【注释】

[1]“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”美国大法官William O.Douglas的法谚可资佐证。“Justice WilliamO.Douglas’s Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm.v. Mcgrath”, See U-nited States Supreme Court Reports（95 Law. Ed. Oct. 1950 Term），The LawyersCo-operative Publishing Company, 1951, p.858.

[2]中共十七大报告指出：“坚持国家一切权力属于人民，从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与，最广泛的动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务，管理经济和文化事业”，并将“扩大社会主义民主，更好保障人民权益和社会公平正义，公民政治参与有序扩大”明确作为实现全面建设小康社会奋斗目标的新要求之一。

[3]梁漱溟先生说：“文化非别的，乃是人类生活的样法。”参见梁漱溟：《东西文化及其哲学》，商务印书馆1922年版，页24。

[4]《说文解字》：“契，大约也。”《汉书》颜师古注：“约，要也，谓言契也。”

[5]严格来讲，行政合同与行政契约是不完全相同的两个概念，但本文为论述方便，依学界通常做法，不作区分。

[6]包括合意的表现形式。

[7]张维庆（国家计生委主任）：《关于规范计划生育合同管理的讲话》,2002年8月7日国家计划生育委员会办公厅转发。

[8]宋华琳：“市政公用事业特许契约中的退出机制”，载余凌云主编：《全球时代下的行政契约》，清华大学出版社2010年版，页56。

[9]梁慧星：“讨论合同法征求意见稿专家会议上的争论”，《法学前沿》第二辑，法律出版社1998年版。

[10]王利明：“合同的概念与合同法的规范对象”，《法学前沿》第二辑，法律出版社1998年版。

[11]余凌云教授认为这是学者们“身处其境，却似在梦寐之中，不敢确认这个实在，更不敢触摸这个实在！”余凌云主编，见前注[8]，页2。

[12]这是学界没有论及行政合同起源问题的根本原因。

[13]参见应松年主编：《行政行为法—中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社1993年版，页594；刘莘：“行政合同刍议”，《中国法学》,1995年第5期；孙笑侠：“契约下的行政”，《比较法研究》1997年第3期；余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，页3-4。至于计划体制下，根据指令性计划签订的经济合同是否属于行政合同的范围，争议较大。应松年主编，同上注，页591。

[14]应松年主编，见前注[13]，页594。

[15]Val.Hoffmann-Riem/Schmidt-Aβmann（Hrsg.），Konflikt-Bewaltigungdurch Verhandlun-gen, 1990，S. 5.

[16]行政决定则因受制于“无法律即无行政”原则而在该功能上有所逊色。

[17]Vgl.Schmahl,Derverwaltungsrechtliche Vertrag: Ein Weg zur Burgernahe,VR1984，S. 308ff.

[18]孙笑侠教授认为，行政合同的本质，既是政府用来加强经济干预的手段，又是公民对政府权力进行限制的方式。孙笑侠，见前注[13]。

[19]参见于安：《降低政府规制—经济全球化时代的行政法》，法律出版社2003年版，页138；王克稳：《政府合同研究》，苏州大学出版社2007年版，页25。

[20]杨解君教授认为行政合同所能承载的理念包括平等理念、自由意志理念、诚信理念、义务责任理念以及和解理念，这几方面可以总称为契约理念。参见杨解君：《中国大陆行政法的革命—契约理念的确立及其展开》，元照出版公司2009年版。

[21]根据德国和我国台湾地区的经验，凡属于复杂、非典型的案件，须倚重当事人知识与经验之领域，须取得当事人之协助或配合以完成执行之领域，及具有不同法律关系之领域，宜以行政合同为之。参见黄锦堂：“行政契约法主要适用问题之研究”，载台湾行政法学会主编：《行政契约法与新行政法》，元照出版公司2002年版，页33-34。

[22]余凌云：“对行政契约的三点感悟”，载余凌云主编，见前注[8]，页5。

[23]由此导致不乏契约观念的张扬和契约政策工作的不断尝试，但是作为一种持续应用和可予司法审查的契约制度却是罕见的。

[24]（日）南博方：《日本行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社1988年版，页64。

[25]（美）朱迪·弗里曼：“契约国家”，载（美）朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，页494。

[26]这种情况，在我国目前也现实存在，例如“由于深受国家改革开放方针和形象的影响，已经发生的水务、道路桥梁建设等合作型特许专营合同纠纷，极大地危及了国家利益的安全性，然而沿用的是民事合同制度的纠纷处理方式和思维观念，这是造成危及国家利益安定性的一个主因。”于立深：“中国行政合同制度的实践与发展—透过行政合同判例和法律文书的观察”，载余凌云主编，见前注[8]，页41。

[27]该条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”

[28]关于《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条中规定的“补偿协议”，有人认为属于民事合同，主要有两个理由：一是“行政合同”的提法没有法律依据；二是如果认定属于行政合同，“官告民”的纠纷在现有制度框架下解决不了。实际上，这两个理由都不能成立。“行政合同”虽然还不是一个法律用语，但国务院和最高人民法院的正式文件里都已经使用了这个概念。另外，因为没有配套救济制度就不承认其法律属性，是逻辑上的本末倒置。笔者认为，首先要承认其行政合同属性，并据此推动行政诉讼相关制度的改革。在改革前，仍可通过“民告官”模式消化大部分纠纷（即行政主体如欲救济其权利，可在法律允许的情况下通过其公权力行为而“自力救济”，从而把相关纠纷消解在既有的“民告官”模式中）。

[29]当然，在德国，即便在相关法律规范已经存在数十年之久的今日，仍有部分学者提出对行政合同的怀疑，认为行政合同与民事合同无区分之必要。但这种意见已经日益式微。参见GunterPuttner，Wider denOffentliche-rechtlichen Vertrag Zwischen Staat und Burger, DVBI 1982，S, 122ff.

[30]黄锦堂：“行政契约法主要适用问题之研究”，载台湾行政法学会主编，见前注[21]，页16。

[31]如前文提到的相互串通损害公共利益的情形。

[32]在所有的政府合同中，都需要在公共利益—即正当使用纳税人所纳税款和确保公法政府合同制度的正当性（integrity）—与政府订立合同的另一方当事人之间的利益之间做出平衡。参见（美）DanielJ. Mitterhoff:“建构政府合同制度—以美国模式为例”，杨伟东、刘秀华译，《行政法学研究》2000年第4期。

[33]既决力系指行政主体对有关事项作出决定后，应得到尊重，并以其作为裁决的事实要件，行政主体在后续程序中不得予以规避或为实质变更，其他主体不得作出与之相左或相冲突的决定或裁判。既决力包括跨程序拘束力、构成要件效力以及特定情形下的确认效力。

[34]根据《若干解释》第97条的规定，人民法院审理行政案件，除依照《行政诉讼法》和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。这为通过行政诉讼一并解决行政合同纠纷提供了程序保障。

[35]“行政契约中的其他行为怎么办？尤其是那些与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关联的行为，在诉讼中是否一并审查？要是审查，就很可能会审查到契约当事人是否存在先行违约的问题，这是否妥当？等等。”余凌云：“论对行政契约的司法审查”，《浙江学刊》2006年第1期。

[36]（德）赫费：《政治的正义性》，庞学铨、李张林译，上海译文出版社1998年版，页388。

[37]2004年3月22日国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，要求“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”。2004年6月28日，温家宝总理在《全面推进依法行政努力建设法制政府》电视电话会议中再次重申：“对不需要行政许可但需要政府管理的事项，要强化间接管理和事后监督，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同的作用。”

[38]参见其第1条的规定。

[39]Cf.P.P.Draig,AdministrativeLaw，Sweet＆Maxwell, 1994，pp.567-568.

[40]Mayer，Zur Lehre vomoeffentlich-rechtlichen Vertrage, AOEV3，S. 42（1888），zitiert nach Cathrzn Correll，Problemreiche und Moglichkeiten des offentilich-rechtlichenVertrags, DOEV 1998，S363（366）．

[41]需要注意的是，行政机关或授权组织作为行政相对人与行政主体缔结的行政合同，属于行政主体与行政相对人之间缔结的行政合同，而不是行政主体与行政主体缔结的行政合同。此外，有一种观点认为，行政主体之间的合同不是行政合同，而是行政协定（参见应松年：《依法行政十讲》，中央文献出版社2002年版，页118-119）。理由主要有两点：一是它不适用行政优益权并且不宜由法院管辖（刘莘，见前注[13]）；二是行政法学主要研究行政主体与行政相对人之间的权利义务关系，而行政主体之间的协议基本上不涉及或不直接涉及相对人的权利义务（参见应松年、杨伟东编：《中国行政法学20年研究报告》，中国政法大学出版社2008年版，页477）。这个观点是否正确？笔者认为，不能以对错来认定，关键在于行政合同如何界定。按照通说，行政合同是以合同的形式形成行政法上的权利义务关系，自然可以涵盖行政协定。行政优益权是部分（而非全部）行政合同所具有的特征，不能反过来作为识别行政合同的标尺。

[42]《中华人民共和国宪法》第107条第1款规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。”《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第55条第3款规定：“地方各级人民政府必须依法行使行政职权。”根据上述规定，法律、行政法规明确赋予地方人民政府的职权，县级以上地方各级人大及其常委会、县级以上地方各级人民政府不得擅自改变。这一点也为《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于上级人大或政府是否有权将下级行政机关的职权上收的答复》所重申。

[43]有一种源于法国的观点（在我国也有人主张）认为，一个公法人不能同时表达两种意思，将同属于一个公法人的机关间合意视为行政契约无异于承认有所谓自己与自己缔结的“单人契约”（B. Del-Gros, L’unite de lq personnalitejuridique de 1’ Etat,Paris,L.G.D.J.，1976，p83 et s.，citepar L. Richer, op，cit. ,p.ll.）。然而，这种严格立场与行政实务之发展不尽相符。学者亦指出将缔约能力与法律人格连结在一起，无疑是受到私法上“行为能力”概念的影响，在公法范畴里，应当由“权限”概念作为最重要的概念。换言之，只要享有法定权限，即可在权限范围内表达意思，缔结行政合同。参见陈淳文：“公法契约与私法契约之划分”，载台湾行政法学会主编，见前注[21]，页148。