《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十六条、第六十八条规定：城乡规划主管部门对未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设以及临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的建设单位或者个人有权作出责令停止建设或者限期拆除的决定。对于当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。上述条款赋予了市、县人民政府责成有关部门强制拆除违法建筑的职权。《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条和《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》第十六条分别对市县政府的该项职权做了细化规定。但从审判实践反映的情况来看，目前不同法院以及不同法官对上述条款的理解和把握尚存在不同认识，主要体现在：一是对行为主体的认识不同；二是对行为的性质认识不同；三是对行为主体的责任认定和责任分担认识不同等。笔者拟从相关法律规定出发，梳理分析强制拆违行为的主体、性质、适用条件及责任认定，进而对司法审查中的相关问题提出对策和建议，以求抛砖引玉。

一、强制拆违行为的适用条件及程序要求

强制拆违行为必须以拆违决定为依据。只有在有权机关作出限期拆除违法建筑决定之后，明确了违法建筑的所有人或搭建人负有拆除违法建筑的义务，才有实施强制拆违行为的可能性。根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条、第九条的规定，拆违实施部门在作出责令限期拆除决定之前，应采事先告知书的形式，告知当事人相关的事实、理由和依据以及所享有的陈述、申辩权利。对当事人提出的事实、理由及证据，拆违实施部门应当在二十日内进行复核。当事人提出的事实、理由成立的，拆违实施部门应当采纳；当事人未在规定期限内陈述、申辩，或者提出的事实、理由不成立的，拆违实施部门应当作出责令限期拆除的书面决定。

强制拆违行为必须以当事人在决定确定的拆除期限内无正当理由逾期未履行拆除义务为前提。拆违决定确定的拆除期限和拆除义务具有强制性，一经作出就具有具体行政行为的一般特征，即确定力、拘束力和执行力。因拆违实施部门除了对正在搭建的违法建筑物、构筑物可以采取强制措施外，对相对人在规定的期限内无正当理由不履行拆除义务的，没有自行强制拆除的权利，故其只能向区县人民政府申请组织强制拆除。

强制拆违必须由拆违决定作出部门向区县人民政府提出申请，由区、县人民政府责成有关部门强制拆除。区县人民政府责成有关部门强制拆除违法建筑的，应该在强制拆除七日前发布通告由拆违实施部门具体实施。可见，强制拆违行为包含两个行为，即责成行为和拆违实施行为。责成行为作出的主体是区县人民政府，强制拆违行为的作出主体是拆违实施部门。前一行为是后一行为的前提和权力来源，后一行为是对前一行为的执行和实施。

二、强制拆违行为的主体及性质

强制拆违行为的主体及权限划分。区县人民政府是作出责成强拆行为的主体。根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第三条第三款规定，实施拆违的主体主要是市和区、县规划、房屋和城管执法行政管理部门，各部门按照职责分工，分别负责违法建筑的拆除。上述三个主要执法部门在拆违方面的职权划分还不甚清晰，有时还会出现职能交叉的现象。总的来说，可以从以下几点把握：（1）已实行物业管理区域内违法建筑的拆除，由房管部门和城管部门按照以下分工实施：城管部门负责公共绿化、道路或者其他场地违法建筑的拆除。其中，“其他场地”指除公共绿地、道路范围外的各种室外公共场所和场地（指向不特定对象开放的场所），如公共活动场地、停车场等。房管部门负责对建筑物本体内违法建筑的拆除，包括屋顶、阳台、天井内违法建筑。（2）未实行物业管理的区域内违法建筑拆除，由规土部门和城管部门按照以下分工实施。城管部门负责以下违法建筑的拆除：位于现有的城市道路、公路两侧和隔离绿化带内的；位于现有的铁路、地铁、轻轨、隧道两侧安全保护区内的；位于高压电走廊保护区的；压占地下管线和位于管线安全保护范围内的；位于河道、海塘范围内的；影响消防车、救护车、环卫车等特种车辆通行的；阻塞消防、地下防空通道的；位于广场、公共活动场地及经规划核定为向社会公众提供开放空间区域内的；位于城市高架道路桥孔桥梁引桥和桥面投影下的（为高架和桥梁配套的建[构]筑物除外）；位于城市公共绿地、生产绿地、防护绿地、专用绿地的。规划部门负责上述城管部门执法权限以外违法建筑的拆除。拆除原有房屋未经批准重建的违法建筑，由规划部门负责拆除，房管部门做好配合工作。违法建筑涉及优秀历史建筑的，由房管部门负责拆除。特殊情形违法建筑的界定，由规划部门会同房管部门负责。

强制拆违行为的性质。对强制拆违行为属于行政强制行为是没有争议的，但其究竟属于行政强制措施还是行政强制执行？在定性之前，我们有必要对行政强制措施和行政强制执行两者之间的概念、关系进行厘清。对这一问题，主要有两种观点：一种观点认为，行政强制措施是指行政行为主体对相对人的人身或者财物予以强制而采取的各种具体方法和手段，既包括即时强制措施，也包括行政强制执行措施。这种观点将行政主体实施的所有强制性行为都认为是行政强制措施的范畴，行政强制执行属于强制措施中的一类。另一种观点认为，行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。行政强制执行，是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。两者之间各自独立，没有包含关系。对于行政强制措施和行政强制执行的区分标准，不少学者认为，行政强制执行是对事先存在的一种义务的执行。这种义务可以来自于一个行政决定的规定，也可来自于法律的直接规定。“法定义务”较行政决定而言，太抽象而不好把握，为方便起见可通称“基础行为”。当然，执行依据应为生效的行政决定，一般而言，根据传统行政法的公定力理论，行政行为一经作出就具有执行力。也有的学者认为，具体行政行为（基础行为）的生效，是指行政相对人在法定救济时间内放弃救济权利或经人民法院判决维持原具体行政行为。因此，行政强制措施与行政强制执行之间的划分标准，首先在于看“基础行为”与“执行行为”是合一还是分离。如果“基础行为”与“执行行为”是合一，该行为就是行政强制措施；否则，就是行政强制执行。其次，当“基础行为”与“执行行为”分离时，还得视该“基础行为”是否已经生效。如已经生效，对它的执行，就是典型的行政强制执行；如果尚未生效，对它的执行便是先行执行。先行执行是行政强制执行的一种例外。结合上述行政强制措施和行政强制执行的概念区分，笔者认为，强制拆违行为是指行政相对人不履行生效拆违决定确定的拆除违法建筑的法定义务，区县人民政府发布通告责成拆违实施部门强制拆除违法建筑的行为。作为“基础行为”的拆违决定与作为“执行行为”责成通告和拆违实施行为是分开的，强制拆违行为属于行政强制执行的范畴。

强制拆违过程中造成相对人权利损害行为的性质。行政主体行使行政职权可能对公民、法人或其他组织造成侵害的行为通常可分为具体行政行为和行政事实行为。具体行政行为，是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务做出的单方行政职权法律行为。对于行政事实行为内涵的界定，行政法学界普遍认为，行政事实行为是一个内涵极不确定、外延又极具扩张性的概念，存在不同观点和认识，主要有以下几种观点：（1）实施行为论。认为行政事实行为就是实施行为，排除行政机关具有精神因素的行为。（2）从效果角度界定。认为行政事实行为是产生事实结果的，不产生法律效果的行为，或者不直接产生法律效果，或者在一定条件下产生法律效果。也有学者认为行政事实行为产生相应的法律效果。（3）以行为结果不是由意思表示决定来界定行政事实行为。法国行政法学理论认为，事实行为有的完全不发生法律效果，有的虽然发生法律效果，但其效果的发生和行政机关的意思无关，而完全由于法律的规定，或由于外界事实的自然结果所产生。（4）行政事实行为一般为违法行为。（5）行政事实行为是不以追求特定行政法律关系的产生、变更或消灭为目的的行为。（6）行政事实行为具有公共性特点。综合上述各种观点，笔者认为，可以将行政事实行为界定为：行政主体履行职责作出的实施行为和不以直接或间接影响行政相对人权利义务为目的的行为。拆违实施部门强制拆除违法建筑系履行其工作职责，对区县人民政府责成强拆通知的实施行为，虽然客观造成行政相对人的权利损害，但是从主观上讲，其行为不以直接或间接影响行政相对人权利义务为目的。因此，拆违实施部门在拆违过程中造成相对人人身、财产损害或者超范围拆除建筑物，该行为性质均属事实行为。

三、强制拆违行为的可诉性

强制拆违行为的可诉性。强制拆违过程中，单独的拆违实施行为不具有可诉性。针对责成强制拆违行为的可诉性问题，实践中，不同省市法院对责成行为的性质在认识和把握上也不一致。有的法院认为，责成行为是进行强制拆违的行政命令，是拆违实施部门实施强拆行为的依据，因此是可诉的；有的法院认为，责成行为是区县人民政府对拆违实施部门所发布的内部命令，是内部行政行为，不属于行政诉讼的受案范围；还有的法院认为，责成行为是拆违决定的强制执行行为，未重新设定当事人的权利义务，故不属于法院的受案范围。笔者同意最后一种观点，笔者认为，无论是区县人民政府的责成强拆行为还是拆违实施部门实施拆违的行为都是对拆违决定的执行行为，既不增加或减少相对人的权益，也不增加或减少相对人的义务，即不对相对人的权益产生损益后果。因此，不具有可诉性。但如果拆违实施部门在拆违过程中造成行政相对人人身、财产损害或者超出原有拆违决定的范围拆除建筑物的，构成事实行为，相关权利人可以对该行为提起行政赔偿诉讼。对于事实行为的可诉性问题，我国现行行政诉讼法对行政诉讼受案范围规定，人民法院只受理对具体行政行为提起的诉讼，而对具体行政行为之外的其他诸多行为，人民法院则不予受理。而2000年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第一条回避了具体行政行为的说法，而将受案范围的标准由“具体行政行为”改为“行政行为”，但由于《若干解释》并没有明确规定行政事实行为的可诉性，因而司法实践中仍采取不可诉的态度。1995年实施的国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项第一次在法律上明确了行政事实行为的诉讼救济途径。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十八条规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。这里的“行使行政职权有关的其他行为”包含行政事实行为。《规定》第三条规定，赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。可见，行政事实行为提起行政赔偿诉讼的具体方式有两种：一是附带式，即相对人在提起行政诉讼时一并提起行政赔偿请求；二是独立式，即先就事实行为向行政机关要求确认违法，在遭到拒绝的情况下，可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。

拆违事实行为造成损害的责任主体认定。当事人对拆违事实行为造成权利损害提起行政赔偿诉讼，应以谁为被告？在司法实践中主要有以下两种观点：一种观点认为，以拆违实施部门为被告。理由是区县人民政府虽是责成和组织部门，但具体实施过程中的违法行为均是拆违实施部门造成的，以拆违实施部门为被告更合适。另一种观点认为，应以区县人民政府为被告。理由是区县人民政府是强制拆违行为的组织者，应当对整个强制拆违过程总负责，对于拆违实施单位的事实行为造成他人权利侵害的，区县人民政府应当承担责任。此外，从当事人角度而言，在强制拆违之前是由区县人民政府发布通告，在整个拆违过程中，当事人亦无法区分哪个部门是组织部门，哪个部门是实施部门，故从方便当事人诉讼的角度，以区县人民政府做被告为宜。笔者较为倾向于第二种意见。因为拆违强制执行决定系区县人民政府作出，并责成有关部门负责具体实施，故区县人民政府是强制拆违行为的组织者，应由其对强制拆违行为总负责，并承担法律后果。在责任分担上，若区县人民政府责成拆违的范围未超出原拆违决定的范围，拆违实施部门在拆违过程中超范围拆违的，区县人民政府承担赔偿责任后，可向拆违实施部门追偿。这一指导思想在2005年国务院法制办对辽宁省政府法制办《关于对<城市房屋拆迁管理条例>第十七条如何理解的请示的答复》亦有体现。该答复明确：有关城市房屋拆迁的行政强制执行，应当由房屋所在地的市、县人民政府作出决定，并责成有关部门具体实施，作出强制执行决定的人民政府，应当承担该决定的法律后果。

四、强制拆违造成损害的赔偿问题

超范围强制拆除违法建筑赔偿问题。根据国家赔偿法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。拆违实施部门拆除的虽然是未经批准擅自搭建的违法建筑，但是在有权部门作出拆违决定之前，搭建人对该违法建筑仍有使用权，对违法建筑的建筑材料仍享有所有权。因此，拆违实施部门在取得执行根据之前，超出拆违决定范围拆除违法建筑，损害了搭建人的上述权利。搭建人对该行为不服，未经确认程序，直接向法院提起行政赔偿诉讼的，法院应当根据《规定》第三十四条的规定，判决确认该强制拆除行为违法，并给予赔偿。在赔偿方式上，根据国家赔偿法第二十五条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。对于不能恢复原状的，在赔偿数额计算和认定方面，应注意与民事侵权赔偿范围区分开来，行政赔偿的范围应仅限于拆违事实行为造成搭建人的财产损害的直接损失。在举证方式上，可采取当事人举证与法院调查相结合的方式，使得价格计算基数和赔偿数额尽量能够达到双方都能接受的合理范围。

强制拆违造成建筑材料毁损的赔偿问题。关于强制拆违过程中造成建筑材料毁坏、丧失再利用价值，当事人可否要求赔偿的问题，笔者认为，被拆除的建筑物虽然被依法认定为违法建筑，但是违法搭建人对建筑材料还是享有所有权的。只是从现实执法的可能性方面考虑，在拆违过程中要求拆违工作人员既要稳妥、快速地拆除违章建筑，又要小心、谨慎地考虑到建筑材料的再利用价值，无疑是过于苛求，也会对拆违的进程和效果产生不利影响。因此，对建筑材料的毁损可视为强制拆除行为的附随结果，当事人无权对该部分损失要求赔偿。这里还衍生出另外一个问题，即拆违实施部门处分了违法建筑物的残余部分，当事人是否可以要求赔偿？根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第十四条规定，违法建筑拆除后，当事人应当在清理通知书规定的期限内清理建筑垃圾；逾期未清理的，拆违实施部门可以予以清理。对于该条的解读还涉及对“建筑垃圾”的理解和适用。对于拆除后尚具有使用价值的部分可否认定为“建筑垃圾”？对残值部分当事人可否要求赔偿？对此，法律、法规尚无明确规定，审判实践中也出现过此类案件，在核算赔偿数额时，法院综合考虑了建筑材料的合理损耗、利用率和建筑材料市场价格抽样调查评估等因素，可以说耗费了大量的时间和资源。笔者认为，对于建筑物残值的处理问题，拆除人原则上应给予权利人一个合理处置的期间。政府部门可以再作细化规定，明确违法建筑被拆除后，在清理通知书中通知当事人在规定的期限内对建筑物残余进行清理；逾期未清理的可视为放弃对该部分残余物的所有权，拆违实施部门可以予以清理。这样可以避免在拆违后当事人就残余建筑材料的处置和使用价值再行提起赔偿诉讼。