*北京航空航天大学法学院教授。本文为国家社科基金课题(一般项目)“我国行政裁量基准制度研究”(项目编号：11BFX128)的阶段性成果。写作过程中先后两次在会议中接受了高家伟、刘飞、何兵、成协中、赵鹏、张力、朱芒、章剑生、李洪雷、宋华琳、凌维慈、王贵松、陈越峰、赵宏、李泠烨、杜仪方等同行的批评，笔者获益良多。当然，文责自负。

[1]2004年2月，浙江省金华市公安局经一年试点，下发了《关于行政处罚自由裁量基准制度的意见》。同年3月，国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)发布并开始实施。

[2]2008年，《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发[2008]17号)明确要求市县政府及其部门“根据各地发展的实际，对行政裁量权予以细化、量化并将行政裁量标准予以公布、执行。”同年，国务院法制办政府法制协调司副司长江凌在讲话中指出：“建立和推行行政处罚裁量基准制度是党的十七大关于规范行政执法要求的重要内容。”

[3][2007]文行初字第22号，云南省文山县人民法院2007年11月2日审结；[2008]文行终字第3号，云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院2008年1月16日审结。参见陈娟：“驾车超速该罚多少？云南省公安厅红头文件惹争议”，载《人民日报》2008年4月2日，第15版。

[4]本案中，被告的答辩集约于两点：第一，事发路段2006年以来交通安全形势严峻，且超速行驶是造成事故的主要原因，故对此类违法行为要从严处罚；第二，被告一直对发生在该路段的超速行驶行为实施上限处罚。

[5]参见王天华：“裁量基准与个别情况考虑义务——周文明诉文山交警不按‘红头文件’处罚案评析”，《交大法学》第2卷，第229页。

[6]参见王天华：“从裁量二元论到裁量一元论”，《行政法学研究》2006年第1期，第25页。

[7]参见郑春燕：“‘隐匿’司法审查下的行政裁量观及其修正——以《最高人民法院公报》中的相关案例为样本的分析”，《法商研究》2013年第1期，第64页。

[8]“烟台市食品药品监督管理局与烟台虹口大酒店有限公司食监行政处罚上诉案”，[2014]烟行终字第35号，山东省烟台市中级人民法院2014年8月12日审结。

[9]《食品安全法》(2015年修订前)第84条规定：“未经许可从事食品生产经营活动”，由有关主管部门“没收违法所得……货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”

[10]《山东省食品药品监督行政处罚裁量标准》规定：餐饮服务许可证超过有效期限仍从事餐饮服务的，“2、从轻：2000元以上2万元以下罚款，或者5倍以上7倍以下罚款。”

[11]当然，考虑到餐厅消费与住宿消费的复杂关联(酒店在淡季为住宿客人提供餐厅免费券恰恰是一种常见的经营手段)，至少，本案中的“免费券”是否应当计入“违法所得”可以商榷。但本案判决对此并未正面表态，为避免论点扩散，这里不予讨论。

[12]这个问题的适例是“濮阳市三冠实业有限公司与濮阳市城市管理综合执法局行政判决书案”，[2016]豫09行终75号，河南省濮阳市中级人民法院2016年8月3日审结。本案中，被告根据《濮阳市经济适用住房管理办法》第25条(经济适用房项目的利润不高于3%)认定原告预售房屋的违法所得为房屋全款的3%，而没有进行具体的调查，被法院认定为违法。

[13]“何友庆与珠海市公安局交通警察支队香洲大队行政处罚纠纷上诉案”，[2015]珠中法程(行政)终字第34号。

[14]《珠海经济特区道路交通安全管理条例》第71条规定：“驾驶机动车发生交通事故后，应当撤离现场而未撤离现场，妨碍交通的，对机动车驾驶人处200元以上500元以下的罚款。”

[15]唐文：“电脑应用平台顶格设定罚款金额且不能调整的司法应对”，《人民司法·案例》2016年第29期，第97-98页。其所援引的李洪雷教授的观点，参见李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第338-339页。

[16]高秦伟教授认为，“周文明诉文山交警案”二审判决“把裁量基准看作可有可无的东西，似乎违背了设立裁量基准制度的初衷”。高秦伟：“论行政裁量的自我拘束”，《当代法学》2014年第1期，第47页。王锡锌教授和余凌云教授则认为，裁量基准是行政机关行使“行政立法权”，以“细化的规则”对执法人员裁量空间的“挤压”或者“压缩甚至消灭”。参见王锡锌：“自由裁量权基准：技术的创新还是误用”，《法学研究》2008年第5期，第40页；余凌云：“游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考”，《清华法学》2008年第3期，第57页。

[17]“刘德生诉胶州市环境保护局环保行政处罚案”，[2014]胶行初字第104号，山东省胶州市人民法院2014年11月27日审结。

[18]本案入选最高人民法院公布的人民法院环境保护行政案件十大案例(第二批)，见《人民法院报》2016年3月31日，第3版。

[19]“‘乐活’商标侵权行政处罚案——苏州鼎盛食品有限公司与江苏省苏州工商行政管理局工商行政处罚案”，[2011]苏知行终字第0004号，江苏省高级人民法院2012年7月31日审结。

[20]本案入选最高人民法院公布的2012年中国法院知识产权司法保护10大案件，见《人民法院报》2013年4月23日，第3版。本案还是公报案例，见《最高人民法院公报》2013年第10期。

[21]“邬学勋与舟山市市场监督管理局金塘分局食品行政处罚案”，[2015]浙舟行终字第16号，浙江省舟山市中级人民法院2015年8月13日审结。

[22]笔者视野所及，“裁量基准是裁量理由的事先成文化”这一命题最早明确出现于Bertrand氏作为政府专员对著名的“法国地产信贷公司案”判决所作评述(CESect.11déc.1970, CréditfoncierdeFrancec/DemoiselleGAUPILLATetDameADER, Rec.750, concl. Bertrand.)。参见张莉：“行政裁量指示的司法控制——法国经验评析”，《国家行政学院学报》2012年第1期，第115页；(日)交告尚史：“個別審査と画一的処理――フランスの行政案例に見る裁量統制の一側面(三)”，自治研究第61巻第4号138页。

[23](德)康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2016年第2版，第21页。

[24]康德将“纯粹实践理性的基本法则”表述为：“要这样行动，使得你的意志的准则任何时候都能同时被看作一个普遍立法的原则”。同上注，第37页。参见张传有：“康德道德哲学中的准则概念”，《西北师大学报(社会科学版)》2004年第6期，第24页。

[25]康德指出：“现在如果我说：我的意志服从一条实践法则，那么我就不能援引我的爱好(例如在当前情况下即我的占有欲)来作为意志的适合于某条普遍实践法则的规定根据；因为这种爱好要说它适于用作某种普遍的立法，那就大错特错了，毋宁说，它在一个普遍的立法形式中必定会自我耗尽。”康德，见前注[23]，第33页。本文以为，“严打”的问题就在于此。

[26]“关勇坚与佛山市南海区食品药品监督管理局、佛山市食品药品监督管理局食品药品安全行政管理案”，[2015]佛南法行初字第204号，广东省佛山市南海区人民法院2015年10月29日审结。本案中，《佛山市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权暂行规定》第13条第(2)项将“违法行为被新闻媒体、网络曝光，引起较大社会负面影响”作为从重处罚的事由，被告在诉讼中对此未予援引。

[27]“重庆三旺饲料有限公司与重庆市盐务管理局沙坪坝区分局、重庆市盐务管理局行政处罚案”，[2016]渝01行终753号，重庆市第一中级人民法院2016年12月15日审结。本案中，《重庆市盐业行政处罚自由裁量基准》规定：“对于违规购进饲料添加剂氯化钠的违法行为，数量在10吨以上20吨以下，……并处违法购进的盐产品价值2倍以上3倍以下的罚款”。而本案原告违规购进盐产品的数量为36.95吨，超出裁量基准预定的上限。为此，被告对该裁量基准进行了续造，决定对原告处以违法购进盐产品价值三倍的罚款。得到了法院的认可。同样情况还有“彭运强诉厦门市海沧区城市管理行政执法局城建行政处罚案”，[2014]厦行终字第40号，福建省厦门市中级人民法院2014年6月19日审结。

[28]“施素兵与南通市公安局开发区分局等行政处罚纠纷上诉案”，[2016]苏06行终55号，江苏省南通市中级人民法院审结。载《人民司法·案例》2017年第2期。

[29]其要旨是：参考公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第6条，《意见》“有其历史解释根据”；参考最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第(2)项、第(3)项，“可通过对比刑法规范作出体系解释”，《意见》合法。

[30]殷勤：“对赌资较大、情节严重行政裁量基准之司法审查”，《人民司法(案例)》2017年第2期，第97页。

[31](德)毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第129页。

[32]“余彬与珠海市卫生和计划生育局、广东省卫生和计划生育委员会卫生行政管理、计划生育行政管理行政判决书案”，[2016]粤04行终6号，广东省珠海市中级人民法院2016年4月6日审结。

[33]“黄昌富与珠海市交通运输局交通运输行政管理-其他行政判决书案”，[2016]粤04行终27号，广东省珠海市中级人民法院2016年6月12日审结。

[34]“史德强与长葛市交通运输执法局交通运输行政管理-其他二审行政判决书”，[2016]豫10行终21号，河南省许昌市中级人民法院2016年4月18日审结。

[35]此类案例数量很多，如：“周爱华与泰州市公安局海陵分局处罚上诉案”，[2015]泰中行终字第00128号，江苏省泰州市中级人民法院2015年11月23日审结；“珠海横琴新区智顺地下空间投资有限公司与珠海市人力资源和社会保障局行政处罚行政判决书案”，[2015]珠中法行终字第68号，广东省珠海市中级人民法院2015年11月10日审结。

[36]毛雷尔，见前注[31]，第595页。

[37]毛雷尔，见前注[31]，第601-602页。

[38]毛雷尔，见前注[31]，第599、606页。

[39]毛雷尔，见前注[31]，第128页。

[40]毛雷尔，见前注[31]，第600页。

[41]毛雷尔，见前注[31]，第607页。

[42]毛雷尔的表述是：“行政机关应当接受有关裁量权行使的行政规则的拘束，但在特殊情况下可以撇开这个拘束。”毛雷尔，见前注[31]，第128页。

[43]“信阳市玉庆酒店管理有限公司与信阳市物价管理办公室处罚上诉案”，[2015]信中法行终字第10号，河南省信阳市中级人民法院2015年1月27日审结，载《人民司法·案例》2011年第22期。

[44]“姜国富与攀枝花市公安局交通警察支队一大队公安道路行政处罚纠纷二审行政判决书”，[2016]川04行终13号，四川省攀枝花市中级人民法院2016年5月6日审结。

[45]关于法源分量论，参见雷磊：“指导性案例法源地位再反思”，《中国法学》2015年第1期，第277页。

[46]“韩勇诉海南省质量技术监督局质量监督行政处罚纠纷案”，[2014]琼行终字第45号，海南省高级人民法院2014年4月28日。

[47]“北京金洋天蓝科技发展有限公司不服北京市工商行政管理局行政处罚案”，[2006]一中行终字第668号，北京市第一中级人民法院2006年7月27日审结。

[48]“梁占峰与广州市公安局交通警察支队内环路大队行政处罚纠纷上诉案”，[2011]穗中法行终字第290号，广东省广州市中级人民法院审结。

[49]郭小玲：“未依法投保交强险应按基础保费处罚”，《人民司法·案例》2011年第11期，第98页。

[50]参见王天华：“行政法上的不确定法律概念”，《中国法学》2016年第3期，第86页。

[51]最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)明确指出：“人民法院对于所适用的法律规范，一般按照其通常语义进行解释；有专业上的特殊涵义的，该涵义优先；语义不清楚或者有歧义的，可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义”。

[52]《青海省行政处罚听证程序暂行规则》青海省人民政府1998年6月29日发布。

[53]《厦门市行政处罚听证程序暂行办法》厦门市政府2000年8月24日发布。

[54]《公安机关办理行政案件程序规定》2012年12月19日公安部令第125号修订发布。

[55]《上海市行政处罚听证程序试行规定》上海市人民政府1996年8月26日发布。

[56]《上海市税务系统行政处罚听证程序暂行办法》上海市国家税务局、上海市地方税务局2013年3月27日发布。

[57]参见“宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案”，湖北省宜昌市中级人民法院2000年11月21日审结，《最高人民法院公报》2001年第4期；“赵长来诉金湖交警大队程序违法行政处罚案”，[2015]金行初字第4号，江苏省金湖县人民法院2015年7月23日审结；“保定市青年国际旅行社有限公司不服保定市旅游局行政处罚决定案”，[2012]北行初字第1号，河北省保定市北市区人民法院2012年6月7日审结等。

[58]如，国家税务总局在2014年发布了《关于扩大小型微利企业减半征收企业所得税范围有关问题的公告》([2014]第23号)，将“上一纳税年度符合小型微利企业条件，且年度应纳税所得额低于10万元(含10万元)的，本年度采取按实际利润额预缴企业所得税款，预缴时累计实际利润额不超过10万元的”，作为享受小型微利企业所得税优惠政策的条件。这一条件在次年即进行了调整，其中的10万元被调整为20万元(国家税务总局《关于贯彻落实扩大小型微利企业减半征收企业所得税范围有关问题的公告》[2015年]第17号)。

[59]参见施燕燕等：“烟民被拘案：一个裁量，三种疑问”，载《检察日报》2009年9月3日，第3版。

[60]参见王天华，前注[6]，第24页。

[61](德)恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第159页有一个非常精到的提法：法律适用机关在裁量时，“几乎成了法律制定者，成为具体案件的立法者”。