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关保英:论行政职位的法律视角

信息来源:《上海政法学院学报》2018年第2期 发布日期:2018-08-25

【注释】 [1][美]安东尼·唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2017年版,第51页。

[2][日]清水澄:《〈行政法泛论〉与〈行政法各论〉》,金泯澜等译,中国政法大学出版社2007年版,第26页。

[3]黄锦堂:《行政组织法之基本问题》,载翁岳生主编:《行政法》(上册),中国法制出版社2009年版,第346-348页。

[4][美]格林斯坦·波尔斯比:《政治学手册精选》,储复耘译,商务印书馆1996年版,第73页。

[5][德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托尔贝:《行政法》(第2版),高家伟译,商务印书馆2002年版,第16-17页。

[6]参见《地方政府组织法》第56条、第61条规定。

[7]管欧:《中国行政法总论》,蓝星打字排版有限公司1981年版,第80页。

[8]参见[德]埃贝哈德·施密特—阿斯曼等:《德国行政法读本》,于安等译,高等教育出版社2006年版,第179页;[韩]金东熙:《行政法I》(第9版),赵峰译,中国人民大学出版社2008年版,第176页;[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第104-105页。

[9][法]莫里斯·迪韦尔热:《政治社会学》,杨祖功译,华夏出版社1987年版,第174页。

[10][法]让·里韦罗、让·瓦利纳:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第382-383页。

[11]1950年日本制定了《国家公务员职阶制法》,该法规定:职阶制是按照职务的种类和复杂程度、责任大小,根据该法规定的原则和方法将官职分类整理的计划。该法中涉及的有关定义包括:1.官职:分配给职员的职务和职责;2.职务:分配给职员的应遂行的工作;3.职责:职员遂行职务或监督遂行职务的义务......

[12]萧榕:《世界著名法典选编(行政法卷)》,中国民主法制出版社1997年版,第72页。

[13]参见谢瑞哲:《法律百科全书(一般法学)》,三民书局出版2008年版,第366页。

[14]朱福惠:《世界各国宪法文本汇编(亚洲卷)》,厦门大学出版社2012年版,第18页。

[15]朱福惠:《世界各国宪法文本汇编(欧洲卷)》,厦门大学出版社2013年版,第311页。

[16]刘伯祥:《外国警察法》,中国法制出版社2007年版,第161页。

[17]萧榕:《世界著名法典选编(行政法卷)》,中国民主法制出版社1997年出版,第174页。

[18]王珉灿:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第1页。

[19]蔡茂寅、李建良、林明锵、周志宏:《行政程序法实用》(修订4版),新学林出版社2013年版,第13页。

[20]关保英:《行政法学》(上册),法律出版社2013年版,第362页。

[21]吴定:《公共政策辞典》,五南图书出版社2013年版,第9页。

[22]2001年郑州市在区县两级都成立了“馒头办”这样的行政机构,而且是区县两级的对口机构,后来在全国一些地方又出现了西瓜办、生猪办、灭鼠办甚至打狗办,之所以会出现机构设置中的这种乱象,主要原因在于我国行政职位缺乏严格的法律定性。

[23]相对集中行政处罚权是国务院根据《行政处罚法》第16条的规定对行政处罚机构所进行的整合,2002年国务院发布了第63号文件专门就相对集中行政处罚权作了规定,主要相对集中行政处罚权在城管领域,后来在文化领域以及其他领域也实行相对集中行政处罚权。尽管相对集中行政处罚权已经施行了十多年但现在仍然没有结束,仍然是政府法治建设中的重要内容。

[24][法]莫斯里·奥里乌:《行政法与公法精要》(下册),龚觅等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第788-790页。

[25]参见萧榕:《世界著名法典选编(行政法卷)》,中国民主法制出版社1997年版,第278页。

[26][法]勒内·达维:《英国法与法国法:一种实质性比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版,第106页。

[27]然而,在我国行政法学理论和行政法治实践中行政主体的概念还仅仅是一个学理上的用语,甚至关于它的内涵和外延还没有形成相应的共识。我国宪法和行政法典在表述享有行政主体资格的机关或者组织时,所使用的是行政机关的概念,无论行政组织法还是行政程序法或者行政救济法都使用的是行政机关的概念,这充分表明行政主体在我国的运用和研究尚显滞后。它们更多是学理用语,而与之相比行政机关则是法律概念。

[28]在我国行政法体系中政府规章所占的比重非常之大,仅就中央层面的行政法典则分布来看,政府规章所占的比重为82%,而政府规章的基本功能就是实现行政管理,而不是有效地规范行政执法。政府规章多以“管理”命名的事实就是例证。

[29]长期以来,由于我国行政系统采取的是自上而下的指挥命令,和自下而上的请示汇报的运行模式,这就使得人们普遍产生一种误解,认为行政系统内部是一种覆盖关系,而不是严格意义上的法律关系。中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对此有了新的规范和要求,提出了行政系统内部制约机制的概念,所谓内部制约机制就是要求上级行政机关和下级行政机关之间不能是传统意义上的简单的命令指示和请示汇报关系,而是一种法律关系,上级行政机关有独立的法律人格,下级行政机关也应当有独立的法律人格,它们首先必须对法律高度负责,其次才是执行上级的命令和指示。

[30][法]威尔逊:《国会政体》,熊希龄、占德本译,商务印书馆1986年版,第147页。

[31]《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(2004年1月14日)对我国行政管理范围作了40个分类,主要包括公安行政管理、资源行政管理、城乡建设行政管理、工商行政管理、卫生行政管理、物价行政管理、邮政行政管理等,而根据这些管理范围将行政行为划分为27种,主要包括行政处罚、行政强制、行政裁决、行政确认、行政许可等。

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