【注释】

[1]公有租赁住房制度是计划经济时代，国家将国家所有或集体所有的住房分配给职工或城市居民租赁居住的制度。其包括由国家各级房地产管理部门直接经营管理国有房产的直管公房和国有企业事业单位、机关团体投资兴建、自行管理的自管公房。其不仅是国家对公民的住房福利，而且更带有一种生活资料再分配的性质。在90年代住房改革后，大部分公房已经通过市场化购买，成为私人所有。但是，仍有不少城市依然留存大量未被公房承租人申请购买的公房，并构成了现今整个住房保障制度的一部分。

[2]甚至在同一省域范围内，不同地区、不同级别法院的认定也会完全不同。2006年苏州平江区人民法院在变更公房租赁人案件中，认为公房租赁是房产管理局依法与公民、法人平等协商最终达成协议的过程，由此引发的争议不属于行政诉讼调整范围。见徐欢、勇建：《公房租赁姓“民”不姓“行”，法院依法驳回原告诉讼请求》，《江苏法制报》2006年11月30日第A01版。2011年，同样在变更公房租赁人案件中，常州市中级人民法院则认为，该行为属于行政诉讼的受案范围，市房管局未尽合理审慎职责，该公房租赁证应予撤销。见周雯、高国俊：《欠缺同住成年人书面同意的公房租赁证应撤销——江苏常州中院判决王夕诉常州市房管局撤销公房租赁证案》，《人民法院报》2011年3月31日第006版。

[3]此类保障房是在住房商品化后，国家针对中低收入人群建立的住房保障措施。2007年，中央开始真正向地方进行资金投入，并要求地方进行建设与分配。此后，国务院及各个地方政府不仅开始具体实施经济适用房和廉租房制度，而且建立了面向新入职群体和中等收入群体的公共租赁住房、自住房、限价房制度。从产权形式上看，现有的保障房主要分为受给人取得产权(经济适用房、自住房、限价房)和受给人不取得产权仅取得一定期限租赁权(廉租房、公共租赁住房)这两种形式。

[4]见《经适房两租户被追究法律责任》，《东方早报》2013年5月30日，http://www.dfdaily.com/html/3/2013/5/30/1006971.shtml，最后访问日期2017年4月15日。

[5]“祁骥诉张雪蓉房屋租赁合同纠纷案”，上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终5440号。

[6]参见詹水芳、齐峰：《上海老旧公房管理与运用机制研究》，《科学发展》2013年第7期，第77页以下。

[7]参见王利明：《统一合同法制订中的若干疑难问题的探讨(上)》，《政法论坛》1996年第4期；梁慧星：《讨论合同法草案征求意见稿专家会上的争论》，载《法学前沿》第2辑，法律出版社1998年版；龙卫球：《保障住房借名买房合同私法效果研究——“崔立诉白家连、隋婷所有权纠纷再审案”》，《月旦民商法杂志》2016年第12期。

[8]《公共租赁住房管理办法》第27条、第31条。

[9]笔者以“公共租赁住房”为关键词在“中国裁判文书网”上进行了检索，发现在以下案件中，公租房所有权人或运营单位以民事诉讼主张违反公法义务的承租人退回住房，法院予以了支持。这些案件包括：“璧山区公共租赁住房管理中心与朱建东房屋租赁合同纠纷案”，重庆市璧山区人民法院(2014)璧法民初字第04306号；“三亚市房屋租赁服务中心与陈某华、吉某、倪某锋房屋租赁合同纠纷案”，海南省三亚市城郊人民法院(2015)城民二初字第640号；“重庆市公共住房开发建设投资有限公司与陈德忠房屋租赁合同纠纷案”，重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第00596号。

[10]浙江省永康市人民法院(2014)金永民初字第1233号。

[11]《公共租赁住房管理办法》第27条规定，对于转借、转租或者擅自调换所承租公共租赁住房等情形，承租人拒不退回公共租赁住房的，市、县级人民政府住房保障主管部门应当责令其限期退回；逾期不退回的，市、县级人民政府住房保障主管部门可以依法申请人民法院强制执行。

[12]见“上诉人马超与被上诉人陈桂明房屋买卖合同纠纷案”，南京市中级人民法院(2015)宁民终字第2121号。经笔者在“中国裁判文书网”上查询，还有以下典型案件：“上诉人黄铭雄与被上诉人黄涛经济适用房转让合同纠纷案”，江西省萍乡市中级人民法院(2015)萍民三终字第47号；“戴玉兵与卢清球经济适用房转让合同纠纷案”，江西省武宁县人民法院(2016)赣0423民初463号；“余芳与熊银安、邹福芬房屋买卖合同纠纷案”，湖北省云梦县人民法院(2016)鄂0923民初847号。

[13]见前引[5]案例。

[14]有民法学者认为民事制裁是特殊时期的立法产物。这一制度表面上维护了法律的权威，但实际却与司法权的被动性、中立性相违背，以司法权威的丧失为代价。在民事制裁中，法院行使了行政权和个案中的立法权，违反分权制衡的法治原则。参见魏盛礼：《民事制裁制度性缺陷评析》，《河北法学》2005年第5期，第40页。

[15]笔者在“北大法律信息网”上，分别以“房屋土地管理局”、“公有租赁住房”为标题或全文的关键词进行搜索，搜索结果中涉及到关于更改公共租赁住房凭证权利人或租赁合同承租人的案件共8例，其中仅有1例法院认为该行为属于民事合同行为，不属于行政诉讼的受案范围，其余案件法院均肯定该行为属于具体行政行为或行政合同，属于行政诉讼的受案范围(时间范围从2000年至今)。这些案件分别是：“王金成诉北京市崇文区房屋土地管理局侵犯承租权案”，北京市崇文区人民法院(2000)崇行初字第23号；“李乃胜诉南京市建邺区房地产管理局行政合同变更行为案”，江苏省南京市建邺区人民法院(2002)建行初字第40号；“沈阳市沈河区房产局等与张德财等房屋使用权证纠纷上诉案”，辽宁省沈阳市中级人民法院(2005)沈行终字第312号；“赵振伟与沈阳市于洪区房产局不履行房屋租赁登记纠纷上诉案”，辽宁省沈阳市中级人民法院(2006)沈行终字第5号；“曲某1与曲某2公房公房租赁行政行为纠纷上诉案”，北京市第一中级人民法院(2009)一中行终字第2363号；“张家祺与上海市普陀区房屋土地管理局房屋租赁行政确认纠纷上诉案”，上海市第二中级人民法院(2009)沪二中行终字第95号；“刘某某与北京市西城区人民政府公有住房租赁纠纷上诉案”，北京市第一中级人民法院(2010)一中行终字第1685号；“赵增强与开封市房产管理经营总公司鼓楼房管所申请撤销公有住房租赁证案”，河南省开封市中级人民法院(2011)汴行终字第47号。

[16]上海市设立了事业单位——住房保障中心，作为经济适用房出售合同的第三方来履行对不正当使用房屋的承租人收取违约金和收回房屋的权利。在廉租房和公租房租赁中，由开发商设立的运营机构或区县住房保障中心直接履行解除租赁合同、收回房屋的权利。

[17]以上海市经济适用房买卖合同争议为例。作为第三方的住房保障中心要求房屋买受方承担违约责任或解除合同(基于违反禁止出售、出租的约定)，往往得不到法院的支持。法院的理由是住房保障中心是行政机关，履行的是行政职责，而不是民事合同的主体。

[18][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第427页。

[19]参见沈政雄：《资金交付过程之行为形式论——德日学说及实务之比较》，《植根杂志》第14卷第12期，第34页。

[20]参见严益州：《德国行政法上的双阶理论》，《环球法律评论》2015年第1期，第92页。

[21]参见米丸恒治：「資金助成行政の行為形式論（ニ）——西ドイツ行政法学および裁判例の理論とその問題点」，《名古屋大学法政論集》108卷(1986)，第281页以下。

[22]同上书，第548页以下。

[23]前引[21]，米丸恒治文，第543页。

[24]前引[20]，严益州文，第92页。

[25]参见池田敏雄：「形式的行政行为」，载成田赖明编：「行政法の争点」(新版)，有斐阁1990年版，第62页。

[26]参见小早川光郎：「契約と行政行為」载岩波講座『基本法學4—契约』，岩波书店1983年版，第126页。

[27]参见王天华：《日本的“公法上的当事人诉讼”———脱离传统行政诉讼模式的一个路径》，《比较法研究》2008年第3期，第22页以下。

[28]参见原田大树，：「福祉契约の行政法学的分析」，法政研究，69#4号，2003年，第765页以下。

[29]例如志免町拒绝供水案件(最判平成11年1月21日民集53巻1号13頁)。该案事实是志免町因为人口的激增和地形的因素，确保供水水道相当困难。该町修改供水规定，规定了拒绝给超过一定户数的共同住宅供水。房地产公司X计划建设大厦，申请签订给420户的大厦的供水契约，该町拒绝缔结该契约。因此，X以拒绝决定违反水道法第15条第1款的“正当理由”提起诉讼。日本最高法院判决指出，“正当理由”指的是“供水企业经过正常的努力仍然不得不拒绝供水的理由”，对于缔结供水契约的申请，供水公司根据适当合理的供水计划无法供水，拒绝签订该契约具有“正当的理由”。

[30]参见芝池义一：「行政法総論講義」，有斐阁2006年版，第247页。

[31]日本介护保险法(关于长期护理老年人的保险法)规定，首先要由市町村审查相对人要求护理的申请，这一步需要非常专业的审查和判断，由市町村作出相对人可获得护理的等级的行政决定，然后获得护理服务资格的受给人再与服务提供者签订契约。

[32]德国的国家资助住房政策有很多类型，但与我国保障房制度相对应，通过国家资助私人主体提供保障房的形式主要是社会住宅。主要是指国家资助兴建或符合相关标准获得国家资助的非营利组织或企业运营的住宅，以限定的租金出租给中低收入人群。Vgl. Bj?rn Egner, Housing Policy in Germany-A Best Practice Model？Friedrich Ebert Stiftung Briefing Paper, Shanghai Jan.2011, No.4.

[33]参见胡川宁：《德国社会住房法律制度研究》，《社会科学研究》2013年第3期，第93页。

[34]日本狭义的公营住宅指的是基于《公营住宅法》，由地方公共团体接受国家的补助而建设、管理的住宅。

[35]参见小高刚：「公共住宅をめぐる法律上の諸問題」ジュリスト，1973年，第28页以下。

[36]参见野呂充：「公営住宅の使用関係一近時の最高裁判例を中心として一」，広島法学，18巻1号，1994年07月，第195页以下。

[37]尽管德国也存在国家在购房贷款上提供资助，鼓励私人购买住房的政策，但其并不同于我国以国家提供资助、限制售房价格为形式的经济适用房政策。德国的保障性住房主要表现为以租赁为主的社会住房。Vgl. Volker Kreibich, The End of Social Housing in the Federal Republic of Germany？The Case of Hannover, in Espace, Populations, sociétés, Vol.4, No.1, pp.85-97(1986).日本的公营住宅也是租赁的形式。

[38]参见李福忠：《新行政诉讼法确立的行政协议诉讼制度初探》，《山东审判》2015年第4期，第29页。

[39]最高人民法院在其发布的典型案例“萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局行政协议案”中明确体现了其态度转向，用典型案例推翻了先前的司法解释(《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2005〕5号))，国有土地使用权出让合同不再是民事合同，也不再由民庭管辖，而是行政协议，今后由行政庭审理。笔者通过“中国裁判文书网”，在“行政案件”目录下，以“行政协议”为关键词进行查询，发现2015年以来，主要的行政协议案件就是征收补偿协议案件。教育委培协议和土地出让合同是也明确被确认属于行政协议，但这两类案件的数量明显较少。此外，最高人民法院的裁定((2016)最高法行申45号)中将息诉罢访协议认定为行政协议。

[40]见前引[2]，徐欢等文；前引[15]，赵增强案。

[41]见前引[15]，李乃胜案。

[42]陈喜与北京西城区人民政府其他二审裁定书，北京市高级人民法院(2016)京行终250号。

[43]《上海市经济适用房管理试行办法》第19条第3款：“申请户购买、租赁经济适用住房的，应当先与区(县)住房保障机构签订选房确认书，然后签订《经济适用住房预(出)售合同》或者《经济适用住房租赁合同》。”

[44]例如《上海市共有产权保障住房管理办法》第21、23、25条规定了由区(县)住房保障实施机构对符合资格的申请人进行审核登录，之后进入轮候和选房程序，申请人选定共有产权保障住房的，应当签订选房确认书，并与开发建设单位签订购房合同，与房屋所在地区(县)住房保障实施机构签订供后房屋使用管理协议。

[45]笔者在“中国裁判文书网”以“经济适用房”为关键字进行了检索，发现此类行政案件主要出现在近两年，以深圳市法院的数十件案件为代表，未发现有相关民事案件。

[46]“潘美凤、谭耀华、谭淑兰与深圳市住房和建设局行政纠纷案”，广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03行终154号。

[47]北京市第一中级人民法院(2011)一中行终字第3370号；北京市海淀区人民法院(2012)海行初字第00242号。

[48]前引[19]，沈政雄文，第35页以下。

[49]同上文，第38页。

[50]见前引[15]。

[51]国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览：2004年行政审判案例卷》，中国人民大学出版社2005年版，第130页以下。

[52]见前引[2]，周雯等文。

[53]上海市《闵行区公共租赁住房租赁管理办法》第3条和第11条。

[54]笔者在“中国裁判文书网”上未查询到通过行政诉讼争议廉租房或公租房合同解除的案例，根据查询结果，近五年有关廉租房、公租房腾退案件，特别是涉及到承租人一方经年度审查不再符合房屋租赁资格被要求腾退的案件，都是通过民事诉讼解决的。