【摘要】 由于规制不力，有的地方政府将购买服务的触角延伸到政府不该干预的市场领域，将本该由政府亲力亲为的事项通过购买服务方式向社会卸包旋，以购买服务为名规避各类监管，将政府为之具有更好效果的事项对外发包。在坚持指导性正面清单的基础上，有必要引入负面清单制度，进一步划清政府与市场的界限，促使政府积极履行法定职责。负面清单制定时应遵循法治性原则、评估性原则、渐进性原则和因地制宜原则等。

【关键词】负面清单；政府购买公共服务；法定职责

财政部《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》(财预〔2017〕87号，以下简称《财政部87号文》)对政府购买服务领域的某些乱象明确说“不”，在政府购买服务以及相关领域引起了震动。实际上，随着政府职能的转换，各级政府采取购买服务来实现行政目标的方式越来越盛行。然而在现实中，政府购买服务有没有一个底线，什么项目不能实施购买等，也存在一定的模糊认识，需要进一步明确。而负面清单是一种较好规范和明确政府购买服务范围的方式，它以列举禁止事项的方式规定了政府不可为的领域，可以为政府购买服务设定禁区。

一、政府购买服务出现泛化现象

近几年，各地政府在购买服务方面取得了较大成绩，使公众从中得到了高质量的公共服务。但与此同时，政府购买服务领域也出现了泛化现象，亟待加强规范。

(一)将不属于政府职权范围内的事项通过购买服务方式揽入其中

这种现象在现实中有三种表现：(1)将本该由市场自行调节的事项纳人政府购买服务的范围。在政府职能不断转变的过程中，政府的权力正在不断精简，有些职能已被社会组织或企事业单位所承接，在理论上政府不应再干预，只要履行一定的监督职能即可。但有些地方政府还是变相地将本来已经属于市场或其他组织的权利揽入自己的范围。比如，有些地方政府以购买服务的方式委托社会组织对某些商品定价，并将其作为这些商品的指导价格，而实际上这些商品的价格早已放开，并应该由市场自行调节，政府本不该再插手干预。这种做法表面上是对该事项的关心，实际上是僭越了权力，大包大揽，抑制了市场，影响了社会组织的培育与成长。(2)政府仍然不愿放手以往由政府管理但已逐步交由市场调节的事项。例如，有些审批事项已逐步取消，但仍有不少地方不仅出现了审批事项的“换汤不换药，前台转后台，最终导致执行流程更加暗箱化”等现象，还出现了以政府购买服务的方式变相将审批权交给一些“红顶中介”继续行使各类审批权。[[1]](3)继续插手政府权力清单范围以外的事项。为规范政府权力，我国实行了政府权力清单制度。从中央各部委到地方各级人民政府及其职能部门，都制定了较为详细的权力清单，对政府所具有的权力进行较为详细的列举。按照权力清单的法治精神，权力清单的内容必须为，而权力清单之外则没有权力。但一些地方政府囿于传统观念，以政府购买服务的方式行使权力清单之外的权力，企图规避法律法规。

政府购买服务的上述不当行为具有较大的隐蔽性，其越权行为不易被发现，影响了法治政府的建设，不利于市场主体的成长与发展。

(二)将本该由政府亲自作为的事项以购买服务的方式推给了社会

有些行政职能需要政府亲自履行，但现实中出现了政府将此类事项发包的现象。比如，湖南省邵东县社会治安综合治理办公室就曾与邵东保安公司签订外包协议，将城区夜间治安巡逻任务承包给该公司。该公司保安巡逻发现偷抢违法犯罪行为时，有权进行抓捕。[2]地方社会秩序的维护应是地方政府的法定职责，而以政府购买服务的方式向保安公司发包，显然有违法律法规的规定。又如，一些地方政府以购买服务的方式将城市管理执法权交给物业公司行使，由此出现了违法执法、不文明执法、以违法制止违法等现象。维护城市管理秩序是城管部门不可推卸的责任，而将此项工作交给一些营业性物业公司来做，就是一种懒政的行为。再如，吉林省永吉县星星哨水库灌区管理局与作为个人的于某签订了《星星哨水库大水面渔业生产承包合同》，连同水库渔政执法权也交给了于某，造成了于某滥用渔政权，非法罚款近20万元，近百名村民遭到殴打和折磨等恶性事件。[3]

这些做法实际上是政府推卸法定职责，向社会甩包袱，不切实履行法定职责的体现，也造成了不良后果。

(三)以政府购买服务为名规避各类监管

现实中，与政府购买服务相关的项目还有政府采购、政府和社会资本合作模式(即PPP模式)等。它们之间尽管有一定联系，都有政府参与，却属于不同的项目形式，且有各自不同的规则要求。PPP模式属于政府的一种融资手段，有着严格的操作流程要求，[4]程序较为复杂与繁琐，且要经过多程序监管。相对而言，政府购买服务的程序就没有那么复杂，也没有10%的一般公共预算支出的限制。于是，一些地方便采取“闯黄灯”“打擦边球”的方式，将上述内容进行包装后，以政府购买服务的形式出现。例如，将本身不属于服务类型的“原材料、燃料、设备、产品等货物，以及建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等建设工程”作为政府购买服务项目；以表面化的服务类型为幌子，将“铁路、公路、机场、通讯、水电煤气，以及教育、科技、医疗卫生、文化、体育等领域的基础设施建设，储备土地前期开发，农田水利等建设工程”纳入政府购买服务项目；将“建设工程与服务打包”作为政府购买服务项目，以掩盖其中的建设工程项目·，将“金融机构、融资租赁公司等非金融机构提供的融资行为”纳入政府购买服务范围，使得政府购买服务行为变为融资手段。

这种以政府购买服务为名，规避繁琐复杂的流程和财政预算支出限制，行融资举债之实的做法，变成了规避监管的违法违规行为，违背了政府购买服务的良好初衷。当这些项目的规模达到一定数量时，将增加政府的隐性负债，使地方政府面临巨大的财务风险，也将政府购买服务制度引入歧途。

(四)将政府亲自履行具有更好效果的事项对外发包

有些事项虽然属于政府可以购买服务的范围，但是否一定要购买服务，必须权衡利弊后再作出选择。这其中至少需要考虑以下两个因素。

1.政府自身的财力能否承担起较大的购买费用。政府购买服务必须按照市场行情来支付相应费用，如果财政经费不足，作为以营利为目的的企业或社会组织很难提供高质量的公共服务。例如，2013年9月，南昌市首个以街道为单位的环卫“外包”项目在该市东湖区落地，但这个当初被称为“买服务”典范的“外包”项目不久却被叫停。其中的原因之一是“政府投入不足，资金缺口大”，并由此导致“洁亚公司拖欠工资是家常便饭”，[5]进而影响了保洁工人的积极性。目前，我国实行的是地方政府分灶吃饭的财政体制，地方财政状况与当地经济发展密切相关。一些经济发展不景气的地方出现了财政困难。当政府资金不能及时到位或根本不到位时，就影响了购买服务的效果。

2.当地的社会组织能否承担起提供服务的重任。社会组织专业化水平的高低直接关系到政府购买服务的质量。“一方面，成熟的社会组织所提供的社会服务将更加具有针对性，可以真正满足社会大众的需要；另一方面，成熟的社会组织可以扩大社会服务的范围，吸引大量的社会大众成为志愿者参与到社会服务活动当中去，使更多的社会大众可以享受到政府所购买的服务。”[6]在我国，公共服务市场尚未完全形成，社会组织数量不多，发育不健全，资金与规模都比较小，服务能力不强，服务水平不高。可以说，“社会组织发育不成熟与承接能力不足，已成为影响政府购买服务向纵深推进的重要因素。”[7]但现实中，有些地方政府不顾本地从事公共服务主体的成熟情况，只要是政府购买服务指导目录中的事项，就一味地实施政府购买，结果导致政府投入很大但效果并不明显，无法保证公共服务的质量，难以实现预期的行政目标。

二、正面清单规制不力需要引入负面清单

出现上述泛化现象有诸多原因，比如，涉及到政府与市场关系的厘清、购买服务行为与相关行为的辨识等，但主要原因还是对政府购买服务行为规制不力。

(一)政府购买服务泛化与正面清单规制不力密切相关

与政府购买服务相关的法律、法规及规范性文件的情况是：《政府采购法》将服务与货物、工程并列纳入采购范围，对“服务”没有明确规定；仅规定“除货物和工程以外的其他政府采购对象”，没有对政府购买服务进行明确界定。《政府采购法实施条例》2条虽然明确了《政府采购法》中的“服务”包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务，但没有具体列举公共服务的事项范围。

2013年国务院办公厅出台的《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发〔2013〕96号，以下简称《国办96号文》)在“购买内容”中只是作了概括性规定，并提出“要逐步加大政府向社会力量购买服务的力度”，但对政府购买服务的范围没有作出详细列举。

目前，对政府购买服务事项作出规定的规范性文件主要是财政部等部门于2014年12月印发的《政府购买服务管理办法(暂行)》(财综〔2014〕96号，以下简称《管理办法》)。《管理办法》对政府购买服务事项采取正面清单列举方式，其第14条列举了应当纳入政府购买服务指导性目录的5大项，分别是基本公共服务、社会管理性服务、行业管理与协调性服务、技术性服务和政府履职所需辅助性事项等。《管理办法》的规定存在以下问题：(1)列举的购买服务事项目录仅具有指导性。与强制性不同的是，指导性没有必然的强制约束性。并不是只有列入《管理办法》第14条范围的才能实施购买服务，即使不在此范围，只要符合其他条件，也可以采取购买服务方式。指导性的购买范围为政府购买服务向外延伸提供了机会。⑵《管理办法》在对事项列举时保留了可任意扩大解释的兜底条款。指导性目录不仅在每一大项中的具体列举之后都使用了“等领域适宜由社会力量承担的服务事项”的表述，而且在5大项之后的第6项有一个兜底条款，即“其他适宜由社会力量承担的服务事项”。这种可以任意加入内容的表述方式为政府购买服务行为的泛化创造了更多机会。(3)《管理办法》将购买服务事项的制定权交给了各级政府的财政部门。《管理办法》第13条规定：“各级财政部门负责制定本级政府购买服务指导性目录，确定政府购买服务的种类、性质和内容。”也就是说，地方政府的财政部门拥有对购买服务目录的制定权，只要将相关项目纳人指导目录，就可以实施购买服务。

可见，《管理办法》对政府购买服务事项范围以正面清单的方式进行规定，赋予了地方政府更大的自主权，导致鼓励有余、规制不够、乱象横生。再加上现实中对购买服务事项的认识存在不同看法，地方政府正好钻了这个空子，不断地往“政府购买服务”这个篮子里装了许多不属于购买服务的货，使得购买服务的边界更加模糊不清，影响了政府购买服务制度的健康发展。

(二)有效规制政府购买服务行为有必要引入负面清单制度

接下来的问题是，是否只要不断完善正面清单，就可以达到对政府购买服务行为规制的效果？答案是否定的。其一，政府购买服务制度在我国尚处于发展之中，难以进行全面列举。“我国政府购买社会组织公共服务的发展历史几乎与我国政府推进职能转变的历史和我国社会组织兴起的历史是等长的”，[8]然而，政府职能转变本身就是一个不断探索的过程，其购买范围很难全面明确地列举。正是考虑到这种情形，《管理办法》不得不宣称其提供的目录具有指导性，而不具有强制性。其二，正面列举最大的难题是难以穷尽所要列举的事项。正面清单为人们提供了应该做什么的模式，这就要求正面清单在对相关事项列举时必须完备、准确，不能有遗漏，不能有歧义。然而，对于正处于发展中的政府购买服务的行为，目前的正面清单不但难以达到穷尽列举的要求，甚至也难以准确表述列举的事项。

鉴于此，在坚持正面清单指导作用的同时，必须继续寻找其他路径与方式，以达到对政府购买服务的规范作用，而负面清单就是一种很好的规制方式。

负面清单在国外早有应用，最早主要运用于外商投资领域，“是指一国在外商投资的领域中，基于公正平等的理念而对那些与‘国民待遇原则’和‘最惠国待遇’不符的管理措施均以列举的形式予以公开的形式，这相当于投资领域的‘禁区’，以此来保护外商投资者的信赖利益。”[9]在我国，负面清单较早运用于上海自贸区管理模式的创新，对在上海自贸区投资的项目设置负面清单，并明确负面清单以外的项目都可以在自贸区内进行投资，不必经过政府审批程序。

与正面清单相比，负面清单规定了不可为的内容，凡是列入负面清单的事项，都是禁止或限制的。因此，负面清单也称“红线”事项，是允许与不允许的分界线。因此，对于目前还不太成熟的政府购买服务领域，在列举正面指导性清单的同时，制定负面清单，成为规范政府购买行为的一种选择。正是在此背景下，我国少数城市已开始制定自己的政府购买服务的负面清单。例如，2017年1月，南京市出台了《2017—2018年度南京市政府购买服务负面清单》，对230个项目明确规定不得实施政府购买服务。无独有偶，早在2014年12月，深圳市就在全国首次推出了政府购买服务的负面清单制度。这对规范政府购买行为确实起到了积极作用，值得向全国推广。

需要说明的是，本文所研究的负面清单与最初意义上所用的负面清单既有一定的联系，也有较大的区别。最初意义上的负而清单，是一种列举了相对人不能为的事项，即负而清单上所列举的事项，相对人不可以做，但负面清单以外的事项，则任何个人或组织都可以做，且不需要公权力机关的同意，体现了对相对人权利的保护和对公权力的限制。而本文所研究的负面清单所列举的事项，是行政机关不能购买服务的事项；在负面清单之外，其中有一部分是可以购买服务的，但还有一部分属于尚在探索之中的事项。也就是说，在政府购买服务领域，负面清单与正面清单同时存在，且不是非此即彼的关系，两者从不同的角度为政府购买服务划定了一个大致的范围，共同构成了对政府购买服务行为的规范和约束。

三、负面清单对规制政府购买服务所具有的法治价值

作为侧重于对政府购买服务行为规范与制约的负面清单，其法治价值至少体现在以下几个方面。

(一)在购买服务领域进一步厘清政府与市场的界限

如何处理好政府与市场的关系一直是经济体制改革的关键问题，也是政府购买服务领域里需要明晰的问题。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，并强调凡是市场能够解决的问题，政府不必干预，让市场自主调节。目前，政府购买服务领域已经初步有了指导性事项范围，但盲区以及模糊地带更多，特别是长期以来，带有“计划经济体制‘烙印’的行政文化传统及其所产生的负面影响依然存在，以至于‘大政府’、‘强势政府’、‘事事由政府包办’和‘政府主管、一切包办，政府不管、一切不办’的观念仍然成为相当一部分人的思维定势。”[10]

负面清单进一步强调了行政权不可介入的领域，也不可通过购买服务的方式介入其中，为政府权力和市场权利划清了一道界限。通过负面清单的实施，进一步强化了私权主体的行为自由，具体体现在对法律的“空白地带”的认识与态度上，[11]将应该交给市场主体的权利松开手、放到位。

(二)有效促使政府亲自履行某些法定职责

行政职权是法律赋予特定行政主体及其行政人员为完成一定行政任务的权力。行政职权的行使可分为行政机关亲自履行和行政机关委托其他组织履行两种情况。政府购买服务行为的性质是一种行政委托行为。

对于政府购买服务有没有边界的问题，普遍的观点是，并非所有的服务都适合外包，而能否外包有一定的判定标准。[12]并非所有的行政职权都可以对外委托，有些行政职权是要求行政机关必须亲自作为的。“直接行政任务可以以私法方式执行，但只有在特定范围内才具有可行性和适法性。”[13]然而，在现实中，一些行政机关不履行法定职责，行政不作为，表现为“怕担责任的不作为”“能力不强的不作为”“动力不足的不作为”[14]等。社会各界对政府的懒政行为多有微词，治理懒政、治理行政不作为的呼声越来越高。后来，有些行政机关学会了一套应付的方法，把本来属于自己职责范围内的事项通过购买服务的方式交给社会组织去做，这实际上也是一种变相的懒政，是一种没有充分履行法定职责的行为。

政府购买服务的负面清单可以对行政职权中的事项进行分类，区分哪些事项是政府必须亲力亲为的，不能实施购买服务。负面清单为政府购买服务设定了一道红线，触及红线的，政府同样将承担履行不力的法律责任。因此，负面清单不仅可以有效防止政府不作为、乱作为现象，还有效地防止了政府作为方式不当的问题，体现了法定职责必须为的法治思想。

(三)弥补正面清单的不足

目前，政府购买服务的清单主要是指导性的正面清单，在现有的正面清单基础上设定负面清单，将发挥如下作用。

1.为正面清单之外的事项设置一个界限。政府购买服务的正面清单只具有指导性质，正面清单并没有排除的有些事项也可以实施政府购买。哪些属于不可以购买服务的事项需要明确。而负面清单可以对指导目录之外的模糊地带划定一个底线，为这些没有列举的事项设置一个外在的边界。

2.与正面清单一起构成政府购买服务的事项范围。正如上文所讲，政府购买服务的负面清单与通常意义上的负面清单有一定的区别。通过具有指导性的正面清单和具有强制性的负面清单为政府购买服务划定一个大致的范围，从正反两个方面构成了对政府购买服务行为的约束。

3.为正面清单中的某些事项补充例外的情形。现有的正面清单也存在例外的情形，不完全都是可以购买服务的事项。例如，根据《管理办法》的规定，技术业务培训的事项，原则上是可以实施购买服务的，但由于技术培训范围与内容的差异，有些技术业务培训事项，特别是涉及一个地区范围内具有全局性的党政机关信息安全员培训、普法教育培训等事项，就不适宜实施购买服务，而应由相关机关亲自组织开展，以确保教育培训的质量。而负面清单可以对现有指导性目录中政府购买服务范围内的某些事项设置一个界限，以落实一般性条款下的例外情形，其作为正面清单的补充，可以使正面清单的表述更为完整和科学。

(四)将政府不可实施购买服务的事项置于阳光之下

所有权力的行使都应当公开。在政府购买服务领域，目前的指导性正面清单明确了政府可以购买服务的大致范围，这些社会公众可以看到，但对不可以购买的事项范围，老百姓并不知晓。一些地方政府正是利用了这一点，对一些应该自己亲为的事项或不该插手的事项采取了购买服务，并由此产生了权力寻租和腐败现象，却逃过了社会监督。

而负面清单的实施，使之与正面清单一样，也要通过各类平台尤其是网络平台对外公布，政府不可购买服务的事项是公开、透明的，是置于公众视线之内，置于阳光之下的。

四、构建政府购买服务负面清单制度的具体建议

负面清单是政府购买事项范围的边界，也是政府购买服务行为的边界，必须明晰这个边界。

(一)制定政府购买服务负面清单应遵循的原则

为确保负面清单的质量，在制定负面清单时，必须遵循以下原则，使得负面清单具有合法性和更强的操作性、针对性。

1.坚持法治性原则。政府购买服务的事项都是政府本身职责范围内的事项，只不过提供公共产品的方式有所区别而已。政府有哪些职责，都有相关法律法规作了明确规定，为此，政府购买服务负面清单的内容必须根据现行法律法规的规定，将法律法规中明确规定的政府不可为的事项，以及必须为的事项进行梳理。不可为的事项往往是市场起决定性作用的事项，政府不可干预，也不可采取购买月艮务的方式加以干预；而必须为的事项就要根据不同情况进一步分析以何种方式提供服务更合适，并将那些政府应该亲自为或亲自为效果更好的事项列入政府购买服务的负面清单之中。

2.坚持评估性原则。对于政府职权范围内的某些事项，允许政府在亲自为与购买服务之间作出选择时，要权衡效果，要进行效果评估。对一些专业性较强、社会涉及面较广的事项，要引入专家论证和风险评估机制，以评估可能带来的各种风险，并将可能带来较大风险的事项列入购买服务的负面清单之中。要对购买服务的事项进行成本与效益评估，衡量政府亲为与购买服务之间哪一个成本低、效益高，并将政府为之效益更好的事项列入购买服务的负面清单之中。要对政府购买服务的必要性与可行性进行科学评估，要将缺乏购买必要性的事项列入购买服务的负面清单。要对承担公共服务的社会组织情况、市场成熟情况等进行评估，将那些缺乏竞争市场、社会组织不能提供高质量的公共服务事项列入购买服务的负面清单之中。对实施一段时间后，负面清单是否需要增加或减少等，也要进行评估。通过评估，及时对负面清单事项进行修改，适时剔除或增加其中的内容。对负面清单内容可以每年作一次审查评估，根据社会发展的具体情况作适当调整。在评估的过程中，可以引入第三方评估机制，以保证评估结果的专业、科学和客观。

3.坚持渐进性原则。负面清单与正面清单一样，都是随着政府职能转变和社会组织的成熟程度而逐渐发展变化的，不可能一步到位、一劳永逸，要在实践中逐步完善。为此，在制定负面清单时，可以将负面清单分为三个等级：第一个等级是明确禁止购买的事项，即政府不能实施购买服务的事项；第二个等级是限制政府购买的事项，即对政府购买服务设置一定的限定条件；第三个等级是建议性事项，即建议政府不要以购买服务的方式履行职责。这就涉及到正面清单内容与负面清单内容之间的转换问题。一段时间内某个事项可能是负面清单事项，但经过一段时间后，因客观情况的变化，将其移到了正面清单之中。当然，也有可能是正面清单的事项因某种原因移到了负面清单中。因此，对政府购买服务的负面清单要进行动态管理，逐步完善，适时更新。

4.坚持因地制宜原则。政府购买服务涉及诸多因素，有学者基于深圳和南京的实证调研，认为行政环境、政府管理、监督评估和市场结构等是影响政府购买服务绩效的4个重要因素。[15]实际上，由于各地法治政府建设水平和社会组织发展成熟程度的差异，其购买服务的负面清单内容也是有差异的。这就要求在制定负面清单时，应在遵守国家指导性目录的前提下，允许各地根据本地政府法治化水平、购买服务的实践情况、民众的观念认识等实际情况，制定自己的具有针对性和可操作性的负面清单，而不可采取全国一盘棋、一刀切的方式。同时，各地也不可照搬照抄其他地方的做法，而必须对本地情况进行充分调研和评估，在此基础上制定出本地区的政府购买服务的负面清单。当然，地方所制定的负面清单要报经上级部门审核批准，以防止随意性。

(二)将政府购买服务负面清单分门别类列举

对于哪些事项政府不能实施购买服务，有不同的看法。就我国而言，根据现行法律法规，并结合实践情况，可以将政府购买服务的负面清单分为两大类：(1)绝对不能实施购买服务的事项。可分为三种情况：一是不是政府职权范围内的事项；二是不属于公共服务范围的事项；三是政府必须亲力亲为的事项。⑵相对不能实施购买服务的事项，即鉴于当前的现状，政府亲自作为效果更好的事项。具体可归纳为以下几类。

1.政府必须亲自作为的事项。这些事项一般属于政府的核心事项，往往具有明确的法律规定，具有强制性和对公民人身财产易伤害性等特点，必须绝对禁止以购买服务的方式履行行政职责。具体包括以下事项：(1)涉及国家安全的事项。像城市防空、反间谍等涉及国家安全的事项，关系到国家独立、主权与领土完整等国家重大问题，必须由政府亲力亲为。(2)涉及重要保密的事项。例如，涉及重要人物的警卫工作、信息网络安全监察工作和馆藏档案工作等，只限于较小范围内的人知晓，不可实施购买服务。(3)行政强制的事项。行政强制分为行政强制措施和行政强制执行，极易对相对人的人身和财产造成较大损害。按照《行政强制法》的规定，行政强制行为必须由法律、法规定的行政机关在法定职权范围内实施，不得委托。(4)行政处罚的事项。《行政处罚法》对行政处罚的实施机关作了非常严格的规定，必须由具有处罚权的行政主体作出，因此，不能以购买服务的方式委以其他主体。(5)行政征收、征用的事项。行政征收是行政主体依据法律规定，以强制的方式无偿取得相对人财产的行政行为，必须由特定的具有法定征收资格的行政机关依照法定程序实施。行政征用是行政主体基于公共利益的需要，依法定程序强制性使用相对人财产或劳务的行政行为，也具有行政主体的特定性要求。(6)具有监管性质的事项。对某些事项，法律规定政府可以不亲自做，但必须履行监管职能。例如，对食品、药品的监管，对此类行政职能，政府不可偷懒，不能以购买服务的方式让其他组织代为监管。(7)需要行政主体亲自作出判断和裁决的事项。这样的事项都是法律法规明确赋予特定行政主体的职责，必须亲自履行，不能实施购买服务。(8)其他不可以实施购买服务的事项。例如，在行政许可中，有些许可事项关系到重大民生问题、环境生态问题、重要市场主体的资格问题、重要行业发展问题等，必须由政府部门亲自审查、审批，当然，一些辅助性的事项可以外包。

2.已经不属于政府职责范围内的事项。这些事项的负面清单是政府行使权力的外部边界，划清了政府与市场之间的界限。对此类事项，不宜作出具体列举，应作出原则性规定：(1)凡是不属于政府职权范围的事项，政府不得以外包的形式进行干预，而由市场进行调节，由社会组织按照相关法律法规的要求去做。(2)没有纳入政府权力清单的事项，政府不得为之，更不能以购买服务的方式插手。(3)原来属于政府职责范围，但随着相关法律法规的清理以及国家相关改革的要求正在取消的事项，政府不得再插手，更不得以购买服务的方式介入。

3.易与政府购买服务相混淆的事项。要严格把握政府购买服务的含义，即属于政府向市场购买并用于向公众提供的公共服务，其目的是服务公众，不存在营利性，突出公益性与公共性特征。将此类事项列入负面清单的目的是为了澄清现实中存在的对政府购买服务的各种不正确认识，起到正本清源的作用。一般包括如下事项：(1)与服务领域相关的建设工程，例如，铁路、公路、机场、通讯，以及教育、科技、医疗卫生、文化、体育等领域的基础设施建设。⑵与服务捆绑在一起的项目，即所谓的“建设工程与服务打包”的项目。(3)一些似是而非的服务项目，例如，一些融资项目等。

4.政府直接提供服务效果更好的相对限制的事项。这些事项的负面清单是针对政府购买服务的某些领域划出的暂时性边界。鉴于各地以及各行业提供公共服务的社会组织的成熟程度不同，尽管有些事项已被列入购买服务的指导目录，且对此类事项实施购买服务也成为一种趋势，但在社会组织不成熟的时期，仍需要由政府亲力亲为。凡是政府提供公共服务成本较低、效益较高的事项，则不宜实施购买服务，仍由政府提供公共服务，并将此类事项列入负面清单之中。当然，对这部分负面清单事项可以允许社会组织适当参与，但必须体现出政府提供为主的基本思路。

(三)以立法的形式对政府购买服务负面清单予以法制化

尽管负面清单中有许多事项有法律法规的依据，但负面清单的内容不是法律法规本身，而是对相关法律法规内容的执行，因此，运用立法的形式可以使之更具有约束力和执行力。

目前，政府购买服务清单主要是由一些规范性文件作出规定。例如，在国家层面上，《国办96号文》和《管理办法》等对正面清单进行了列举，还有一些省级、市级地方政府也制定了相关规范性文件。上述规范性文件主要是对正面清单的规定，没有对负面清单进行列举。只有少数地方制定了政府购买服务的负面清单，其中最典型的有深圳和南京两个城市，但也属于规范性文件。用规范性文件来规定负面清单，存在的主要问题是，法律位阶不高，执行力不强。而且，由于是政府自己制定、自己审查、自己监督的，有悖于自己不能做自己法官的自然公正原则。此外，在发生纠纷时，规范性文件不能作为司法审查的依据。

为此，必须在更高层次上进行立法，对负面清单的内容进行规定，以有效规范各地政府购买服务的行为。目前，对负面清单的立法最好与正面清单一并进行，不必单独就负面清单进行立法。

而鉴于目前政府购买服务仍处于发展中，在中央层面上，以行政法规方式进行规制更具有现实优势，待成熟后再上升为法律。当下，可以制定一部类似于《政府购买服务条例》的行政法规，吸收《国办96号文》《管理办法》《财政部87号文》的内容，在对政府购买服务采用正面清单规定的同时，对负面清单作出全面的规定。通过行政法规，对一些必须由政府亲自履行的法定职责要作出明确规定；对政府不能干预的领域作出明确要求；对与政府购买服务易于混淆的事项作出清晰区分；而对那些购买与不购买处于两可之间的事项，则作出原则性、指导性规定，给各地根据本地具体情况作出规定预留空间。在地方层面上，各地最好以地方性法规的形式对政府购买服务的负面清单事项进行法制化。特别是设区的市已取得了地方立法权，这为负面清单法制化提供了良好的立法条件。目前，以设区的市为地域范围制定地方性法规可能更适合现实的需要。因为不同城市在财力、法治化水平、社会组织成熟度等方面存在较大的差异，设区的市的地方性法规更能作出适合本地情况的规定。以地方性立法对负面清单事项作出规定的好处在于：(1)由权力机关作为审查主体来审视哪些事项是政府不能纳入购买范围的事项，更有权威性、合法性和科学性，有利于对负面清单内容进行有效把握和监督。(2)地方性法规可以作为司法审查的依据。政府购买服务过程中难免发生纠纷，当通过行政诉讼解决纠纷时，地方性法规是法院审案的依据，可以作为判断是非曲直的标准，可以更好地监督政府对负面清单的执行情况。