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周叶中:论重大行政决策问责机制的构建

周叶中| 时间: 2018-09-20 13:56:26 | 文章来源: 《广东社会科学》2015年第2期

摘 要:重大行政决策问责机制的构建对法治政府建设具有紧迫性,但此方面的学术研究尚有欠缺,相关立法也因分散、粗疏而未竟全功。重大行政决策事项得依全局性、广泛性、长期性特征及人数、时空、成本标准做出认定和判断。因决策在本质上是个人思考的产物且关涉利益重大,故具有可责性。而问责事由的确定得宽紧适度、清晰明确且具有可操作性。重大行政决策问责必须由法定问责主体遵循基本原则和程序,认定契合责任构成要件与否,并最终确定具体责任类型与承担方式,从而实现对相关决策者的问责。

关键词:法治政府; 重大; 行政决策; 问责; 机制; 构建;

引 言

依法行政是全面推进依法治国的关键环节,法治政府是法治中国的重要组成部分。而重大行政决策权运行效果的优劣,直接影响依法行政的有效落实,关系法治政府建设的成败。以往“三拍”决策1的恶劣现象严重影响了政府形象与政府公信,不利于法治政府建设。究其缘由,在于重大行政决策制度与程序的不完善,尤其是重大行政决策问责机制的缺失。为此,十八届四中全会决定提出: “健全依法决策机制”,并就行政决策的程序做出了若干原则性规定,且勾勒了重大行政决策问责机制的基本框架,指出: “建立重大决策终身责任追究制度及其责任倒查机制,对决策严重失误或者依法应该及时做出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的,严格追究行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的法律责任”。

当下关于行政决策法治化的研究,面临一个理论上的难题,即行政决策这一行政活动之类型,因其关涉事项千差万别、性质各异,难以归入到行政法学已然成熟的类型化的特定行政行为之中,而行政法体系在某种程度上即是围绕类型化的行政行为概念体系构建起来的,不能将行政决策做类型化的归属,就无法依循既有的行政法规范体系与行政法理论,探寻行政决策的法治化路径。传统行政行为理论显然无法涵括日渐多样的新型行政活动,也难以有效指导此类新型行政活动,面对此理论与实践相脱节的难题,学者们试图对传统行政行为理论做出改造,以扩大其涵摄范围,但目前尚无明显的理论成效。因此,在传统行政法学、尤其传统行政行为理论中,行政决策是一个被忽视甚至是有意回避的概念,目前的行政法教材对其基本没有明确的界定和详细的论述,2行政法学在行政决策方面的研究成果极端匮乏,3仅有的讨论,也只是散见于关于行政程序立法方面的论述当中,系统性的深入研究尚有待学者们努力。4

但无法否认的是,行政决策责任及其追究,乃是行政法 ( 学) 尤其行政程序法 ( 学) 当中至关重要的问题,行政决策问责机制的完善与否及其实施效力的强弱,关系到整个行政程序法体系规范效力的强弱。且目前在行政决策领域存在的诸多现实问题,更是凸显了行政决策问责机制的重要性。遗憾的是,在重大行政决策问责应当由行政程序法加以调整这一点上,学界虽然已经形成了共识,但是,对于如何调整,尤其行政决策问责机制的基本框架应当如何构建,尚有待进一步的探索。

一、重大行政决策问责机制立法现状的总体考察

目前在重大行政决策问责方面,党内规范性文件与政府法规共同构成了问责的法规范基础,二者相互补充,互有侧重,形成了以党内责任追究和地方责任追究法规为主,国家层面的法律规范为辅的责任追究体系格局。5这一问责体系看似严密繁复,实则叠床架屋、互有冲突,且缺少统一的上位法规范,在问责实践当中,其实施效果并不理想。就总体考察,目前有关重大行政决策问责机制的立法至少存在如下几个方面的问题:

1. 国家层面立法规范的缺失。在学科分支和法律体系定位上,行政决策 ( 含重大行政决策) 大抵可归属于行政程序法 ( 学) 的范畴。然在国家立法层面,我国统一的行政程序法尚付阙如,这使得整个行政权力的运行程序缺乏统一的规范,重大行政决策的问责自无具体国家法律依据可循。《宪法》、《国务院组织法》和《地方人大和政府组织法》等只是原则性地规定了政府机关的职权; 《立法法》虽然对行政法规的制定程序有原则性规定,但并未涉及行政决策程序的问题; 《行政许可法》、《行政处罚法》等相关法律虽然对行政程序略有述及,然揆诸整个行政法律体系,均未见有系统涉及行政决策程序。6《公务员法》第53条与第82条之规定经解释或可作为重大行政决策问责机制的上位法规范,7但上述规定对于重大行政决策的问责来说,显然不够具体,且因相关问责主体、问责程序方面的规定尚有待制定,必然影响此一条款在决策问责方面的实际效果之发挥。可以说,在国家层面的立法当中,相关规定是缺失的,重大行政决策问责也就不可能有统一的法律规范可遵循。

2. 国务院的行政法规和指导性规范过于原则抽象,操作性不强。2003年发布的《全面推进依法行政实施纲要》指出: “要按照‘谁决策、谁负责’的原则,建立健全决策责任追究制度,实现决策权和决策责任相统一”。82007年颁布的《行政机关公务员处分条例》第19条规定“有下列行为之一的,给予警告、记过或者记大过处分; 情节较重的,给予降级或者撤职处分; 情节严重的,给予开除处分: ( 一) 负有领导责任的公务员违反议事规则,个人或者少数人决定重大事项,或者改变集体作出的重大决策的; ……”。92008年发布的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》则更进一步规定对于超越法定权限或违反法定程序的决策行为,要依照前述《行政机关公务员处分条例》第19条第 ( 一) 项的规定,对负有领导责任的公务员给予处分。对依法应当做出决策而不做出决策,玩忽职守、贻误工作的行为,要依照《行政机关公务员处分条例》第20条的规定,10对直接责任人员给予处分。2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》指出: “对违反决策规定、出现重大决策失误、造成重大损失的,要按照谁决策、谁负责的原则严格追究责任”。经过上述简单的梳理,我们不难发现,除《行政机关公务员处分条例》外,11国务院的其他指导性规范对行政决策问责机制的规定均过于原则和抽象,不具备基本的操作条件和程序。

3. 地方立法规范互有差异、规范效力不足,且覆盖范围有限。当前各地政府为响应中央有关健全依法决策机制的号召与规定,为规范本地区各行政决策部门的决策行为,在重大行政决策程序立法方面做出了积极探索,相关重大行政决策程序之规定日渐增多。从目前所看到的立法文本来看,地方立法体现了如下几方面的特征: 第一,有关行政决策的地方性法规或政府规章大多都是以“暂行规定”或“暂行办法”的形式颁布,有的是以通知或意见的形式颁布,直接表现为规范性文件,其法制化和规范化程度明显不足,其法规范效力自然就大打折扣; 第二,此类地方性法规、规章或规范性文件的实施范围极为有限,诸多省级行政区尚未制定统一规定,而若干城市的相关规定其实施范围只限于某些重点工作领域或是个别部门,或是只实施了相关规定的一部分制度; 第三,从目前各地区出台的有关行政决策的规章或规范性文件来看,其中关于重大行政决策问责的规定尚处混沌状态,对于问责主体、问责程序、问责原则、问责事由、责任类型与责任承担方式等重要方面内容均无具体规定。上述地方立法缺陷的存在,无疑严重削弱了其规范效力,导致其实施状态不可能理想。

4. 执政党相关规范性文件的效力范围有限。改革开放以来,执政党高度重视决策责任的问题,在若干党内重要文件中,均对决策问责有所表述,且从近年来其表述的发展变化来看,12我们不难得出如下结论: 执政党对行政决策问责的问题日渐重视,且在若干党内重要文件中对行政决策问责的目的、责任主体、责任性质与类型、归责原则等均有所表述,虽然并不具体,但足以对立法尤其有关行政决策问题的地方性立法具有重要的指导意义。但对党内规范性文件的效力而言,其仅及于党员干部,其效力并不能够当然地扩展到国家机关及其全体公务人员,故此类党内规范性文件对重大行政决策的问责只能起到指导性的作用。另外,上述党内规范性文件也过于抽象,对具体规范性内容规定不明确,几乎不可能成为党内纪律检查部门用以作为处理党内决策责任问题的直接依据,必须结合相应的党内法规,方能发挥其问责功能。

二、重大行政决策问责机制的法理展开

对于重大行政决策问责机制而言,其前提性的法理问题至少包括: 重大决策事项范围的界定、重大行政决策行为的可责性、重大决策的具体问责事由等三个方面的问题。

(一) 何谓重大行政决策

1. 重大行政决策的基本定义。所谓“重大行政决策”是指特定行政区划的政府依照其法定职权,对关系本行政区划内经济与社会发展全局,专业性强、涉及面广、影响深远的,与国家利益、社会公共利益以及公民、法人和其他社会组织的利益密切相关的事项,所做出的决定。其一般具有全局性、长期性与综合性等特点,或涉及不特定多数人的利益,或成本投入较大,或对国家与公共利益、对公民的权利义务影响极为深刻,也是相对宏观与基础性的、属于区域内的重要事项,例如城乡规划的编制与修改、征地拆迁补偿标准的制定、年度经济发展计划事项等。13“重大”是相对于“一般”而言的,在法学理论上这是一个“不确定性概念”,会依据时空与主体的不同而不同。例如,不同时期、不同地域或是不同敏感程度等因素均会影响对“重大”的理解,其相应规定之事项范围也不一样,因此,不同层级或是地方、甚至同一地方在不同时期对于“重大”的定义与范围划定也会存在巨大差别,所以说,重大决策事项范围因其时空性特点而具有相对不确定性。

2. 重大行政决策事项的特征认定。虽然说重大行政决策事项具有相对不确定性,但总体而言,其具有某些方面的确定性特征。兹略述如下: ( 1) 全局性。重大行政决策事项往往是对一定行政区域内经济与社会发展产生综合性、宏观性深远影响的事项,如编制国民经济发展规划、做出财政预算安排、制定城乡规划、制定土地和自然资源利用规划、制定生态环境保护规划、制定宏观调控政策与行政管理体制改革方案、制定劳动就业与社会保障方案等,此类事项要求政府决策者必须通盘考虑本地区之经济与社会实际,科学规划、合理决策。( 2) 广泛性。第一,影响地域范围广泛,波及本行政区划各地; 第二,影响行业领域广泛,某一方面的行政决策,其具体效益往往会扩及各行业领域; 第三,关涉群体范围广泛,会涉及本地区绝大多数人的切身利益或是社会公共利益与国家利益。因此,政府决策者必须谨慎考虑不同地域发展实际,尊重不同行业的发展规律,最为重要的是,需要充分协调和兼顾不同类型利益群体的诉求,在决策过程中实现利益的平衡与妥协。( 3) 长期性。重大行政决策的执行与落实一般周期较长,其决策效果亦呈现过程性,需要经一定的时间才会显现出来。重大行政决策中的某些事项,是对经济与社会发展的规划、对价格的调整或对资源的配置,这些决策的效果往往与国家的宏观经济政策、产业政策紧密关联,其决策效果要随着相关国家宏观决策效果的显现而显现。14( 4) 自由裁量性。重大行政决策因其关涉宏大、涉及范围广泛而导致政府决策者具有巨大的自由裁量空间。当前有关重大行政决策的立法规定大多都是程序性规定,对重大行政决策权运行的规制也是从程序上着手,缺乏相应的实体权力控制规定。如此广泛的裁量空间,一方面自然是因为重大行政决策事项的性质,导致其不易于实现类型化与特定化的控制,另一方面也导致了其决策的随意性与风险性。

3. 重大行政决策事项范围的判断标准。对于一项决策事项,其是否属于“重大”的范围,在经过特征认定之后,尚得经过具体的判断标准方能最终确定。其具体标准如下:15( 1) 人数标准: 决策涉及的利益相关人人数众多且不特定,一般是影响到本区划内的所有人或绝大多数人;( 2) 时空标准: 决策引发的影响空间范围广泛,涉及本区划之全部或大部,时间上持续长久,影响深远且不可逆; ( 3) 成本标准: 决策的成本依照当地经济发展水平或财政收入水平,需要较多的人力、物力和财力。此三重标准可用以衡量一项决策是否属于“重大”,若符合其一或其二者以上,则可做出具体判断。当然,在具体操作判断过程中,虽然可以针对此三项标准做出具体量化,但也不能过于机械僵化,仍需要综合考虑诸如民众的普遍感受等社会性因素。

4. 重大行政决策事项范围的判断主体及其判断行为性质。对于重大行政决策事项范围的认定与判断,不论在现实实践抑或法理推导中,均应由相应的行政部门来负责,而此认定与判断行为本身,在性质上可归入内部行政行为之列,需要经过内部行政程序立法的进路对其加以规范约束。16其理据有二: 第一,一项行政决策是否“重大”,需考察其全局性、广泛性、长期性与自由裁量性等方面特征,且需对其具体影响范围和成本作出估算,此方面的工作与行政能力、行政经验以及行政技术等密不可分,非一般的理性第三人所能承担,相关行政部门长期“浸淫此道”,由其承担最为合适; 第二,若干重大行政决策行为本身即属于内部行政行为 ( 如重要人事安排)或者行政事实行为 ( 如行政指导) ,此种行政决策本身依据目前行政诉讼之构造,具有不可诉性。

(二) 重大行政决策问责的法理基础: 决策主体、决策本质与决策客体利益

1. 重大行政决策的决策主体: 政治主体与制度主体。自从上世纪八十年代的“新公共管理运动”革新以来,“委托—代理”理论被广泛地运用于分析公共领域的几乎所有关系,17行政决策方面概莫能外,由此扭转了传统观点所认为的——行政决策主体即相关行政部门及其负责人的成见。依据“委托—代理”理论,代理人 ( 政府) 代表委托人 ( 人民) 的利益,执行相应委托任务,并定期向委托人汇报其工作的完成情况。相应的,重大行政决策权事实上归人民享有,但人民并不直接行使此项权力,而是将其委托给政府,由政府及其相关部门负责执行,人民对政府行使此项权力的行为享有监督权和选择权,故人民对重大行政决策的相关信息具有知情权,且对行政决策部门及其负责人享有问责权。在此意义上,我们有必要区分重大行政决策的双重主体,一是人民作为决策的政治主体,表征决策权的归属与来源; 二是政府 ( 相关决策部门及其负责人)作为决策制度主体,表征决策权的委托与运行。基于上述“委托—代理”原则,或说人民主权原则,人民的委托和选择会引起政府决策者的更迭,进而影响决策结果。在重大行政决策问责的具体语境下,人民经由相应的问责机制——如人大的质询、监督与罢免程序而对政府决策者展开问责。可见,政府受政治主体——人民的委托而成为制度主体,而制度主体是以政治主体——人民为基础,并由人民组织选拔和支配的。18简言之,重大行政决策权绝非政府独享的特权,人民才是决策的政治主体,政府是委托的制度主体,人民有权就重大行政决策行为向政府决策部门及其负责人问责。

2. 重大行政决策行为的本质及其可责性。重大行政决策行为具有可责性的关键,或说重大行政决策问责能得以有效贯彻落实的关键,在于决策行为自身的本质属性。虽然诸多重大行政决策均是集体讨论酝酿的结果,但在当下普遍采行行政首长负责制的背景下,不可否认,包括重大行政决策在内的所有政策终究是个人思考的产物,政策本身即是以个人思考为单位的探索和设计问题的解决方法,19其决断主体最终必然是个人,其决断过程中必然负有公共责任。20因而,决策在本质上必然是个人思考与决断的结果,故必然可以追究到具体的个人。

3. 重大行政决策的客体利益指向的是国家利益、社会公共利益、不特定多数人或组织群体的利益。如重大政府投资、国企改革、资源开发与生态保护等方面的决策规划,直接关系的是国家利益; 又如价格调整、社会治安、科教文卫等方面的决策规划,直接关系到的是社会公共利益; 再如人口计生、人才建设、就业政策等方面的决策规划,直接关系到不特定多数人或群体的利益。可以说,任何一项重大行政决策,均指向上述三种客体利益之一或多种,故重大行政决策行为本身绝不能简单地归入内部行政行为之列,而是一种对人民有直接或间接之重大利益影响的行政活动,必须接受人民的监督与问责。

(三) 重大行政决策具体问责事由的确定及其立法模式

1. 具体问责事由的确定。虽然重大行政决策行为因其决策主体、决策本质与决策利益方面的特殊属性而具有可责性,但并不是任何一项重大行政决策行为均可纳入问责范围,问责范围的科学合理界定,关系到整个重大行政决策问责机制的有效与否,也关系到决策效率。

目前学界对于重大决策问责的具体事由尚未有深入的研究,考察不多的地方立法实践与重大行政决策问责机制的实际运行状况,笔者认为,问责事由范围的确定,必须符合如下几点要求:( 1) 宽紧适度。若问责事由范围过于狭窄,必然会导致很多严重决策失误的行为或决策违法的行为免于法律的追究; 若问责事由范围过宽,则易导致政府决策者“动辄得咎”,不利于决策权的有效运行,影响决策效率。因此,必须从行政法上之比例原则出发,寻找问责有效性与决策高效率之间的平衡点,如此方能收获有效问责与高效决策之双面优势,一方面防止问责主体滥用问责职权,影响决策主体的决策行为,另一方面对决策主体形成强有力的监督制约,防止其滥用决策权,促进决策的依法、科学与合理。( 2) 明确清晰。关于问责事由的规定,应尽可能地少用不确定性法律概念,如针对损害结果的规定少用“重大损失”等字眼,可对此作出数量等级的标准化处理; 不能过于宽泛笼统,少用“依照有关法律法规的规定……”等字眼,应当直接写明转嫁的具体法律法规名称及其具体条款,便于适用查明; 尽可能地与上位法规定相符合,减少适用上的规则冲突与重复。( 3) 操作性强。过于笼统抽象的问责事项规定虽然可以保持问责立法的稳定性,但却因其不具有可操作性而导致整个问责机制被虚置。因此,必须以立法的形式将问责事由类型化和特定化。在具体方法上,可参照《公务员法》和《行政机关公务员处分条例》对于公务员行为处分情形之具体规定,以及《刑法》及其相关司法解释对“渎职罪”之具体类型的细化和构成要件标准。

目前有些地方立法已经依循上述思路做出了卓有成效的探索,积累了一定的立法经验。如《江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定》第25、26条对领导和直接责任人员责任追究的规定; 又如《济宁市重大行政决策程序规定》第55条对前述人员责任追究的规定。而十八届四中全会决定关于“……对决策严重失误或者依法应该及时做出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的……”的规定,事实上也为问责事由的具体类型化和特定化作出了方向性指引,即在违法决策和严重失误决策此两个方面再作出具体的细化规定即可。

2. 具体问责事由的立法模式。对于问责事项范围与类型的立法模式,不外乎概括式、列举式、概括加列举式三种。结合上述问责事由范围与类型确定之标准: 概括式立法虽然较为简洁,对问责事由的统一性特征做出抽象描述,利于维护立法的安定性、提高立法的活力,但任何一种概括均无法准确且完全地描述所有问责事由的特征,且如此立法未免过于笼统模糊,不具有操作性; 列举式立法虽然事项较为明确清晰,可操作性强,但始终无法穷尽所有事项类型; 故在立法上一般采取概括加列举的综合模式,以期兼采前两种立法模式之优点,避免其缺点,使得相应法律机制更为科学合理,此为我国立法之通常做法。从目前各地有关重大行政决策的立法实践来看,也多采取此种模式,如《济宁市重大行政决策程序规定》第54、55条之规定, 《江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定》第25、26、27条之规定。

三、重大行政决策问责机制的框架构建

一项法律机制的构建,还得先设计其基础框架,就重大行政决策问责机制而言,其基础框架大致包括问责主体、问责原则、问责基本程序、责任构成要件、责任类型与责任承担方式等几大部分,下文即就这几方面的基础框架展开简要的勾勒分析。

(一) 重大决策问责主体的种类、主体缺陷及其改进

1. 问责主体的种类。就目前相关责任立法、重大决策程序立法以及执政党党内法规与规范性文件的规定来看,重大行政决策问责的主体存在多元性特征,具体而言,包括如下五大类主体: ( 1) 人大问责。依据《人大监督法》之相关规定,人民代表大会及其常务委员会有权对各级人民政府及政府部门的行政活动作出监督,各级人大及其常委会有追究行政部门行政责任之权力。其具体问责行为,通过法定的质询、罢免职权等方式得以实现。( 2) 政府内部问责。各级政府依据《公务员法》第53、82条之具体规定和国务院《行政机关公务员处分条例》第19、20条之规定,以及依据本地区制定的相关行政决策程序规定政府内部的特定行政机关有权对重大行政决策的决策者 ( 决策部门及其相关负责人员) 展开问责,追究其相应的行政或法律责任。( 3)法院问责。依据我国《行政诉讼法》和《国家赔偿法》之相关规定,法院对某些违法行政行为具有追责权,其中自然包括对行政决策主体违法决策或严重失误决策的若干行为之追责问题。法院的问责遵循“不告不理”的原则,是一种被动问责,其问责范围十分有限。 ( 4) 政党问责。依据《中国共产党纪律处分条例》、《中国共产党党内监督条例 ( 试行) 》、《党政领导干部辞职暂行规定》、《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》等党内法规纪律的相关规定,执政党( 主要是由党内的纪律检查机关负责) 有权对重大行政决策的若干决策主体进行问责。因为很多重大行政决策,在政府行政部门做出决策之前,往往先经过了党委集体讨论决定,故党内参与决策的相关人员尤其主要负责人必须承担相应的政治责任。必须注意的是,执政党对重大行政决策的问责,虽然与国家机关的问责存在交叉与关联,但不能代替国家机关的问责。政党问责只有满足如下两项条件才能启动: 第一,该项行政决策在政府决策部门作出之前先经过了党委讨论决定,党内相关决策负责人明确; 第二,被问责的负责人必须是党员。政党问责在责任性质上表现为政治责任,在承担方式上表现为党内纪律处分。因此,虽然政党问责与国家机关问责互有分工与配合之处,但不能相互混淆甚至替代。( 5) 其他问责主体。在现实问责实践当中,除上述四类权力主体外,还存在非权力问责主体,如民主党派、新闻媒体、公民与其他社会团体等,但本质上,他们不是法定的有权作出问责处理决定的主体,而是法定问责程序的启动主体。他们对重大行政决策的问责具有参与权和知情权,对问责过程起到有效的外部监督与舆论作用。所以,此类主体对重大行政决策问责也具有不可或缺的积极意义,很多严重失误的决策行为与违法决策行为,均是先由此类主体调查发现后,向前述四类有权问责的主体揭发或投诉,最终启动了正式的问责程序。

2. 问责主体存在的缺陷。上述五类问责主体似乎可在多个层次上保证重大行政决策的切实有效落实,但依目前的问责实践来看,实际状况并不乐观,问责效果差强人意,此间自有问责机制不健全、问责立法不完善等方面的原因,但与问责主体方面的缺陷也不无关联,甚至息息相关。( 1) 就人大问责而言,在实践中,人大在具体问责案件中常常处于被动地位,“缺位”与“失语”的情形经常发生,导致人大的问责程序沦为了效力可有可无的“橡皮图章”。21究其原因: 一则是人大代表大多都是各级政府部门的行政官员,人大的问责实际上也变质为“同体问责”; 二则是相关法律法规虽然规定了人大的质询、罢免等监督权,但国家立法尚未对此类人大监督职权作出程序性规定,立法的缺失导致切实有效的监督机制无法构建,没有相应的立法依据与程序机制,人大问责主体的监督权自然无法实现,而依赖于此的重大行政决策问责,自然也就无法落实。( 2) 就政府内部问责而言,虽然行政科层制的特点使得上下级政府部门之间的隶属关系极为明显,有利于上级行政机关启动针对下级行政决策机关的问责程序,或可收到内部直接问责之有力、高效的良好效果。但作为行政系统内部的一种自我纠错和追责机制,其难免“同体问责”的诸多弊端。22单纯的“同体问责”机制本身即缺乏有效的监督,容易导致官官相护、权权交易,造成政府内部问责机制的失效,形成制度性腐败。23( 3) 就法院问责而言,其是一种被动问责机制,遵循“不告不理”的原则,必须有当事人的告诉方能启动问责程序。依据当前的诉讼构造机制,其至少存在如下两方面的缺陷。一是诉讼范围的限制: 依据《行政诉讼法》关于诉讼受案范围之规定,因重大行政决策大多难以列入可诉的具体行政行为之范围,当事人只有在起诉某项与特定重大行政决策相关联的具体行政行为时,方可申请法院对其进行附带性审查。对《行政诉讼法》的修改虽然有望将部分抽象行政行为纳入诉讼受案范围,但尚不能因此对重大行政决策的法院问责路径保持过于乐观的心态。二是诉讼主体资格的限制: 依据《行政诉讼法》有关诉讼主体资格之规定,须得与具体行政行为之利益相关者,方能起诉。《行政诉讼法》的修改涉及的环境公益诉讼机制,或可将与生态环境保护有关的部分重大行政决策纳入到诉讼受案范围,且可经由检察机关或相应公益机构进行起诉,但不可否认的是,仍然有大部分的重大行政决策行为囿于诉讼主体资格与受案范围之限制,无法进入司法程序,因此法院对重大行政决策的问责,仍将难以 ( 甚至不可能) 发挥重大作用。( 4) 就政党问责而言,则至少存在如下四方面的问题: 第一,并非任何重大行政决策均先经由党委讨论决议; 第二,并非每一个决策者 ( 主要是行政决策部门负责人及相关责任人员) 均是党员; 第三,政党问责在本质上也是一种“同体问责”,仍然难免相互包庇、问责失效的风险; 第四,政党问责的结果只是党内的纪律处分,最终法律责任的追究,还得经由相应的国家机关来负责; 第五,基于党的领导权与执政权本身的性质,执政党不宜过多地涉入到具体个案问责之中,而应当做宏观面的方向性指引。上述五大方面的限制,决定了政党问责也只能是一种有限的问责,重大行政决策问责的具体任务,还得经由更为主要、更为适合的问责主体来完成。(5) 就问责程序启动主体而言,则存在问责参与性不高、法律意识不强、问责效力较弱等方面的问题。

3. 针对问责主体缺陷的改进措施。基于前述缺陷分析,未来构建重大行政决策问责机制时,在问责主体方面,应当做出细致考量和设计。 ( 1) 加强人大问责的力度: 一是降低人大代表中官员代表的比例,保障人大问题的“异体问责”性质; 二是尽快出台人大监督权方面的程序性立法,切实保障人大监督权的实现,发挥其重大行政决策问责的功能; 三是可以考虑在人大内部设立相应的问责委员会,专门处理诸如重大行政决策问责、重大事故问责等方面的事项。 ( 2) 完善政府内部问责机制: 一是实现问责主体与决策主体的相对独立,避免“同体问责”的官官相护、权权交易等弊端; 二是发挥行政监察机关在重大行政决策方面的监督职能,可设立相应的监督科室或指定特定的监督人员负责处理此类事务。 ( 3) 拓宽法院问责渠道,具体而言即是通过《行政诉讼法》的修改或解释,扩大受案范围与诉讼主体资格范围,将更多的重大行政决策行为纳入到司法审查的机制内,发挥法院对行政决策行为的强力问责作用,充分维护当事人的合法权益、社会公共利益和国家利益。 ( 4) 发挥政党问责的模范与指引功能,政党问责的最大作用并不在于其处理个案的多寡与责任处分的轻重,而在于其模范与指引作用,作为执政党,理应在重大决策方面,规范党员决策行为,保证党内决策的科学与合理,为重大行政决策起到模范带头作用。( 5) 保障问责程序启动主体的知情权与参与权,这主要体现在重大行政决策信息公开方面以及参与主体的法律意识提升方面。

(二) 重大行政决策问责的基本原则

重大行政决策问责的基本原则,即是能够充分体现重大行政决策问责机制的特征与价值,贯穿于其构建与运行之过程始终,指导问责主体遵循问责程序展开问责工作,追究特定决策主体之相应责任的根本法律准则。对于一般性问责机制的基本原则,学者们已多有讨论,其具体表述内容或有所差异,但其精神实质大致相同。24一般性问责机制的基本原则大致上也可适用于重大行政决策的问责,笔者即在此具体制度语境下,对其加以简要的展开分析。

1. 权责一致原则。即政府行政决策部门的决策者 ( 主要是行政决策部门负责人及其相关责任人员) 所享有的重大行政决策事项权,与其在决策过程中所承担的责任义务相一致。决策者依法享有并履行重大事项决策权的同时,必须承担相应的决策义务。其具体意涵有三: 第一,决策者的决策职责表现为决策职权与决策义务的统一,立法机关以法律形式赋予特定职务上的决策者相应的决策权,必然亦课以其相应的义务,如守法、谨慎、尽职尽责等义务; 第二,决策职权与决策义务是对等、平衡的,决策者的决策权越大,其所承担的责任就越重,义务就越明显,二者之间呈现一定的正比例关系,如果有权而无责,即会造成决策权的滥用,如果有责而无权,则会挫伤决策者的积极性与主动性; 第三,对于决策者而言,其决策责任与义务是第一位的,决策权是第二位的,权力是尽责的手段,25决策者必须经具体决策权的行使实现其所承担之相应职责,方能不负人民之委托。

2. 问责法定原则。即重大行政决策问责机制的具体构成要素与问责机制运行的每一环节均应有法律作出规定,保证问责在法治的轨道上有序且有效地推行。具体而言,主要包括如下几个方面:26( 1) 问责主体法定,即由哪些国家机关来负责具体的问责工作,必须由法律加以明确规定,以免问责主体不明导致无人问责、或问责主体多头导致相互推诿,进而影响问责效果; ( 2)问责事由法定,即哪些重大行政决策的行为类型 ( 如严重失误决策、违法决策等) 属于问责的范围,必须由法律加以明确规定,在法定问责事由范围内的,必须依法启动问责程序,追究相关决策者的责任; ( 3) 问责程序法定,即必须由法定的问责主体依据法定的问责条件,遵循法定的程序,追究相应决策责任。一般而言,问责的基本程序包括启动、调查、处分等三大环节;27( 4)责任类型与形式法定,即必须经法律明确规定重大行政决策的责任类型与责任承担方式,以便责任的追究和落实,避免问责的主观随意性和处分的不公正性。

3. 合比例性原则。“行政责任最基本的功用,在于通过对违反职责行为设定否定性负担,以确保被侵害权利的恢复和行政秩序的正常运行”。28作为行政责任问责机制之一种的重大决策问责,对于被问责的决策者而言,是一种负担,但又必须有所节制,要使得决策者不能从违法或严重失误决策行为中获得的利益大于依法、科学、合理决策所获得的利益,此二者的临界点,即为合比例性问责的关键考量因素。具体而言,可从比例原则之三阶构造,即适当性、必要性与相当性三方面梯次展开衡量。29

4. 公开与参与原则。这是对重大行政决策问责的最低限度的外在程序性要求,合理的问责程序设定,有利于促进问责的有效展开,并收获问责的积极社会效果,保障当事人与社会公众的合法权益。一方面要求问责信息的公开,以保障社会公众的知情权与问责参与权。为此: 一是与重大行政决策相关的信息要公开,以便公众能及时了解决策者在决策过程中是否尽职尽责,及时发现自身利益是否因决策而受到的消极影响; 二是与问责相关的具体事项公开; 三是问责程序性事项如调查结果、处分结果等方面的公开。另一方面要求必须充分保障相关人员的程序性参与权利。一是问责程序启动主体的参与权利,此类主体的参与有利于监督问责的依法、有效展开落实; 二是被问责对象的参与权利,依据一般性问责程序,其有权在问责过程中作出陈述和申辩,且对问责处分结果若有不服,可依法申诉。

(三) 重大行政决策问责的基本程序

为重大行政决策问责设定科学、合理的基本程序,是实现问责法治化、发挥问责机制基本功能的必然要求。依据各地方行政问责的具体实践与相关问责立法文本来看,重大行政决策问责包含了问责启动程序、调查程序、处分程序等三大核心环节。30

1. 问责启动程序。即法定的问责主体对是否存在符合法定之问责事由范围的决策情形作出初步判断,进而决定是否启动正式的问责程序的工作步骤。该程序依据启动性质之不同分三种情形,一是依职权启动,二是依申请启动,三是依诉讼启动,经此三种情形之一,才可能进入正式的问责程序。( 1) 就依职权启动而言,它是人大及其常委会或行政机关等问责部门,依据其法定的问责职权,对相应重大决策行为及其结果等情形进行初步审查,确定如下四项条件: 第一,属于问责主体职权管辖之范围; 第二,属于法定的问责事由之范围; 第三,具体事实依据清晰,证据充分; 第四,问责对象明确,是该项重大决策的决策者。只有符合前述四项条件者,方可进入下一步问责程序。( 2) 就依申请启动而言,则是相关问责参与主体向法定问责主体 ( 主要是人大、政府与政党) 提请启动程序,并出具相关证据材料,再由问责主体做出判断是否启动问责。( 3) 就依诉讼启动而言,则是特定利益相关人就政府的某一具体行政行为起诉,该具体行政行为与某项重大行政决策相关联,起诉人由此向法院申请附带性审查,进而由法院启动问责程序。

2. 问责调查程序。问责程序正式启动之后,即进入调查环节。此一环节主要是依法全面搜集与该项重大行政决策行为相关的各种证据材料,查清决策者在决策过程中是否存在法定的问责事由以及免责事由,31查清该项决策所引发之客观损害结果及其程度、决策行为与该损害后果之间的关联程度、决策者的主观过错程度等事实内容。调查的最后阶段,即是依据所掌握的证据和查明的事实,做出初步的调查结论并形成书面报告。其调查结论不外两种: 一是事实清楚、证据确凿,该项重大决策行为符合问责情形与决策责任之构成要件,并给出初步的问责建议; 二是因事实不符、证据不清,或情节轻微,不符合法定问责之情形或决策责任之构成要件,建议终止问责程序。32

3. 问责处分程序。此一环节,是法定的问责主体,依据前述调查所掌握的证据资料和事实依据,依法对相关决策者做出处分,追究其具体的决策责任。在做出最终处分决定之前,问责主体须得认真听取被问责者的陈述与申辩,充分保障被问责者的程序性权利。问责处分结果必须以书面形式做出,并在问责决定书中述明相关事项内容。

(四) 重大行政决策责任的构成要件

重大行政决策责任之构成要件的设定,旨在解决已然做出的重大行政决策行为,在符合法定之问责事由的情形下,是否应当追究该决策者的责任,以及该追究何种责任的问题。具体而言,其包括如下五大方面要件:

1. 主体要件。重大行政决策责任的承担,只能由依法享有相应重大行政决策权的国家行政机关及其主要负责人和相关责任人员来承担。依据目前各地有关重大行政决策立法与相关行政责任立法来看,对于主体要件之规定,大抵可分两类,即根据决策部门的分管领导与直接负责人所划定的重要领导责任与主要领导责任。前者指对于其分管范围内的重大决策事项,因其在决策过程中未能尽忠实、谨慎等义务,对违法决策或严重失误决策所应承担的责任; 后者指在其直接负责范围内,对其主管的重大行政决策事项,符合了法定问责之全部条件,所应承担的责任。

2. 行为要件。重大行政决策之行为要件主要是有违法决策行为或严重失误决策行为的存在。违法决策行为分为作为违法与不作为违法两类: 前者一般表现为滥权决策、越权决策、违反法定程序决策等; 后者一般表现为依法应当及时作出决策,但久拖未决,造成重大损失或恶劣影响等。严重失误决策行为即决策合法但不合理。这是一种在合法形式下的失当行为,其虽然不具有一般的违法性特征,却因其失误而给国家利益、社会公共利益或相关人之利益造成了严重损害,因此必然引起相应的决策责任。但与一般的惩罚性责任不同,此种行为引起的责任一般是补救性的,且须得失误情节较为严重、因失误决策导致的客观损害结果达到相当之程度,方能追究。

3. 主观要件。对重大行政决策责任的追究,必须要求决策者在主观上存在一定的过错,包括故意和过失。33依据其过错程度,课以其相应程度的责任以及选择相应的责任承担方式。一般说来,对于违法决策而言,决策者在主观上大多存在故意,意图通过违法决策获得某些不正当之利益。对于严重失误的决策而言,决策者在决策过程中的心理状态大多表现为一种应当注意却没有注意到的过失,对此种过失心理的认定,须得采取过错推定的方法。因此,在相应立法上,可采用“主观状态客观化”的做法,经法律先预设决策者的相应决策过失责任,若无强力之免责事由,则应依法追究其决策失误的责任。34

4. 结果要件。作为重大行政决策责任构成要件之一的损害结果,系指因违法决策或严重失误决策而对国家利益、社会公共利益或相关人之合法权益造成不可逆的严重不良影响。其有三个方面的特征: 第一,损害客体是特定的国家利益、社会公共利益或相关人之合法权益; 第二,损害结果已然发生或必然发生,是客观存在的,而非主观虚构的;35第三,损害结果达到相当严重之程度,这是确定决策者责任轻重的重要衡量依据。

5. 因果关系。即该违法决策或严重失误决策行为本身与损害结果的发生之间,存在着的客观必然联系。在因果关系理论探究方面的学说与文献可谓汗牛充栋,实非三言两语所能概述。然结合重大行政决策问责的具体语境,并考虑当前我国重大行政决策所面临的失范现状,为达到重大行政决策问责的最佳效果,促进决策的合法化、科学化与合理化,笔者认为,在重大行政决策责任之因果关系的认定上,宜采取宽松解释,即只要存在决策违法行为或决策的严重失误行为,且引发了严重损害后果,除非决策者能够充分举证二者之间并不存在因果关联,那么即可认定二者之间存在因果关联,然后在探究其他影响因果关系的要素,认定其因果关联程度。

(五) 重大行政决策的责任性质类型与责任承担方式

重大行政决策责任的类型与承担方式,是重大行政决策问责机制的最终落点。科学的责任类型划分与合理的责任承担方式之设定,方能最终达到问责的最佳效果。

1. 责任类型。就责任类型而言,依据其性质大致可分为道德责任、政治责任、行政责任与法律责任四种。( 1) 道德责任,决策者在决策过程中违反了相应的道德义务要求而应受到的追究。重大行政决策的决策者之所以承担此种道德责任,概其缘由,在于重大行政决策本身的“复合式合法”36要求,形式合法只是此类决策合法化的最低要求,其合法化与正当化必须包括民众对重大决策的参与、接受和认可等要素。因此,重大行政决策的决策者必然承担法定最低义务之外的更多道德性义务。为克服道德义务只能依靠决策者自我约束方能实现的弊端,时下的立法实践呈现将此道德义务法律化的趋势。( 2) 政治责任,即决策者在决策过程中因未能履行好该职责,未尽相关决策义务,所应承担的政治谴责和制裁,其结果往往表现为决策者在政治上受信任程度的降低,更为严重者因此而失去相关职务资格。37( 3) 行政责任,即决策者在决策过程中本应做好职务分内之事、尽到勤勉谨慎等义务,但却没有做到,违反了相应的行政义务,而受到行政组织内部的谴责或制裁。此类责任事实上已经大多法定化,如《公务员法》和《行政机关公务员处分条例》对于公务员的具体处分责任之规定。 ( 4) 法律责任,即决策者在决策过程中因存在法定之问责情形,符合法定之责任构成要件,所应受到的法律制裁。基于决策者在决策过程中触犯的法律性质之不同,可将重大行政决策的法律责任分为行政法律责任与刑事法律责任。行政法律责任是指决策者在决策过程中违反了相关行政法律法规的义务性规定而承担的法定之责任。其包含两种情形: 一是依据《公务员法》与《行政机关公务员处分条例》之规定,违法决策者所应承担的惩罚性责任,主要表现为行政处分;38二是依据《国家赔偿法》及相关行政法规之规定,违法决策者得承担相应的金钱赔偿责任。因其决策之违法或失误所造成之损害,若依国家赔偿程序由决策者所在之行政机关承担后,该行政机关对决策者享有追偿权,要决策者因其过错程度承担相应的赔偿责任。刑事法律责任则是指决策者的违法决策行为符合了我国《刑法》所规定之“玩忽职守罪”或“滥用职权罪”的构成要件,则必须承担相应的刑事责任,此为重大行政决策责任类型中最为严重之一种。

事实上,上述四种责任之间往往彼此交叉关联,难以做出截然的划分,如道德责任、政治责任与行政责任均存在法律化的现象,部分成为了法律责任。比较而言,四类责任中,以法律责任最为重要,最具可操作性和落实性。

2. 责任承担方式。上述四类性质的责任,其承担方式虽然有所交叉,但一般也有所区别。如道德责任对应的承担方式一般是政治道歉,承担道德责任的决策者因其违法或严重决策失误的行为,须得通过大众传媒或其他途径,向公众表达其歉意。此种政治道歉有利于减小因违法或严重失误决策导致的政府公信力下降、政府形象遭破坏等方面的不良影响,缓和因违法或严重失误决策引发的政府与民众之间的紧张关系。近些年来,在问责机制中,政治道歉日渐常态化,其已经成为一种重要的责任承担方式。政治责任的承担方式一般表现为引咎辞职和责令辞职两种。前者是决策者迫于社会舆论压力和行政机关内部问责的压力,而主动提出辞去相关行政职务; 后者则是相关问责主体在查清决策者存在违法或严重失误决策事实的前提下,认为其不再适合担任相关行政职务,要求或命令其辞去职务。39行政责任的承担方式大多已经法定化,与行政法律责任的承担方式并无太大不同。依据《公务员法》、《行政机关公务员处分条例》、《国家赔偿法》之相关规定,行政法律责任的承担方式主要警告、记过、记大过、降级、撤职、开除以及相应的金钱赔偿等。刑事法律责任之承担方式则大多是人身自由之禁止。

余论: 构建重大行政决策问责机制的立法建议

重大行政决策问责机制的构建,在立法模式上存在分散立法与统一立法两种选择。目前因该机制尚处探索阶段,所以在短期规划上,我国的立法实践采用的是分散立法的模式,有关该机制的一些条款,散见于各种类型的法律法规之中,且先由各地立法实践先行探索,以期积累经验,待得进入相对成熟阶段后,始出台统一性立法。

笔者认为,在统一的行政程序法典尚未酝酿成熟的情形下,在中期规划上,可由全国人大常委会或国务院制定相关的《行政决策程序法》或《行政决策程序规定》,并在其中专章规定行政决策问责机制。分别就重大行政决策问责机制的框架性内容——即重大行政决策问责的具体事由、基本原则、基本程序、责任构成要件、责任类型及其承担方式等做出具体规定。在具体立法进路上,诚可充分吸收当前我国相关之法律法规与各地有关行政决策的立法实践经验: 第一,要把散见于各种行政立法程序、行政执法程序和其他行政程序当中的“行政决策责任追究程序”的内容,独立出来; 第二,要把行政决策责任追究程序从有关行政监督程序中独立出来,使之与《监督法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》以及行政组织内部监督规则等加以区别;瑒瑠第三,在此基础上,依据重大行政决策问责机制的基本框架结构,结合相关立法经验,构建完善的问责体系。如此,使得行政决策问责机制实现统一化、专门化和程序化,形成相对独立的程序体系与科学、合理、完善、有效的问责机制,健全依法决策机制,最终有力推动法治政府建设。


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