【摘要】 行政法的发展改换了传统法规范以原则和规则两个基本元素为构成的状况，就是在行政法典则和规范体系中渗入了技术标准这一新的元素。而且技术标准的运用已成为现时代行政法治的基本精神，尤其在法治发达国家，几乎充斥了行政法的各个领域。然而，通常情况下，技术标准并不体现于行政法典则之中，大多数是以非正式行政法渊源的形式出现的，就是说它的主要内容存在于国家颁布的正式行政法典则之外。为此，如何鉴定技术标准、技术标准具有什么样的法律地位、如何在行政法治实践中运用、其在行政法体系中的发展方向等一系列问题都需要从理论上予以澄清。

【关键词】 行政法规范；技术标准；法律地位；适用程序

行政法中的技术标准是指为行政法治实践提供相应参考的数据、规格、技术要求、质量标准以及其它可以进行量化的规范。传统行政法及其体系中，构成典则和规范的主要是原则和规则两个元素，当代行政法的发展却动摇了传统行政法中这两个基本元素的定位，就是在行政法典则和规范体系中渗入了技术标准，即当代行政法典则不应当是原来的二元结构，而应当是现在的三元结构，即原则、规则和技术标准。那么，技术标准究竟如何进行鉴定，具有什么样的法律地位，如何运用，以及在行政法体系中的发展方向等问题的澄清就显得非常重要。

一、行政法中技术标准的法律地位

行政法中的技术标准，可以从法治体系的大系统中进行解读，也可以从行政法的规范体系中进行解读。具体的讲，行政法中技术标准的地位可以概括为下列方面：

第一，技术标准可以提供一定的关系范式。近年来，随着互联网+时代的来临，传统关系范式中的社会、人文属性日益淡化，而相应的科学、技术属性则日益深化。在深化过程中，技术标准起到了决定性的作用。技术标准形成大量的新的关系范式已经成为行政法调整社会关系中一道亮丽的风景线。技术标准对行政法关系范式的影响以及由它所提供的新的关系范式已经动摇了行政法的基础，进而动摇了行政法治的基础，这种动摇给传统行政法及其行政法治注入了新的元素和活力。

第二，技术标准可以提供新的调控方式。目前新出现的社会自治的调控方式与行政法中技术标准的普遍运用之间有着高度的契合性，一则技术标准存在于民间之中，是由民间规则所主导的，而民间性恰恰就具有社会自治的属性；二则技术标准在调控过程中常常不需要国家强力的保护，更不需要行政高权的干预，它能够以相对自觉的方式被相关主体所接收，这同样契合了社会自治的新的调控方式。无论如何，行政法中技术标准的运用和普遍化都能够对行政法的调控方式产生影响，通过技术标准可以提供传统行政法中所没有的新的调控方式。

第三，技术标准可以更明晰的提供责任清单和负面清单。权力清单、责任清单和负面清单将成为我国今后权力法治中的常态调控行为。技术标准在行政法中的引入能够使责任清单和负面清单与数字予以对应。如果我们在三个清单的设计中大量运用技术标准，或者用技术标准来构型这三个权力清单，那行政法对行政权的有效规范就会达到相应的高度。

第四，技术标准可以提供相应的程序规则。行政法中的技术标准无论从实体的视角观察还是从程序的视角观察，它都必然决定行政法中的程序设计。例如，互联网的运行过程就有一套严格的技术性的程序，这些技术性的程序并不是下意识的决定行政过程的程序的，它必须通过立法中的认知来对行政程序发生作用，来决定行政程序的规范化和科学化。

二、行政法中技术标准的本质属性

行政法中的技术标准的本质属性应该包括下列若干方面：

第一，具有民间性。一方面，这些存在于民间的技术标准是由一些特定行业制定和颁布的，而这些行业所从事的活动本身就具有强烈的技术色彩。例如生产食品的行业可以对特定的食品制定相应的质量标准、包装标准、运输标准等。另一方面，这些民间标准还可以由国际普遍公认的技术标准来提供。我们注意到，在经济全球化、社会全球化的格局下，诸多行业、诸多的资质都有国际通用的技术标准，一旦被我们广泛接受，它就属于我们的技术范畴。

第二，具有规范性。行政法中的技术标准，其规范力或者说规范中的科学含量要高于原则和规则。因为原则和规则所提供的是有关的行为规则，而技术标准所提供的则是这些行为规则应当具有的更加细小的规制方式和行为模式。该属性强调了技术标准的系统性和可以提供相应行为方式的构成要件。深而论之，能够称为行政法中技术标准的那些东西，是具有规范力的，而这个规范力是可以反复适用的，是不因一次性行为而丧失规制力的。

第三，具有技术性。行政法中技术标准的形成、产生和普遍认可来源于事物内部质的规定性，是客观的东西，是由客观规律决定的。所以它们都具有强烈的技术性，这些技术性作为一种规律制约着相关主体的行为。在现代行政法治中，这些由科学因素决定的技术标准，它的技术性越来越精细，它的技术含量也越来越高，而这其中一个关键要素就在于这些技术要素从源头上制约着传统行政法中的原则和规则。

第四，具有可运用性。在海量的技术标准中，有些可能属于纯粹民间性的，它们的调控还不具有行政法上的属性，当然不能归入到行政法中来。另一方面，有些技术标准可能具有非常抽象的特性，可能属于纯粹技术范畴的东西。还有一种情况，那就是在不同的行业和领域中，不同群体所形成的技术标准是相互冲突的，这样的技术标准并不具有普遍性，它们也不能成为行政法中的技术标准。基于此，我们认为，可适用性是行政法中技术标准的又一重要属性。

三、行政法中技术标准运用对行政法治的促进

行政法中技术标准的运用已经成为当代行政法治的基本精神，在法治发达国家，几乎充斥了近年来行政法发展的各个领域。对我国行政法治而言，技术标准的运用至少会带来如下助益。

第一，技术标准使行政法治更加社会化。我国行政实在法的体系构成乃至于实施和保障系统都突出了面向法治政府的格局。而技术标准在行政法体系中的渗入和普遍化，则使行政法由法治政府的惟一内涵渐渐的转化为法治政府与法治社会的多元内涵。即行政法治在技术标准的助力之下，越来越社会化，显然这种社会化标志着行政法治的巨大进步。

第二，技术标准使行政法治更加柔和化。技术标准在行政法中的运用大大降低了行政法治中的刚性或者强制性，提升了它的柔和性。理由在于，技术标准绝大多数是没有经得国家强制认可的，它们存在于社会机制当中，存在于行政高权之外，那么行政法中的这种柔和的调控方式从社会效果来看，优于刚性的调控方式。中共中央关于依法治国的决定和国务院的实施纲要都用大量笔墨强化行政法在调控过程中的柔和性，这是技术标准对我国行政法治带来的另一个新的气象。

第三，技术标准使行政法治更加自觉化。行政法在社会系统中的执行和实施并不是自觉自愿的，这才导致行政系统必须主动实施相应的行政行为，而技术标准的运用则改变了这种传统格局。显然，私法主体提供行政服务、行政上的外包、合作治理都以技术标准的广泛适用为特征，而这恰恰反映了行政系统以外的当事人和其他社会主体在行政法治面前所表现出来的自愿性和自觉性。

第四，技术标准使行政法治更加精确化。与定性相比，我国行政法治的定量是相对较差的，我们缺少定量分析的意识、方法和技术。技术标准一定意义上讲是严格的量化指标和量化体系，它包含了丰富的数字、丰富的数据、丰富的技术参数等。我国行政法治已经进入到了一个定量分析的时代，基于此，我们认为技术标准在行政法治中的应用是我国行政法治由粗放型向精确型的转化。

四、行政法中技术标准适用的范围

行政法中技术标准运用的范围既决定于行政法治过程，也决定于技术标准本身的状况，甚至决定于我们对技术标准认知和认识的程度。从我国行政法治的实践来看，技术标准的适用范围主要存在于下列方面：

第一，在一般行政执法中的适用。行政执法的诸多执法环节是必须受制于技术标准的。我国制定了一系列与标准化法相关的标准化行政法规范，为相应领域的行政执法提供了技术标准。而需要强调的是，在绝大多数行政执法还必须通过其它的非实在法中的技术标准予以支持。

第二，在协商管理中的适用。协商管理中的技术标准在一些发达国家，其形成过程已经比较成熟，例如诸多国家通过协商立法的形式，形成这种契约化管理中的技术标准。这便提出了一个新的行政法问题，就是有关的技术标准可以通过协商行政立法的形式予以解决。

第三，在行业管理中的适用。从管理过程的运营来看，行业主体的地位相对比较突出，其中行业协会享有规则制定权，他们制定的规则有一部分是技术性的。在行政法治中，此类技术标准是一个独立的适用范围。

第四，在服务外包中的适用。我国已在多方面适用服务外包，服务外包中也会涉及到诸多的技术标准，该技术标准同样可以通过行政系统与服务当事者在协商的基础上予以制定。

第五，在社会自治中的适用。社会自治所涉及的客体不同，就有不同的行为规则，涉及的有些客体的社会自治可能需要技术标准的支撑，这是行政法中技术标准的又一个适用范围。

五、行政法中技术标准适用的程序

行政法中技术标准适用的程序应当包括下列内容：

第一，技术标准适用主体的确定。主体资格问题涉及到作为个人的主体资格与作为组织的主体资格，作为民间的主体资格与作为公权主体的主体资格。一些法治发达国家在行政法中区分了公法人与私法人的概念，他们存在于不同的行政法领域，并且承担着不同的行政法上的权利义务，我们可以借鉴法治发达国家的这些称谓，将技术标准中的程序主体进行细化。

第二，技术标准的认定。行政执法中所遇到的技术标准能不能够适用于具体的行政执法是需要进行判断和认定的。我们可以依据标准化法的原则，对特定领域内的技术标准作出事先的规定，将不是技术标准的规范排除在技术标准之外。

第三，技术标准的选择。行政法技术标准的适用面临复杂的技术标准的选择。在行政法适用过程中，法律选择是非常严格的，如一般法与特别法冲突后，选择特别法，上位法与下位法冲突后，选择上位法等。技术标准究竟怎么样选择，目前我国行政实在法没有很好的解决这个问题，没有为此提供一个答案，这便决定了技术标准适用中的选择是其程序中的难点，但它更是不可或缺的。

第四，技术标准的公示。当一个技术标准在适用时应当有一个公示程序，就是将将要选择或者已经选择的技术标准予以公示，让该行政法关系的主体有所认知，让该行政法关系之外的主体有所认知。

第五，技术标准的处理。行政法关系主体尤其是行政执法主体首先必须处理技术标准与行政实在法中原则与规则的关系，更为重要的是它要处理技术标准与案件事实的关系。这样的处理是技术标准适用程序的关键之所在，因为没有这样的处理程序，技术标准就无法得到具体的应用。