【注释】 基金项目：国家社科基金项目“行政相对人违法行为研究”（14BFX147）；吉林大学廉政建设专题“政府责任清单制度和究责机制研究”（2016LZZ003）

作者简介：于立深（1969-），男，黑龙江讷河市人，国家“2011计划”·司法文明协同创新中心、吉林大学法学院教授、博士生导师，法学博士。

[1]参见梁慧星：《民法解释学》（第三版），法律出版社2009年版，第298页。

[2]参见王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社2011年版，第183-185页。

[3]参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第178-179、127-128页。

[4]参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第185-198页。

[5]参见注[4]，第203-211页。

[6]See Hart,“Discretion”, Harvard Law Review, Vol.127, No.2(Dec.,2013), p.655.

[7]See Hart, The Concept of Law（third Edition）, Oxford University Press,2012, p.128.

[8]参见[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，第13页。

[9]参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台北市中亨有限公司1982年版，第63页。

[10]参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第147页。

[11]在“上海再胜源干细胞工程有限公司与上海市卫生局行政强制决定纠纷上诉案”（上海市第二中级人民法院[2004]沪二中行终字第256号）中，争点之一是：脐带血是否是《血站管理办法（暂行）》所规定的血液（即用于临床的全血或成分血）。

[12][英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第289页。

[13]参见“张萍诉南京市劳动和社会保障局工伤行政确认案”，南京市中级人民法院（2007）宁行终字第121号。

[14]参见翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2009年版，第249页。

[15]参见注[9]，第70-71页。

[16]参见注[4]，第187页。

[17]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第56页。

[18]参见[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第133页。

[19]参见注[9]，第59页。

[20][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。

[21]参见尹建国：《行政法中的不确定法律概念研究》，中国社会科学出版社2012年版，第168页。

[22][英]麦考密克：《大师学述：哈特》，刘叶深译，法律出版社2010年版，第227页。

[23]所谓对概念的静态解释，通常是执法者的立法性解释。例如，“顶级”两字在广告中属于“最高级”、“最佳”等绝对化用语。参见国家工商行政管理局《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》（工商广字［1996］第380号）。

[24]参见《商标法》（2013年修订）第十条第（八）项，有害于社会主义道德风尚或者有其它不良影响的，不得作为商标使用。

[25]参见“吴桂华与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷上诉案”，北京市高级人民法院（2010）高行终字第910号。

[26]参见“国家工商行政管理总局商标评审委员会与何同印商标驳回复审行政纠纷上诉案”，北京市高级人民法院（2010）高行终字第867号。

[27]参见“无极国际有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷上诉案”，北京市高级人民法院（2010）高行终字第875号。

[28]参见“中雅有限公司（CHINA ELEGANT LIMITED）与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷上诉案”，北京市高级人民法院（2010）高行终字第524号。

[29]参见“周如倩诉上海市人力资源和社会保障局政府信息公开案”，上海市第二中级人民法院（2010）沪二中行终字第189号。

[30]参见“吴启群等四人诉杭州市人民政府不履行信息公开法定职责案”，杭州市中级人民法院（2008）杭行初字第60号。

[31]参见《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》（商务部公告2009年第22号）。

[32]参见中国证监会上市公司监管部：《并购重组委2016年第41次会议审核结果公告》（2016年6月7日发布）。

[33]例如，判断违反城市规划的行为人违法行为是否属于“严重影响城市规则”，应从其违法行为的性质和后果来确认；应根据个案的具体情况予以确认。参见最高人民法院行政审判庭：《关于对〈中华人民共和国城市规划法〉第四十条如何适用的答复》（[1995]法行字第15号）。

[34]参见“联合利华（中国）有限公司不服上海市工商行政管理局卢湾分局行政处罚案”，上海市第一中级人民法院（2008）行终字第325号。

[35]参见“伊尔库公司诉无锡市工商局工商行政处罚案”，《最高人民法院公报》2006年第3期。

[36]参见“黑龙江省哈尔滨市规划局诉黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷案”，最高人民法院（1999）行终字第20号。

[37]参见“南安市洪濑镇洪东社区居委会诉南安市规划建设局城市规划行政处罚案”，福建省泉州市中级人民法院（2005）泉行终字第98号。

[38]参见“佛山市永发贸易有限公司诉佛山市人民政府等行政征收纠纷案”，广东省佛山市中级人民法院（2004）佛中法行初字第1号。

[39]参见“杭州市规划局等与常某等规划行政许可纠纷上诉案”，浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭行终字第247号。

[40]参见“张禾泉诉厦门市人民政府土地行政批复案”，厦门市中级人民法院（2007）厦行初字第4号。

[41]例如，国家工商总局2008年制定了部门规章《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》。《重庆市盐业管理条例》第44条列举了“违法所得”的三种情形和计算方法：（一）违法销售盐产品的全部收入；（二）违法运输盐产品的全部运费收入；（三）违法销售食盐包装物、碘盐防伪标志的全部收入。

[42]参见“博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案”，《最高人民法院公报》2006年第6期。

[43]参见国家土地管理局政策法规司《关于对“非法所得”问题请示的答复关于对查处非法转让土地案件中有关问题请示的答复》（1992年）；《关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函》（卫法监食发[2000]第16号）；国家计委办公厅《关于价格违法所得收缴问题的复函》（计办价检[2000]57号）；国务院法制办公室《对商务部关于请明确〈中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例〉等行政法规中“违法所得”的函的复函》（国法函[2003]240号）；国家食品药品监督管理局《关于〈药品管理法〉〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》（国食药监法[2007]74号）；国家工商行政管理总局《关于对中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得计算问题的答复》（工商公字[2008]198号）；《农业部办公厅关于如何认定违法所得问题的函》（农办政函[2014]34号），等等。

[44]参见公安部：《关于〈中华人民共和国道路交通管理条例〉若干条款的解释》（1988年7月4日）。

[45]参见公安部：《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》（2006年）第八条。

[46]参见耀妮实业有限公司诉“宜兰县政府”化妆品广告案，“台北高等行政法院”判决2007年度诉字第03883号。

[47]参见“吴干宽诉上海市公安局浦东分局交通警察支队行政强制措施案”，上海市浦东新区人民法院（2011）浦行初字第162号。

[48]参见“福建省水利水电勘测设计研究院不服地矿厅行政处罚案”，福建省福州市中级人民法院（1994）榕行初字第06号。

[49]参见“贵州省桐梓县农资公司与贵州省桐梓县技术监督局行政纠纷案”，最高人民法院（1995）行再字第1号。

[50]参见“胡世庆不服绍兴市规划局规划行政许可案”，浙江省绍兴市中级人民法院（2009）浙绍行终字第38号判决书。

[51]参见“申请再审人曹新峰与被申请人长垣县公安局治安行政处罚纠纷案”，河南省新乡市中级人民法院（2010）新中行再字第11号。

[52]参见“贺平与安康市公安局恒口分局处罚决定上诉案”，陕西省安康市中级人民法院（2015）安中行终字第00016号。

[53]参见“赫雪娜与延安市公安局宝塔分局治安行政处罚纠纷上诉案”，陕西省延安市中级人民法院（2011）延中行终字第00054号。

[54]参见叶俊荣主编：《法治的开拓与传承——翁岳生教授的公法世界》，元照出版公司2009年版，第276页。

[55]同注[9]，第50页。

[56]参见[日]南博方：《日本行政法》（第6版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第41-43页。

[57]参见“新乡万民有机肥有限公司与新乡县工商行政管理局行政处罚申请再审案”，河南省新乡市中级人民法院（2009）新中行再字第5号。

[58]参见甲某诉“台北市政府卫生局”食品卫生管理案，“台北高等行政法院”判决96年度诉字第3452号。

[59]参见我国台湾地区“公平交易法”第21条、“公平交易委员会”“对于公平交易法第二十一条案件之处理原则”（2015年）。

[60]参见竹城建设股份有限公司诉“行政院公平交易委员会”案，“台北高等行政法院”判决2009年度诉字第2139号。

[61]参见“陈国泰不服厦门市思明区工商行政管理局工商行政处罚案”，厦门市中级人民法院（2008）厦行终字第108号判决书。

[62]参见最高人民法院：《关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》（[1999]行他字第27号）。

[63]参见注[3]，第221-222页。

[64]参见“念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案”，江苏省高级人民法院2004年行政判决书。

[65]参见[美]莫纳什、沃克:《法律中的社会科学》，何美欢、樊志斌、黄博译，法律出版社2007年版，第97-99页。

[66]参见“陆煜章不服上海市工商行政管理局企业名称驳回通知案”，上海市第一中级人民法院（2003）沪一中行终字第194号。

[67]参见“上海上鼎餐饮有限公司不服上海市工商行政管理局卢湾分局行政处罚案”，《行政执法与行政审判》2009年第4集。

[68]参见“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”，最高人民法院（2011）行提字第12号。

[69]参见“律师指MLGB商标违背公序良俗申请宣告其无效”，http://news.sina.com.cn/o/2015-10-29/doc-ifxkhchn5541015.shtml,2016年6月9日访问。有人认为MLGB是潮牌服装名称，是Make Life Get Better/ MY LIFE'S GETTING BETTER的英文缩写。

[70]参见我国台湾地区“大法官解释”释字第399号：“内政部关于姓名读音不雅不得申请改名之函释，是否违宪？”（1996年）。

[71]参见“邵仲国诉黄浦区安监局安全生产行政处罚决定案”，上海市黄浦区人民法院（2006）黄行初字第44号。

[72]参见“陈乃雄诉蔚县工商行政管理局登记纠纷案”，河北省蔚县人民法院（2015）蔚行初字第1号。

[73]参见“北京腾跃凯龙金属制品有限公司与北京市昌平区环境保护局行政处罚行政判决书案”，北京市昌平区人民法院（2015）昌行初字第109号。

[74]参见“南通顾艺印染有限公司诉南通市劳动和社会保障局工伤认定行政复议案”，江苏省南通市中级人民法院（2009）通中行终字第0015号。

[75]参见“安徽晨禾国际经济合作有限公司与合肥市人力资源和社会保障局行政确认行政判决书案”，安徽省合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀行初字第00041号。

[76]即，（一）被指控有犯罪行为的；（二）有现场作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）携带的物品有可能是赃物的。

[77]参见“石某某与通渭县公安局强制医疗纠纷行政判决书案”，甘肃省通渭县人民法院（2014）通行初字第11号；“陈鹏等与北京市公安局东城分局东花市派出所强制措施违法上诉案”，北京市第二中级人民法院（2014）二中行终字第1116号。

[78]参见注[18]，第137-138页。