由于大陆法系行政法学传统之下内部行政领域的始终存在, 我国亦存在着行政处罚与行政处分二分的基本制度。“行政行为”的概念由行政法学鼻祖奥特·玛雅 (Otto Mayer) 创造于19世纪。当今德国学者哈特穆特·毛雷尔 (Hartmut Maurer) 对行政行为的经典定义是:行政机关对具体事实作出的具有直接外部法律效果的处理行为。该定义强调了行政行为属于外部法律领域, 排除了内部业务指令[9]182,192。基于这一定义, 行政主体只有对外部作出的法定制裁行为, 才可认定为行政处罚。行政主体在内部行政领域对其成员作出的制裁行为, 既然不是行政行为, 则不能认定为行政处罚, 其在我国长期以来立法上的表述是“行政处分”。由此, 在行政法律关系划分为外部行政与内部行政的框架下, 同样是行政主体作出的制裁行为, 呈现出“行政处罚”与“行政处分”二分的形态。

在我国教育行政领域, 只要承认了上文已论证的论断“我国公立高校与学生的法律关系属于内部行政法律关系”, 则可推导出, 高校对学生作出的纪律处分行为, 在法律性质上就是行政处分。本研究对“纪律处分”与“行政处分”的表述亦不作区分, 认为行政处分是指在内部行政法律关系中行政主体运用公权力对其成员作出的具体的、一次性的制裁行为, 它不限于行政机关与公务员之间的处分行为, 它也包括高校内部、军队内部等内部行政领域中的处分行为(1)。

在我国教育行政法的立法中, 行政处罚与行政处分二分的体例亦十分明确, 前者以《教育行政处罚暂行实施办法》为代表, 后者以《普通高等学校学生管理规定》为代表。根据《行政处罚法》制定的《教育行政处罚暂行实施办法》, 其相关规定表明, 教育行政处罚是县级以上教育行政机关对学校及其工作人员、以及对相关教育机构和公民作出的制裁行为, 制裁措施包括警告、罚款、没收违法所得、没收违法学业证书、撤销违法举办的学校和其他教育机构、撤销教师资格等。高校作为被授权组织对学生作出的制裁行为, 包括开除学籍处分, 并非该《办法》的所规范的内容, 即不属于教育行政处罚的范畴, 而是属于《普通高等学校学生管理规定》中行政处分的内容。

在传统的特别权力关系理论中, 行政处分作为内部行政的制裁方式, 不受法律保留、正当程序等诸项行政法基本原则的限制, 体现的是总括性支配权。随着民主法治精神对传统特别权力关系领域的改造, 行政处分的作出亦不得恣意妄为。例如, 新修订的《普通高等学校学生管理规定》第54条规定, 学校对学生的处分, 应当做到证据充分、依据明确、定性准确、程序正当、处分适当;第55条规定了学生对不利处分决定享有的知情权和陈述申辩权。可以说, 外部行政领域中的行政处罚, 其基本原则和制度已渗透到法规范对行政处分的规制中, 限制了行政处分以往过大的裁量空间, 使得相对人的权利在行政处分决定过程中得到更好的保障。

不过, 笔者认为, 这一现象只表明, 行政处分的制度设计参照适用了行政处罚法的一些基本原则, 并不能表明行政处分就是行政处罚的一种, 从而完全适用这些基本原则。行政处分既然发生在内部行政领域, 意味着行政主体 (例如高校) 在该领域具有较大的自治权, 法律对处分权的规制仍然具有限度, 行政处罚法的某些原则并不适用于行政处分:

第一, 行政处分措施的严格法律保留问题。高校的行政处分权来自《教育法》第29条和《高等教育法》第41条所授予高校的学籍管理权。然而, 上述法律规范对高校的行政处分权只是概括授权, 并未设定行政处分措施的具体种类, 而是授权教育部规章予以规定。而根据《行政处罚法》第8条所体现的处罚法定原则, 如果行政处分的法律性质被认定为行政处罚, 则目前高等教育领域所有的行政处分措施的设定和实施, 都将因没有法律、行政法规依据而全部不具有合法性。

第二, “一事不二罚”问题。《普通高等学校学生管理规定》第52条规定了学生受到治安管理处罚且情节严重、性质恶劣的, 学校可以给予开除学籍处分;而目前不少学校的内部规范性文件 (即“校规”) 也规定, 学生违反法律法规受到行政机关、司法机关制裁的, 学校同时给予纪律处分。如果学校的处分被定性为行政处罚, 则违反了“一事不二罚”原则而不具有合法性。显然, 这种界定并未准确把握行政处分的性质及行政处分与行政处罚的关系。行政处罚 (甚至刑罚) 是一般法律关系中国家机关对行为人的处罚, 而学校作出的纪律处分是特别行政法律关系中学校基于维护内部秩序的必要, 而对行为人有损于学生应尽道德的行为所作出的内部惩戒, 这构成了“一事不二罚”原则的例外。

第三, 法规范对学校处分决定裁量权的规制程度问题。新修订的《普通高等学校学生管理规定》仅对开除学籍处分的条件作出明确规定, 严格限制高校在作出开除学籍处分的裁量权;对于警告等其他4种处分措施的适用条件, 则未作明确规定, 从而为高校在作出该4种处分时保留了较大的裁量权, 这是高校自主权的体现。从法规范文本看, 包括开除学籍处分在内的所有纪律处分措施, 并未明文纳入行政诉讼的受案范围;而我国目前的司法实践中, 仅对开除学籍以外的其他4种处分措施起诉的, 法院不予受理。这都反映了在高校管理领域的司法谦抑性更为强烈的特征。相反, 如果将行政处分一律定性为行政处罚, 由于行政处罚一律可诉, 上述现象将得不到合理解释。

在教育行政法领域, 行政处罚与行政处分的二分, 反映了学生所具有的双重法律地位。一方面, 学生作为一般公民, 享有和承担一般行政法律关系之中行政相对人的权利和义务, 学生从事与其学生身份无关的违法行为, 例如故意伤害、盗窃等, 应受到行政处罚;另一方面, 学生是受教育权 (学习权) 的主体, 处于学校内部的特别行政法律关系 (部分性秩序) 中, 从维护学校这一学术共同体应有的内部秩序出发, 学生应遵守学校纪律, 违反学校纪律的行为, 应受到行政处分 (纪律处分) 。

在行政处罚与行政处分二分的框架下, 笔者认为, 当下学者们对开除学籍处分的法律性质所主张的三种观点中, “准行政处罚”既无立法根据, 亦无理论源流, 而且模糊了行政处罚与行政处分的区分, 笔者并不赞同。

至于认为开除学籍处分属于行政处罚的, 仅从行为作出主体、行为制裁性予以论证的, 忽视了行政处罚与行政处分两种行为之间的作用领域、作出对象和目的等方面的不同, 因此理论上难以成立。

而前述有学者着眼于行为对学生权利的影响程度, 在赞成行政处罚与行政处分“二分”的前提下, 主张不改变学生身份的纪律处分定性为内部行为, 而开除学籍则定性为行政处罚。这种观点涉及开除学籍处分的可诉性理由与行政诉讼受案范围问题, 下文将重点分析这一主张有何值得商榷之处。

在《普通高等学校学生管理规定》所规定的5种纪律处分措施中, 有学者主张以是否改变学生身份为标准, 将一般的纪律处分仍定性为内部行为, 而将开除学籍定性为行政处罚[5]。这种观点的着眼点在于, 开除学籍处分使学生丧失了学籍, 学生的受教育权受到严重限制, 在此情况下理应为学生提供司法救济的可能。而如果将这一处分认定为行政行为 (行政处罚) , 则根据现行《行政诉讼法》关于受案范围的规定, 法院才能对此进行司法审查。显然, 该观点具有诉讼功利性的特点, 以“行政行为”概念为依托, 以扩大行政诉讼受案范围为目的, 将两者联系起来。

司法实践中, 一些法院确将开除学籍处分认定为行政行为, 或直接将案由表述为“教育行政处罚案”, 从而根据《行政诉讼法》第2条将其纳入受案范围。如在“李钊与新疆大学、喜辉青教育行政管理行政处罚纠纷案”中, 法院认为“被告新疆大学对原告李钊的行政处分行为依职权已外化, 对行政相对人即原告李钊产生实际影响”, “开除学籍处分, 系学校在其教育管理的范围内作出的剥夺受教育者受教育权的具体行政行为, 其后果是受教育者不能在学校内恢复到原来的受教育环境和相应地位”。而在“井冈山大学与龙辉诉其开除学籍决定上诉案”中, 一审法院提出“开除原告学籍的决定, 对龙辉的权利义务产生实际影响, 是可诉的具体行政行为”。

法院在此中表达的开除学籍处分的可诉性思路, 与前述学者的主张不谋而合。其思路, 应当借鉴自德国卡尔·H·乌勒 (Carl Hermann Vle) 教授的“基础关系与管理关系”理论。根据乌勒教授的界定, 基础关系是指与设定、变更及终结特别权力关系有关联的一切法律关系, 包括学生入学、退学、开除、休学、拒绝授予学位等[12]53。乌勒教授提出这一理论, 旨在解决特别权力关系领域完全不受司法审查的“法外空间”问题, 将涉及相对人身份的行为视为行政行为, 以便纳入司法审查范围。然而, 随着“重要性理论”的提出, 行政主体作出的制裁行为只要涉及其内部成员作为公民的基本权利的重大事项, 即使尚未改变该内部成员的身份的, 该行为亦应当纳入行政法院的审查范围, 从而不必再区分内部行政领域中哪些行为属于基础关系的行为。因此, 区分行政行为与行政处分的概念, 不因诉讼便利性为转移, 应是界定开除学籍处分法律性质的前提。

事实上, 近来已有一些法院采纳了这种新思路, 不将开除学籍处分定性为行政行为, 而是认为开除学籍处分是严重影响学生受教育权的处分决定, 应予受理。这一思路以最高人民法院审理的“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”和江苏省南京中院审理的“聂恒布与河海大学教育行政处理决定上诉案”为典型。在该两案的判决书中, 法院并未明确引用《行政诉讼法》中关于受案范围的一般规定 (第2条) 和肯定列举规定 (第12条) , 未纠缠于论证开除学籍处分是否是行政行为或行政处罚, 判决书的法院论证部分通篇并无“行政行为”“行政处罚”的表述。尤其在“聂恒布与河海大学教育行政处理决定上诉案”中, 法院区分了不服开除学籍处分应予受理的情形和不服严重警告处分原则上不予受理的情形, 认为“高等学校具有自主办学权, 高等学校在对违反教学秩序的学生作出纪律处分时, 如不产生严重影响其受教育权利的情形, 应当尊重高等学校的自主办学权, 对上述行为提起行政诉讼的, 不予受理……因开除学籍处分剥夺了聂恒布受教育的权利, 故应当对河海大学之前作出的三次严重警告处分一并审查。”这表明, 学校严重影响学生基本权利的公权力行为, 无论性质上是否是行政行为, 足以构成纳入行政诉讼受案范围的理由;而未对权利产生重要影响的纪律处分行为, 不具有可诉性。

因此, 在《普通高等学校学生管理规定》所规定的纪律处分种类中, 开除学籍处分亦旨在维护学校内部秩序, 该法律关系的发生源于学校内部行政领域, 因而在行政处罚和行政处分二分的框架下, 开除学籍无疑应定性为行政处分。

同时应看到, 由于开除学籍处分关系到学生的身份变化, 对学生受教育权的实现有重大限制。《普通高等学校学生管理规定》在立法上对开除学籍处分也区别对待, 对留校察看以下的处分, 该《规定》赋予高校较大的裁量空间;对开除学籍, 该《规定》明确限制了可以给予开除学籍处分的特定情形, 且不设兜底条款, 从而严格限制了高校作出这一处分决定的裁量空间。上述规定对开除学籍的严格规制, 只是表明了即使在内部行政领域, 重大侵益行为亦须适用广义的法律保留原则, 须有法规范的明确规定。笔者认为, 法规范作出了明确规定, 不意味着开除学籍处分的性质就由行政处分变为行政处罚。

在司法救济上, 笔者认为, 开除学籍等措施是因其重大侵益性而在诉讼法上将其纳入受案范围的, 并不影响在实体法上将其仍定性为“行政处分 (纪律处分) ”, 不必因而就把它们认定为“行政行为”, 不必因为诉讼的便利而破坏了行政行为理论的自洽性。因此, 开除学籍仍是一种行政处分, 它所具有的特点是, 它是应予严格规制的、具有可诉性的行政处分。

在外部行政与内部行政二分的理论与制度框架下, 我国公立高校与学生的关系是一种内部的特别行政法律关系, 或者说是一种“部分性社会秩序”。外部行政与内部行政的二分, 影响到行政主体制裁行为呈现出“行政处罚”与“行政处分” (纪律处分) 二分的形态。本研究主张, 高校开除学籍处分的法律性质既不是行政处罚, 也不是所谓“准行政处罚”, 而是一种行政处分。对这一性质的把握, 一方面, 在传统的“特别权力关系”已打破的情况下, 行政处分已不可逃逸出法治空间, 行政处分的设定和作出同样受到法律保留、程序正当、公平公正等原则限制, 并部分地纳入司法救济的范围;另一方面, 行政处分既然发生在内部行政领域, 法律不得过度限制高校的自主权, 《行政处罚法》的某些原则并不适用于行政处分。

开除学籍处分作为限制和影响学生受教育权这一基本权利的重大事项, 本研究认为, 这一理由足以论证其应当纳入行政诉讼的受案范围, 因此不必为了论证开除学籍处分的可诉性而牵强地将其定性为行政行为。在这个意义上, 开除学籍处分就是一种应予严格规制的、可诉的行政处分。