【摘要】 既然行政强制措施是对人身自由或财物的暂时性限制，那么它就对公民具有某种损害性，在实践中行政机关应当谨慎采取，在理论上也应该进一步厘清行政强制措施可能存在的违法变异形态。如果行政强制措施的采取违反了比例原则，则应认定为滥用职权；如果行政机关不积极取消行政强制措施，则应认定为行政不作为；如果行政机关故意拖延取消行政强制措施，则应认定为变相的行政处罚。

【中文关键词】 行政强制措施；滥用职权；行政不作为；行政处罚

行政强制措施与行政处罚具有诸多相似性，例如行政处罚方式中有拘留，行政强制措施也有暂时限制人身自由的规定。但一般认为制裁性是二者区分的重点，只有行政处罚才具有制裁性。然而，不可忽视的是，行政强制措施虽然没有制裁意图，却同样会对行政相对人造成损害。一旦意识到行政强制措施具有事实上的损害性，则应据此进一步分析行政强制措施的几种违法变异形态——滥用职权、行政不作为和变相的行政处罚，以便尽量减少损害从而更好地保护公民权利。

一、行政强制措施的事实损害性

前苏联行政法并没有用制裁性来区分行政强制措施与行政处罚，而是将行政强制措施理解为一个上位概念，它是“国家管理的一种方法”{1}，囊括行政预防措施、行政制止措施和行政处罚{2}。但我国学者很早就指出了行政强制措施与行政处罚的制裁性区别{3}。然而，行政处罚的制裁性其实应该区分为两个要素，一是制裁的意图，二是事实的不利性。行政强制措施不同于行政处罚的地方仅在于行政强制措施没有制裁的意图，但并非没有事实上的不利性(损害性)。

我国《行政强制法》2条第2款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由法条规定可知，行政强制措施的采取虽然具有特定的情形，但终归是对相对人的人身或者财物的限制。限制虽然是暂时的，不可否认，这是对公民施加了一种不利性后果，一种事实上的损害性。正如主流教科书上所说：“行政强制措施是一种‘限权性’行为，⋯⋯它是一种负担行政行为而不是授益行政行为，相对人将承担一种不利后果。”{4}

行政强制法也意识到行政强制措施的事实损害性特征，所以在第20、25、30条分别对限制人身自由、查封和扣押、冻结等措施的期限进行了规定。例如，《行政强制法》25条规定：“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。”但这些规定仍有很大漏洞。首先，行政强制措施不仅包括限制人身自由、查封、扣押和冻结等手段，还包括“其他行政强制措施”①，这样分别规定的形式很容易挂一漏万，导致“其他行政强制措施”不受此期限限制。其次，限制人身自由并没有明确限制的最大期限，《行政强制法》20条仅提到“实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限”。有些行政强制措施，如对危险性精神病人的管束并没有法定期限，这就有可能造成行政权力的滥用。最后，更为值得注意的是，查封、扣押和冻结的三十日或者六十日期限虽然看起来不长，但也很有可能对公民造成巨大的事实性损害。例如在“刘功检与耒阳市交通警察大队交通行政强制措施及行政赔偿纠纷上诉案”[(2012)衡中法行终字第57号]中，2009年农民刘某因为与他人发生交通事故而被交警大队扣押其农用车辆进行调查。法院确认车辆被扣押期间刘某每天损失81.89元，则一个月刘某将损失2456.7元。然而，2009年湖南省农村居民年均纯收入才4910元②。也就是说，如果交警大队以情况复杂为由合法扣押刘某农用车辆两个月，则一个普通农民一年的收入可能就付之东流了。

因此，单纯地分别规定各种行政强制措施种类的最大期限，并不能保证将行政强制措施的事实损害性降到最低。更为合理的方式是，一方面总括性规定行政强制措施在目的达到或者条件消失时应当立即解除，并有一个一般性期限的规定；另一方面还应该根据事实损害性特征进一步细分行政强制措施变异的各种违法形态，在个案分析中降低行政强制措施的事实损害性。以下就行政强制措施可能出现的滥用职权、行政不作为和变相的行政处罚等3种违法形态进行具体阐述。

二、行政强制措施的滥用职权形态

我国《行政诉讼法》70条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：⋯⋯(五)滥用职权的。”有学者指出：“所谓行政滥用职权是指行政主体在行使行政权力或履行行政管理职能的过程中对法律赋予的行政职权不规范或者超常规的使用。”{6}正如政治权力经典理论所认为的，权力的行使必须“以公益为根本内涵”“以公共利益为起点”{7}。行政强制措施具有事实损害性，所以行政强制措施的采取必须要符合比例原则，不仅要注意手段与实现目的相适当，还要注意符合最小侵害原则、平衡原则。如果能够采取侵害较小的行政强制措施即可以达成行政目的，则不应该采取侵害性大的行政强制措施，否则就是对行政强制措施的不规范或超常规的使用，是滥用职权。

非法营运的查处领域是行政强制措施比例原则的“重灾区”。目前，非法营运查处的状况是，一旦发现非法营运，即当场暂扣机动车辆，但暂扣机动车辆的措施是否符合比例原则却没有经过仔细的考量。例如在“宋某某诉长沙市交通行政执法局行政强制纠纷案”[(2013)芙行初字第83号]中，宋某某涉嫌非法营运，交警在查获之后立即依据《中华人民共和国行政强制法》19条、《长沙市城市公共客运条例》49条的规定，对宋某某实施暂扣其驾驶车辆的行政强制措施。首先产生的疑问是，当时的情况是否符合《行政强制法》19条情况紧急的规定？《行政强制法》19条规定：“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。”而此处的“情况紧急”是一个不确定的法律概念，但按照通常理解，情况紧急是指行政相对人有逃匿、反抗等危险的状况。本案中，宋某某已被交警查获，情绪稳定，看不出有何必要直接扣押车辆。其次，《长沙市公共客运条例》第49条的规定也有不符合比例原则之处。《长沙市公共客运条例》第49条规定：“对违反本条例有关规定的，公共客运管理机构可以暂扣车辆运营证、驾驶人客运服务资格证和非法运营的车辆至行政处罚结束。”该条款明确规定，非法营运可以扣押车辆至行政处罚结束，却完全忽略了“制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大”等行政强制措施采取的目的。如果违法行为已经制止，证据也已保全，为何还要扣押车辆至行政处罚结束？扣押车辆至行政处罚结束的规定，有利用暂扣车辆保证后续的行政处罚自动履行之嫌。如果有此目的，则行政强制措施的实施目的不符合行政强制法的规定，已经违反了比例原则的适当性原则。

再者，暂扣车辆对实现行政目的是否必要，是否是最小侵害手段，也是值得怀疑的。如果扣押车辆是为了保存证据，则当事人笔录、执法视频资料即可保存证据，并没有必要扣押机动车辆；如果是为了制止违法行为，则非法营运者已经被查获，乘客已经离开，违法行为已经停止，也不需要扣押机动车辆；如果是为了防止违法行为继续，则暂扣其行驶证、驾驶证即可保证相对人不能进行违法行为，而且之后的巨额罚款已经起到了惩戒违法的作用，没必要扣押车辆。再说，如果相对人想再继续非法营运，在解除车辆扣押后，他仍然可以继续违法，所以扣押车辆对保存证据上必要，对制止违法行为也不必要。反而，扣押车辆使行政相对人不能自主支配其财产，造成相对人的诸多损失。实际上给对相对人造成了一段时间内禁止使用车辆和一定数量罚款的双重损害。

如果重视行政强制措施的事实损害特性，则司法审判中不能仅仅满足于法律法规允许行政机关采取某种行政强制措施，而应该进一步探究个案中行政强制措施的种类是否必要，有没有可替代的侵害更小的手段。行政相对人应有权提出质疑，行政机关则应就行政强制措施种类的适当性、必要性、衡量性负有说明和解答义务。只有如此，才能有效减少行政强制措施的事实性损害，保障公民的权利。

三、行政强制措施变异为行政不作为

如果行政强制措施的目的已经达到或相应条件已经消失，行政机关仍不取消行政强制措施，这当然属于行政不作为。但本文指的并不仅仅是这种情况，而是鉴于行政强制措施具有事实损害性，行政机关应积极作为，主动尽早达到行政目的或消除行政强制措施的实施条件，解除行政强制措施。换言之，这就不仅要求行政机关在违法行为被制止、证据已保全、危害不再发生和危险不会再扩大的情况下及时解除对相对人人身和财物的暂时限制，还要求行政机关采取积极的行为来消除行政强制措施的实施条件，以使行政相对人尽快摆脱权利义务的暂时性限制状态，减少事实损害。如果行政机关漠视或坐等行政强制措施实施条件的消失，则应当认为行政机关属于消极的不作为。

行政强制措施一般因为行政相对人的特定行为而被迫采取，因此行政相对人也应该容忍行政强制措施带来的权利暂时性限制。但最根本的，行政强制措施是基于公共利益而采取的，是便于行政机关维护行政秩序的重要手段。公民有一般的义务来配合行政机关维护行政秩序，但与此相对，行政机关也负有义务积极减少行政强制措施的采取，降低行政强制措施的事实损害性。如果是行政相对人的过错而导致行政秩序受到威胁，则应就过错进行行政处罚，但行政强制措施仅负责恢复行政秩序。所以，如果行政机关仅仅坐等或漠视有关条件的消失而不采取积极行动消除不利条件，是对公民配合(容忍)义务的漠视，是一种违法的行政不作为。

例如，为了保障交通安全，交通警察会在高速公路入口随机检查过往车辆司机的驾驶证。这种行政

检查也是一种行政强制措施。一般的司机都需要容忍这种检查，行车自由短暂地受到限制。如果某位司机因为疏忽而没有携带驾驶证，为了防止发生危险，交警可能会暂时扣押车辆。司机无证驾驶应该受到行政处罚，但扣押车辆的行政强制措施的目的是恢复和维护交通安全秩序。因此，司机和行政机关都应该积极行动，以消除危险状态并解除扣押车辆的行政强制措施。司机应当积极证明自己有驾驶车辆的合法证件，交警应该积极通过各种方式确认司机的资格，尽快解除扣押。归根到底，在行政强制措施中，是公民在配合行政机关维护行政秩序，不是处罚公民先前的错误，因此行政机关有责任将公民的配合义务降到最低。

另举一例，行政机关负有积极消除行政强制措施实施条件的义务就很好理解了。如某道路旁有一年久失修的房屋，每辆过往车辆引起震动，房屋都有可能坍塌，给周围住户造成危险。为了防止危害发生，行政机关暂时禁止车辆通行，但如果行政机关不积极联系房主消除危险，仅仅采取禁止通行的行政强制措施来避免危害发生，这显然是行政不作为。前述两例的道理是一致的，只不过第一例是由于司机自身的过错导致的行政强制措施，直觉上就应该司机积极采取措施消除行政强制措施实施的条件，但其实司机的过错已经由行政处罚进行制裁了，消除行政强制措施的条件应该由行政机关和公民积极共同创造。此外，从社会利益最大化的角度讲，行政机关也应该积极采取行动解除行政强制措施，促进人员和财物的流动而实现社会财富的最大化。因为行政强制措施对人身或财物的暂时性限制，使得权利处于不稳定状态。行政机关不积极解除行政强制措施，确定权利归属，则公民的权利就被悬置，这是社会财富的浪费。例如行政机关对涉嫌非法向境外转移资产的企业账户进行冻结，如果行政机关不积极进行调查取证，并确定该账户资金交易的非法与否，则冻结的资产在这段时间内就会闲置，导致的直接损失可能不大，但贻误商机导致的间接损失有可能是不可估量的。

如果确认行政机关负有积极采取行动消除行政强制措施实施条件的义务，那么在司法审判中就不能再满足于行政强制措施的采取是不是符合法律规定的最长期限(30日或60日)的要求。实践中虽然很难证明行政机关已积极采取行动尽快解除行政强制措施，但行政诉讼中行政机关至少应当说明解除行政强制措施的过程，并证明这一过程的期限是合理的。行政相对人如能举证证明行政机关怠于消除行政强制措施的实施条件，法院自然应当支持。如此一来，确立行政强制措施可能变异为行政不作为的违法形态，毋庸置疑可以进一步消减行政强制措施的实施期限，从而降低其事实损害性。

四、行政强制措施变异为变相的行政处罚

前文已述，行政处罚与行政强制措施都有事实上的损害性，不同之处仅在于行政处罚有制裁的意图。所以，如果行政机关在采取行政强制措施时，就已经有通过行政强制措施惩罚当事人以达到某种行政管理目的的意图，则自然属于变相的行政处罚。但其实另一种情形也应该认定为变相的行政处罚，即行政机关在采取行政强制措施之后，故意延迟解除行政强制措施。因为既然行政强制措施对行政相对人具有事实上的损害性，那么故意延迟解除行政强制措施的潜台词就是想要或至少是放任对行政相对人的事实损害，这就有惩罚制裁的意图。这种变相的行政处罚与前述的行政不作为是不同的，前述的行政不作为是行政机关不积极或怠于解除行政强制措施，而变相的行政处罚则对解除行政强制措施存在主观上的故意拖延。

实践中有很多案件，其实是变相的行政处罚，特别是超期查封、扣押的案件，但司法审判中并没有确认行政机关拖延解除行政强制措施是变相的行政处罚这一观点。例如在工业盐管制领域，最高人民法院已通过指导案例5号“鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”说明国务院《盐业管理条例》等并没有赋予行政机关关于工业盐的行政处罚权，但实践中多地

行政机关仍利用盐业的行政管理权对工业盐的运输进行变相处罚。在“张国强与汤阴县盐业管理局履行法定职责案”[(2013)安中行终字第43号]中，车主张国强雇佣的司机在运送工业盐过程中被汤阴县盐业管理局以擅自营销(运输)工业盐为由扣押工业盐44吨数月，一审和二审法院都确认行政机关的行为属于超期扣押，但仅要求“判决生效后十五日内对(汤)盐政扣(2012)第09号扣押措施作出处理决定”，却闭口不提超期扣押的性质及赔偿问题。在“温州浙鲁盐业进出口有限公司与浙江省绍兴市盐务管理局盐业其他行政行为上诉案”[(2014)浙绍行终字第8号]中，对于行政机关迟迟不解除扣押的行为，法院竟然解释成“行政机关收集并保存证据的一种手段，而非行政强制措施”，不仅规避了变相的行政处罚，还规避了行政强制措施实施最多60天的合法期限。

因此，确立故意延迟解除行政强制措施是变相行政处罚的观点，并形成司法审判中可操作的程序是必需的，只有这样才能减少行政强制措施的损害性，更好地维护公民权利。与行政强制措施中的不作为类似，行政机关在行政诉讼中也应当负有一定的举证责任，证明行政强制措施的采取和解除是一个连续的和没有拖延的过程。但略有不同的是，只要行政相对人有证据证明行政强制措施实施的条件已经消失或行政目的已经达到，行政机关却仍不解除行政强制措施，就可以主张行政机关在进行变相行政处罚。在行政强制措施的不作为案件中，即使在行政强制措施实施的条件没有消失时，行政相对人也可以通过举证行政机关没有积极作为解除行政强制措施而主张行政不作为。相比之下，主张变相的行政处罚的举证更为容易些。

此外，司法审判中一旦确定行政机关有故意延迟解除行政强制措施的情形，判定某行政强制措施是变相的行政处罚，就应根据是否有行政处罚的权限作进一步的判断。如果行政机关没有行政处罚权限，则应立即取消变相的行政处罚，允许相对人提起国家赔偿；如果行政机关有行政处罚的权限，则应考虑“一事不二罚”等原则适当减少或抵消后续的处罚。例如前述的工业盐管制案件，如果有证据证明行政机关已调查清楚扣押物品为工业盐，却迟迟不肯解除行政强制措施，即使在30日合法期限内也应判定该行政强制措施是变相的行政处罚，而由于盐业管理机关没有工业盐营销(运输)的处罚权，所以应立即撤销原定处罚。然而，如果是工商局查封某商场违法销售商品的案件，若事实已经查清，但工商局故意拖延至最后期限才解除查封并作出罚款2000元的行政处罚，则由于故意拖延解除行政强制措施也是一种处罚，所以拖延期间造成的损失应当抵消部分罚款。

五、结语：行政强制措施变异的预防机制

行政强制法是中国特色社会主义法律体系的支架性法律，它对于解决行政强制的“散”“乱”“软”具有重要意义{8}。例如，关于行政强制措施设定权的规定和实施程序的规定，有效地规制了行政强制措施的滥用，对于保护公民权利具有重要意义。但行政强制法对行政强制措施事实性损害特征的关注程度仍然不够，虽有行政强制措施实施期限的限制，却仍有很大的可操作空间。

因此，必须建立行政强制措施变异的预防机制。第一，重视行政强制措施的事实损害性特征，在司法实践中确立行政强制措施实施的比例原则。《行政强制法》5条虽然总括性地规定了行政强制的适当性原则，但没有突出行政强制措施的事实损害性特征，司法实践中也没有真正适用这一原则。要预防行政强制措施变异，必须在行政强制措施的审查中适用比例原则。第二，明确行政机关的举证义务。行政机关实施行政强制措施不仅要证明“制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大”的必要性，还必须要证明采取的行政强制措施是对行政相对人权利损害最小的方式，并已尽最大努力积极消除实施条件，以便尽快解除行政强制措施。第三，对行政相对人提出的质疑，行政机关负有答复义务。应该明确行政相对人两个层面的质疑并要求答复的权利：一是在行政强制措施实施过程中，对相对人有关措施的最小侵害、是否有积极解除措施的行动、行政管理目的是否达到等的质疑，行政机关必须予以书面答复；二是在行政诉讼中关于行政相对人就这些问题的质疑，行政机关负有当庭向法官解释答辩的义务。无疑，相对人的质疑和要求答复的权利能够促使行政机关进一步思考行政强制措施的必要性，也能给法官审查带来更多的有益信息。第四，将行政强制措施的实施纳入政府法治考核指标。当前各地政府都在进行政府权力行使的法治指标化{9}，也都将行政强制纳入其中，但还应进一步将行政强制措施明细化，将行政强制措施的3种违法变异形态也纳入考量之中，通过行政自制防止行政强制措施的变异。

行政强制措施的滥用职权、不作为和变相的行政处罚3种违法形态，涵盖了行政强制措施实施前的最小侵害手段选择义务、实施过程中的积极作为义务和实施条件消除后的及时解除义务，全面分析行政强制措施实施的全过程，是一个非常有益的尝试。其实，这一分析并无创新之处，只是比例原则、行政不作为和行政处罚等传统理论的原本之义。然而，司法审判中往往仅根据法律法规表面上的规定，给予行政机关最大的行政强制措施实施权，却不深入分析特定行政强制措施的实质。在这样的背景下，明确行政强制措施具有事实上的损害性，分析行政强制措施的各种违法变异形态，进而建立相关预防机制是有益的和必要的。