供服务的一种法律行为。这一概念虽然没有使用“意思表示”, 但实际上并没有脱离意思表示, 因为管理和服务行为本身即以意思表示为中心体现出来。台湾地区多数学者认为行政行为可视为行政法上的意思表示, 如李慧宗教授认为行政行为是行政机关的行政决定, 所谓行政决定是指“行政机关为实现具体规制目的, 依据法律之规定对行政相对人所作出的具体化意思表示, 其形式包括处分、下命、裁决、确认、核准、许可等”。[22]我们的通说基本也认可意思表示是行政行为成立的一般要件。历史地观察, 德国行政法上行政处分概念的建构受民法上“法效意思说”的影响, 行政处分被视为“行政的意思表示”。随着行政法治理论的发展而逐渐拒绝采用私法上的“意思表示”来阐述行政行为概念, 形成新的行政法律行为理论即“客观意思说”。“客观意思说”虽然不完全以行政主体内心意思去界定行政行为, 但并未完全割裂行政法律行为与私法上法律行为理论的联系。客观意思说意味着意思推定的产生, 即借由行政主体的客观行为而推断其内心意思表示, 客观意思成为行政法上一种特有的意思表示。[23]行政行为固然属于行政法上意思表示的一种, 但其在实体法与程序法上均有其特殊地位, 如在法律救济上, 对于行政行为不服可以提起撤销之诉、课以义务之诉或确认之诉, 而对于意思表示以外的争议则一般应提起给付之诉。

所谓行政允诺, 是指行政机关对行政相对人作出的承诺为或不为一定行政措施的行为。比如地方政府在招商引资中所作的各种优惠政策的承诺。行政允诺是否属于行政行为一直是一个具有争议的问题, 笔者认为行政允诺应属于行政行为, 是行政主体单方意思表示, 行政机关作出允诺后将产生公法上的义务, 行政机关必须依据承诺内容履行相应义务。目前, 最高法院作出的相关裁判认可了行政允诺的可诉性。当允诺由行政机关依自我拘束的意思作出一个合法承诺时, 依照诚实信用原则的要求, 为保护基于信赖该允诺而产生的合法利益, 行政机关必须受允诺的拘束。

所谓行政行为附款, 是为补充或限制行政行为内容所附加的意思表示。在不影响社会公益的情况下, 尽可能保障行政相对人的利益, 各国行政程序法及行政法规中, 大多规定了行政机关在行政行为的主要意思之外可以附加一些其他的意思表示。通过特别附加的意思表示, 使行政机关可以更为有效地实现行政的目的、达至行政任务。这些附加的意思表示即是行政行为附款。附款的种类主要有期限、条件, 等等。

申请是指相对人向行政机关请求颁发许可证、申请登记、申请缔结行政协议、申请确认法律事实或其他行政法上的意思表示 (如申请行政复议、陈述意见、申辩、申请回避, 等等) 。申请兼具实体与程序意义, 申请引发行政程序的开始, 决定程序事项及范围, 并使申请人处于程序参与者的地位。在实体上, 申请是作出行政决定、进行行政复议时的合法性要件之一, 只要相对人提出了申请, 行政主体一般应给予回应。因此, 相对人在行政程序中所提出的各类申请行为其实就是其表达意见的具体表现。

纳税申报是指纳税人在法定期间向税务机关提出缴纳税款的行为, 通常以计税标准与应缴税额为主要内容。纳税申报是税收征缴中的重要环节, 也是税务机关办理征税业务的主要依据, 它是专属于相对人的意思表示的一种类型。但由于税收法定原则, 税率计算标准及税种的确定完全以法而定, 相对人只能依据法定程序与标准向税务机关申报, 至于具体应纳税款并不以行政相对人意思为准。但税收减免、税收优惠、退税等的申请, 则可能发生相对人期望的法律效果, 属于行政法上的意思表示。

放弃权利是指以消灭一定权利或法律关系为目的的意思表示, 由于职权法定原则和权责统一的存在, 行政机关享有的权力也是其应当履行的义务, 行政机关不得放弃所拥有的权力, 放弃权利只能由相对人实施, 如放弃国籍、放弃学位申请、放弃追诉等均属相对人的意思表示。

随着社会分工日益精细化, 行政任务的实现越来越需要借助相对人才能完成, 如将行政任务委托私人实施, 形成公私协力行为。协力行为中行政机关负有主要职责, 相对人可以不接受行政机关的请求, 如根据《道路交通安全法》的规定, 在道路上发生交通事故, 乘车人、过往车辆驾驶人与行人应当予以协助。但毕竟处理道路交通事故是交警部门的法定职责, 相对人对于这类协力请求可以选择是否同意, 若相对人拒绝并不会受到相应的处罚。

行政协议是指行政主体在法定职权范围内所实施的, 通过与公民、法人或者其他组织订立协议的方式, 来实现公共利益或者行政管理任务的一种双方行政行为。[24]行政协议行为本质上属于双方行政行为的一种。行政协议的广泛运用是合作理念下行政主体行为方式变革的典范。行政协议的订立需要相对人的同意, 相对人的意思表示在行政协议中起重要作用。行政协议与需相对人协力同意的行政行为在程序、规范内容及效力上有相同之处, 但也存在区别, 区别的标准在于行政协议需经双方或多方意思表示合意而成立且只有经当事人同意后, 才有具体内容的存在;而需相对人协力同意的行政行为主要是行政机关单方意思表示。[25]实践中以最后作成的书面内容是由行政机关单方签署还是由双方共同签署而定, 如果只需要行政机关签署的, 推定为需相对人协力同意的行政行为, 如果由双方共同签署的, 则推定为行政协议行为。

行政许可行为、行政奖励行为同样属于双方行政行为, 这些行为的成立和实施需要相对人的参与才能实现。相对人的意思表示在双方行为中起着一定的作用, 如果没有相对人的参与 (提出申请或者表态接受) , 该行为不可能启动 (或成立) 。

另外, 以意思表示的真实与否为划分标准, 可以将行政法中的意思表示分为真实的意思表示和有瑕疵的意思表示两类。意思瑕疵又称为意思表示不自由, 包括欺诈、胁迫和错误。意思瑕疵往往涉及到人的主观世界, 而表示瑕疵产生的主要原因是表意人的内心真实意思与表意人的表示行为之间的链接出现了问题。意思表示不真实具体包括“受欺诈的意思表示”、“受胁迫的意思表示”、“乘人之危的意思表示”、“重大误解的意思表示”、“恶意串通的意思表示”。这样分类的目的是为了在研究行政法中的意思表示时能够针对不同的情形发展出一套不同的适用规则。

依汉语词典的解释, “形成”在某种情况下和“产生”同义, 指通过一种或多种事物的发展变化而导致另一种或多种事物产生或者变化。意思表示的形成其实是在追问意思表示是怎么来的, 其形成过程中会涉及到哪些要素, 或者说哪些要素在意思表示的形成中起主要作用。

意思表示的形成过程主要涉及到行政法律关系主体双方的能力、意图与自由三要素。意思表示形成与否是决定行政法律关系产生、变更、消灭的前提要件, 即首先需要具备行为能力和行动能力。除此之外, 还需要具备意思表示的意图, 即行为所导致的外部意思表示的显现, 意图的表现一般包括“沟通意思”与“参与意思”两个方面, 在沟通的基础上, 基于自身行为方式作出参与法律交往行为的意思, 以寻求特定意图的实现。[26]法律对意思表示的保护还取决于行为意志的实质自由, 因为谁行为、谁决定, 谁就该负责任。

当然, 行政法上的意思表示可以分为行政机关作出的意思表示和相对人作出的意思表示。行政机关的意思表示涉及行政权的行使, 行政机关作为法律上的拟制人, 与自然人意思表示的形成过程不同, 而且行政机关决定的背后, 个人究竟在其中起了什么作用也不得而知, 如何区分行政机关意思与领导个人意思、公职人员个人意思在实践中是非常困难的, 往往出现混同。

行政机关意思表示的形成是集体意思的结果, 是机关的意思不是个人的意思, 也不可能是所有机关人员意思的叠加。但实践中, 行政负责人在意思表示形成过程中往往起着决定性作用, 以致行政机关的意思形成过程缺乏开放性、透明性, 可能出现行政决定 (决策) 的随意性。行政负责人的意志往往通过行政批示的方式表现出来, 其代表了行政机关的意志, 行使了机关的权力, 在普通民众眼中, 行政负责人则是行政机关的化身, 批示意见与机关文件 (行政决定) 的效力并无二致。这种基于职务而来的权力, 在科层制下获得了绝对的执行力, 那怕是错误甚至违法的批示, 从组织原则来说也必须执行。[27]因此, 为保障行政机关意思表示形成的正确, 我们尽量设计程序来规范行政机关意思的形成, 如十八届四中全会就要求重大行政决策必须经公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定五大程序, 意味着行政决策程序中行政机关意志的形成要受法定程序的拘束。

以什么方式来表达自己的意思, 现行法律对行政主体和相对人的要求是不一样的, 基于行政公开、透明原则的要求, 行政机关的意思表示方式一般要求以“书面方式为主, 其他方式为辅”。而相对人则可以采用书面方式或口头方式, 即遵循非要式原则, 而且不受形式的严格限制, 包含明示或默示的形式。不过当行政相对人要主张权利时则需要采取书面方式提出申请。

从学理上讲一个行为作出后要生效有四种情形:一是受领生效, 又称送达生效, 即意思表示须经相对方受领才能生效。受领是为了让对方知悉意思表示的内容, 受领并不意味着相对人同意, 相对人同意与否并不影响意思表示的生效。二是告知生效, 即意思表示的内容必须告知相对方后才能生效。告知生效的关键在于要采取有效的告知形式, 以使相对人对意思表示的内容知晓明了。三是即时生效, 意思表示一经作出就生效。即时生效一般仅适用于当场作出决定或紧急情况等。四是依附款生效, 也称延迟生效, 是指有附款的意思表示只有当其附款所规定的条件、期限完成后, 该意思表示才生效。对于意思表示的生效, 私法上的意思表示一般分为有当事人受领与无当事人受领的意思表示, 有当事人受领的意思表示又分为对话表示与非对话表示, 以对话方式作出的意思表示以受领人了解意思表示的内容时生效, 以非对话方式作出的意思表示则以通知到达受领人时生效。我理解, 行政法上的意思表示属于有受领人的意思表示。行政机关的意思表示在大多数情况下属于以非对话方式即以书面方式作出的意思表示, 凡制定了统一行政程序法典或有行政程序规定的国家或地区一般规定行政决定自送达给相对人及利害关系人时生效。

关于相对人的意思表示的生效问题, 各国行政程序立法一般不做专门规定, 相对人只要不违背相关法律规范, 原则上可以类推适用民法上的规定。相对人意思表示的对象为行政机关而非行政公职人员, 基于相对人权益保障的考量, 相对人的意思表示是否符合行政机关的判断标准不在于行政公职人员是否知悉其意思表示的内容, 而取决于该意思表示是否符合法律法规为该行为生效而设定的条件和程序。换言之, 相对人的意思表示是否生效以客观上让行政机关知晓为必要。另外, 在“互联网+”时代, 电子传输设备得以改善, 电子政务发展迅速, 相对人通过网络提出申请与行政机关通过网络受理申请已经成为现实, 但如何认定其意思表示的生效时点仍然存在理论争议。从便民和服务角度来说, 笔者主张以在网络上相对人提出申请为意思表示生效起点。

意思表示是行政法上权利义务关系形成的基础, 意思表示形成后, 基于信赖利益保护, 行政法律关系双方不得随意解除。行政法上意思表示的效力问题涉及意思表示的撤回、撤销、废止等问题。所谓意思表示的撤回是指意思表示生效前解除其效力, 撤回的目的在于阻止意思表示的发生。撤销意思表示一般是基于错误或受欺诈、胁迫等原因解除其效力, 撤销的目的在于使意思表示自始失去效力。意思表示的废止是指在意思表示生效后, 基于错误或受欺诈、胁迫以外的其它原因, 解除其效力, 废止的目的是使合法有效的意思表示嗣后失去效力。

行政法上意思表示的效力及其效力解除对行政机关与相对人而言有所不同。行政机关的意思表示的生效以相对人知晓为标准, 意思表示送达相对人后同时也对行政机关自身产生拘束力。行政法上一般认为行政行为成立后具有公定力、确定力、拘束力和执行力, 行政机关不得随意改变。但是, 如果行政机关的意思表示不真实, 存在错误表示或因相对人的欺诈作出意思表示以及其他违背法律强制性规定作出意思表示, 行政机关是否可以撤销?正如《行政许可法》第69条规定了被许可人以欺骗、贿赂手段取得许可的应当撤销。那么, 在意思表示到达相对人之前行政机关是否还可以撤回?笔者认为, 虽然现行法律均未作明文规定, 本着有错必纠的原则, 建议行政基本法中如《行政处罚法》、《行政许可法》均应明确规定在什么情况下允许行政机关自由撤回其意思表示, 即改变自己的行政决定。如果建构了一套意思表示规则, 行政主体意思表示错误的就可以提前予以改正, 不一定非得起诉到法院才纠正。虽然意思表示违法 (错误) 应允许行政机关予以撤回, 但“禁止撤销合法行政行为”是所有法治国家公认的行政法原则。“从德国基本法和欧共体法的角度看, 随着个人对授益性行政行为存续的依赖性越来越大, 应当反对自由的可废止性和可撤销性规则。”[28]日本行政法学界普遍认为意思表示和法的拘束与行政行为的瑕疵论有关, 瑕疵论的重点在于内心意思和表示意思不一致时, 在尊重法律还是尊重意思表示的两难选择中, 究竟该如何办?对此, 日本学者盐野宏的看法是:最为基本的关心是意思表示是否符合法律, 而错误本身并不一定是重要的问题。[29]即是说, 如果行政行为有瑕疵, 必须考量主体双方的意思表示的状态和客观事实, 不能机械地只审视一个行为的合法与否。正如《行政许可法》第69条规定的, 如果因行政主体滥用职权、玩忽职守、超越职权准予许可的, 本应当撤销, 但如果会给公共利益造成重大损害的, 则不得撤销。此处的“本应撤销”与“不得撤销”正是考量了尊重法律、尊重事实、尊重意思表示之间的张力所至。

当相对人的意思表示有瑕疵时其效力该如何评价?对此应当根据不同情况区别对待:一是相对人的意思表示在到达行政机关前, 可以自由撤回。二是相对人内心的想法与意思表示不一致是因受行政主体欺诈、胁迫而产生表示错误时, 可以予以撤销。例如《行政许可法》第69条只规定了被许可人以欺骗、贿赂手段取得许可的应当撤销, 但却没有规定如果申请人在申请行政许可时因行政主体的欺骗、诱导致使相对人放弃了许可申请, 该如何办?现实中已经出现了这样的事例, 如果我们注重行政法律关系双方的意思表示, 就应当在立法中规范这样的情形。三是相对人的意思表示在到达行政机关后至行政机关处理程序启动前撤回, 因不会导致行政资源的浪费, 应予准许。四是基于个人利益保护的考量, 只要行政机关尚未作出处理决定, 相对人均可撤回其意思表示。不过, 现实中也存在例外情形, 比如:在具体的行政法律关系中, 当相对人意思表示的撤回可能影响到公共利益或第三人利益时, 能否撤回则值得斟酌, 即是说, 当行政机关处理程序的进行已发生不可回溯的效果时, 特别是影响公共利益时, 相对人意思表示则不得撤回;还有, 当相对人的意思表示是行政决定的前提, 行政机关据此已经作出行政决定后也不宜撤回。以上规则都需要在行政基本法中给予明确。

四、行政法上意思表示的评判规

行政法上的意思表示具有丰富的内涵和复杂的构造, 行政行为是一种行政主体的公共意志与行政相对人个人意志的混合体, 行政主体的公共意志往往也叠加了公务员的个人意志。因此必须确立对主体双方意思表示是否成立及效力如何的评判规则。从逻辑上讲, 行政法上的意思表示可能产生双方意思表示一致或不一致两种结果。当意思表示一致时行政主体与相对人的目的均可达成, 而无需对相对人采取强制。若意思表示不一致其情形又可细分成三类:或以相对人的意思为最终的意思认可, 或以行政主体的意思为最终的意思表示, 或以行政主体对相对人采取强制措施而结束。[30]从行政过程论的角度看, 行政行为是一个在动态的实践序列当中不断演进的互动机制, 常常表现出双方的意思表示从一致到不一致再到最后一致的动态过程。为确保双方意思表示一致, 探求表意人的真实意思, 行政法上需确立一套意思表示的评判规则。