【摘要】在我国近年的行政诉讼实践中，对于行政行为的一些程序瑕疵，法院大量采用指正的方法加以处理，丰富了行政行为的矫正方法，亟待理论总结和提升。指正作为司法机关解决行政行为程序瑕疵的一种方法，仅于裁判理由中指出程序瑕疵之所在，但不否定行政行为的合法性，对行政行为效力也不产生任何负面影响。目前法院的指正，多以程序瑕疵未影响行政行为实体内容、未侵害利害关系人合法权益等为前提，没有划清与轻微程序违法确认之间的界限。本质上，指正是行政行为矫正方法多元化的一种表现，是人民法院在合法性审查权限范围之外对“程序不合理”与“其他行政瑕疵”的积极、灵活处理，值得肯定和推广，但必须以二者为限，不可将构成违法的程序瑕疵纳入指正范围。
【关键词】行政行为 程序瑕疵 指正
对于违反法定程序的行政行为，现行法明确规定原则上要予以撤销。这一规定始于1989年制定的《行政诉讼法》第54条，后在1999年制定的《行政复议法》第28条和2014年修订的《行政诉讼法》第70条得以保留。 除了撤销之外，我国现行法还例外规定了确认违法和补正两种特殊的矫正方法。确认违法意味着，对于轻微的程序违法行政行为，仅指出它的违法性，但维持其效力。确认违法判决始自《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（1999年）第57条第2款的规定，但将轻微程序违法行为纳入确认违法判决的适用范围则是2014年行政诉讼法修订后的事。该法第74条第1款第2项规定：“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，“人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为”。至于补正，它意味着对于某些轻微的程序违法行政行为，行政主体可于事后补做或重做；补做或重做后，行政行为视为自始合法，不再撤销。 补正在我国法律文件中出现得比较早，但迄今为止，仍然仅规定在一些地方政府制定的“行政程序规定”中。 应该说，确认违法和补正都已经是对轻微程序违法行政行为的一种“从轻发落”了。但是，考查我国近年来的行政审判实践就会发现，对于某些轻微程序违法行为或者某些程序瑕疵，人民法院还经常采用一种称之为“指正”的处理方法。这种方法即便在行政诉讼法修订之后仍然被不少行政判决书所采用。指正的特点在于，仅指出行政行为所存在的瑕疵，对其责任却不予任何追究。 比之于确认违法和补正，所秉持的审查政策更宽容、更灵活。可以肯定地说，指正作为一种矫正或救济方法，在我国法律、法规、规章中不曾有过规定，在我国法学领域未曾有过研究，完全是我国人民法官的发明创造。 那么，这种名不见经传的指正到底所指为何，其存在与发展的正当性何在，与其他法定的矫正制度特别是轻微程序违法确认之间的关系如何，各自的适用范围多大？应该说，如果要使“指正”有理有据、规范应用，避免泛用、滥用，这些问题必须加以研究和明确。
一、作为我国人民法院“创造”的指正
很难考查清楚，我国人民法院自何时起在司法裁判文书中使用指正。这是因为，国内目前的裁判文书公开网络平台都没有能够将1989年行政诉讼法施行以来全国各地各级人民法院作出的裁判文书悉数予以上传公开，而全面地实地查阅各个法院的纸面裁判文书又力不从心。这种情况下，本文对于指正的考查和研究只能是针对现状的，而不是历史的。为了使考查的案件在地域上具有普遍性，检索基本以最高人民法院之“中国裁判文书网”公布的案例为范围。
在最高人民法院之“中国裁判文书网”上，以“指正”为关键词对2006年至2015年底公布的所有裁判文书进行检索， 可以发现有4000多份裁判文书使用了“指正”概念。
进一步考查上述三类裁判文书，可以发现，指正主要应用于三种情形：
第一，二审法院判决对一审法院裁判文书存在的程序或其他问题予以指正。这一意义上的指正，是刑事判决书、民事判决书和行政判决书共同使用的。
第二，法院裁判时对诉讼过程中诉讼参加人的不当诉讼行为予以指正。这一意义上的指正在刑事判决和行政判决文书中都有出现，以行政判决文书居多，但在检索范围内尚未找到相关的民事判决文书。
第三，法院对涉诉法律行为存在的法律问题予以指正。由于刑事案件主要审查被指控犯罪行为的存在性，这一意义上的指正主要出现在民事和行政判决文书中，尤以行政判决为多。
综合三种情形来看，指正具有以下一般性特征：第一，指正的主体是人民法院，是人民法院在裁判活动中使用的。第二，指正的对象主要是公权力主体的公法行为，这些公法行为或者是一审法院的裁判行为，或者是公权力主体参与诉讼的行为，或者是被诉的行政行为。第三，指正的原因在于被指正的行为存在一些违法或不当之处，但这些违法或不当情形比较轻微，对涉诉行为的实体方面没有或者不会产生影响。第四，指正的性质是告诫性而非惩戒性的，其目的在于要求受指正者再次从事其他同类活动时防范类似违法或不当情形的发生。第五，指正的效果是“下不为例”的，即被指正行为的效力不会因指正而受任何影响，被指正的行为瑕疵也依然存在。这既不同于撤销，被撤销的行政行为的各种效力会被溯及既往的予以消除；也不同于补正，经补正的行政行为的各种瑕疵将不再存在。第六，指正不是一种裁判形式，与撤销判决、变更判决、确认违法或无效判决等不同，它只是处理相关事实与法律瑕疵的一种方法，出现在裁判理由中。这些特征反映出，指正已经成为我国各级人民法院广泛采用的特殊而又独立的法律矫正方法。
可以看出，人民法院在行政裁判文书中对于行政行为所存在法律“问题”的指正，也即本文所要讨论的指正，仅是法院在三种诉讼活动中指正的一种情形；即便是局限在行政诉讼活动范围内，它也只是三种指正情形中的一种。尽管对于行政行为所存在法律“问题”的指正与其它指正具有很大的共同性，具备上述六点一般性特征，但它们毕竟关涉不同的法律部门和法律行为，有一定的差异性。这种情形下，对行政行为的指正的研究就不能停留在前述总体性考查层面上。
对于行政行为的指正的考查，本文同样以最高人民法院之“中国裁判文书网”上登录的案例为限。下面，围绕绪论部分提出的几个基本问题，在考查上述裁判文书（主要是近三年法院制作的裁判文书）的基础上，逐一揭示法院指正行政行为的瑕疵类型、特点和理由等，从而对行政行为的指正作一个理论上的梳理、分析和评判。
二、近年法院所指正的行政行为瑕疵
分析我国法院对指正的使用，可将被指正的行政行为瑕疵归纳为以下几类。
（一）对事实的非关键要素认定错误的指正
所谓对事实部分要素认定错误的指正，是指行政行为所认定事实的部分内容或要素不正确，但对这些事实内容或要素的错误认定没有或不会对行政行为的实体内容产生影响，法院从而对其予以指正的情形。例如，在“邓志春与福州市公安局晋安分局行政处罚案” 中，被告对原告到北京上访的行为以“扰乱公共场所秩序”为由进行行政处罚，但其行政处罚决定书误将“非正常上访”行为发生地——“天安门地区”——认定为“中南海周边”。法院认为，该错误并不影响行政处罚决定的实体内容，遂仅予以指正。
（二）对告知、公告错误或不完善的指正
对告知、公告错误或不完善的指正，是指依照法律规定或者正当程序原则之要求，行政机关应将有关事项告知相对人与利害关系人，或者予以公告，行政机关虽然履行了告知或公告义务，但告知或公告得不充分、不准确，未达到法定或合理的要求；不过，这些瑕疵对利害关系人行使相关程序权利未造成实际影响，或者未影响行政行为的实体内容，从而为法院所指正的情形。例如，在“胡云康与上海市闵行区住房保障和房屋管理局政府信息公开案” 中，原告要求被告公开一份《批复》。该《批复》由上海市住房保障和房屋管理局制作。被告认为自己不具有公开义务决定不予公开，并告知原告向上海市闵行区人民政府咨询。法院认为，被告不是公开义务主体，不予公开决定正确；但被告应告知原告向上海市住房保障和房屋管理局申请，却告知原告向上海市闵行区人民政府咨询，“建议和告知有误”，遂予以指正。
（三）对理由说明不完备的指正
这种指正包括对事实理由说明和法律理由说明不完备的指正两种情形。
1．对事实理由说明不完备的指正
这是指行政行为有事实根据，但对事实根据的说明有不足之处，法院对此予以指正的情形。例如，在“楼浩强与义乌市人民政府城西街道办事处政府信息公开案” 中，原告申请公开一份拆迁协调会会议记录。被告以该信息不属于政府信息为由拒绝公开。但法院查明，被告虽然开过协调会，但并未形成会议记录。据此，法院指出，被告“认定不属于政府信息实属不当，本院依法予以指正。”
2．对法律理由说明不完备的指正
这是指行政行为有法律依据且符合法律规定，但行政决定文书在引用法律条款时存在不到位、不正确，或者引用了已废止的法律，从而被法院指正的情形。例如，在“田顺英与杭州市余杭区人民政府政府信息公开案” 中，法院指出：“被诉告知书在法律援引上仅笼统地依据《中华人民共和国政府信息公开条例》和《杭州市政府信息公开规定》，并未引用具体法律条款，存在不当。鉴于该存在的问题，并未侵害上诉人的合法权益，本院予以指正。”
（四）对未就程序之进行尽必要说明
或释明义务的指正
这是指，按照法律或者事理，行政机关应就程序进行之状况向利害关系人予以说明却未说明，从而被法院指正的情形。例如，在“王亚珍与杭州市江干区人民政府行政强制案（与强制）拆除案” 中，法院认为，原告要求被告在一个行政复议案件中同时审查上述两个行政行为， 缺乏法律依据。但被告“未对原告进行释明而直接审查公告行为，存在不当。鉴于原告的行政复议申请书中，事实与理由部分较为详细地阐述了公告行为的合法性问题，且江干区人民政府审查公告行为不影响原告对强制拆除行为另行寻求救济，故本院对该不当予以指正。”
（五）对未就中间程序性决定出具或
送达法律文书的指正
行政机关在行政过程中作出一些程序性行为，却不出具或送达相应的法律文书，是被法院指正的又一种常见情形。例如，在“吴美娜与厦门市思明区人民政府行政征收案” 中，被告对涉及原告的未经登记建筑进行了初步调查和认定，但未将初步调查和认定结论于作出征收决定前送达给原告。法院认为，被告的行为“程序上存在瑕疵”，但被告的征收决定本身符合法律规定，遂在对该程序予以指正的同时，判决驳回原告的诉讼请求。
（六）对超过法定期限履行法定义务的指正
这种情形也可分两类：第一类是对中间行政行为超过法定期限的指正；第二类是对终局行政行为超过法定期限的指正。前者如“安徽省公路桥梁工程有限公司诉泉州市人力资源和社会保障局社会保障行政确认案”。 本案法院认为：“被告作出的《关于对廖章军工伤认定决定》事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告在第三人提出工伤申请后，未能在法定时间内受理，应予指正，但不影响本案的工伤认定。”遂判决驳回原告的诉讼请求。后者如“林木祥与闽侯县上街镇人民政府政府信息公开案”。 本案原告向被告申请公开有关政府信息。被告于2014年6月10日收到书面申请，于2014年7月15日将所申请信息在网上公开，并作出书面反馈意见。根据《政府信息公开条例》第24条的规定， 被告的答复超过了法定的期限。对此，法院指出，被告“未及时予以答复，程序上存在瑕疵，本院予以指正。”遂判决驳回诉讼请求。后者还如“黄岳与温州市公安局龙湾区分局行政处罚案”。 本案法院指出，被告的处罚决定“并无不当。但被告应在2015年1月13日前却逾期在2015年2月2日作出行政处罚，应予指正。” 遂判决驳回诉讼请求。
（七）对超期送达行政决定书的指正
这种情形与上一种相似但不相同，它的特点在于行政行为如期做出了，但超过法定的送达期限才送达，法院对此予以指正。例如，在“李源与佛山市住房和城乡建设管理局城乡建设行政管理-房屋拆迁管理案” 中，法院指出，被告于2012年7月20日作出《房屋拆迁补偿行政裁决书》，“虽然作出裁决的时间未超过30日，但直至2014年10月10日才将该裁决书送达上诉人，存在程序上的不当，应予指正，但上述问题并不影响拆迁行政裁决结果的正确性，且以此为由撤销该行政裁决并责令重新作出已无必要，也不符合行政效率原则。”
（八）对行为方式不符合要求的指正
这是指法律或者当事人对行政行为的方式有特别规定或要求，而行政行为不符合法定的或要求的方式，法院予以指正的情形。例如，在“傅文荣与义乌市人民政府江东街道办事处政府信息公开案” 中，法院认为：“原告已在被告处查阅了相关资料且进行了拍照，故原告认为被告拒不公开，与事实不符，但被告通过安排原告查阅相关资料的方式向原告提供相关信息，不符合原告要求获取信息的方式，被告的行为存在瑕疵，本院依法予以指正。”
（九）对行政文书中的技术性错误的指正
技术性错误是与法律不相干的瑕疵。其表现形态主要有书写错误、计算错误、逻辑错误、语法错误等。法院对这类瑕疵予以指正的案例比较多。例如，在“杭州从安智能科技有限公司与杭州市萧山区人力资源和社会保障局行政确认案” 中，被告在工伤认定决定中将“曾家桥社区”误写成了“曹家桥设区”。法院认为，该瑕疵尚不足以影响案涉工伤认定结果，对此予以指正就可以了。
（十）对行政行为瑕疵处置程序不当的指正
这是指行政机关发现其行为存在瑕疵后，自觉处理，但处理不当，从而被法院指正的情形。例如，在“孙贤良与镇江市公安局新区分局行政处罚案” 中，被告将行政处罚决定书送达给原告后，发现处罚决定书中有一些文字错误，在没有收回已经送达的行政处罚决定书的情形下，将留存的行政处罚书中的文字错误做了修改，并作为正本留存。造成一个处罚行为有两份不完全相同的处罚决定文书的情形。但两份处罚决定书仅有文字表述差别，实质内容没有差别。法院认为，这“仍属工作中的瑕疵，在此予以指正”。
（十一）对其他程序瑕疵的指正
除了上述10类案例较多的指正情形外，还有一系列案例较少但值得关注的被指正的程序瑕疵，综合列述如下：
1．对缺少行政征询程序的指正
在“郑洪有与金华市婺城区人民政府行政征收案” 中，法院认为：“《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款规定：‘被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。’婺城区政府在作出《征收补偿决定》时未给予原告房屋产权调换的选择方式，明显与上述规定不符。鉴于原告对货币补偿方式并无异议，故本院在此对被告予以指正。”
2．对未为权利救济告示的指正
在“宁波市绿顺集团股份有限公司与宁波市住房和城乡建设委员会行政登记案” 中，法院指出：“被上诉人据此对上诉人作出被诉不予登记决定，于法有据。被上诉人作出被诉不予登记决定，虽未告知上诉人诉权和起诉期限，但并未影响上诉人行使救济权利，原审法院对此已予指正，本院予以确认。”
3．对程序裁量不当的指正
程序裁量，即法定程序范围内，对程序推进的时间、地点等程序事项的选择。在“吴丽娟与淳安县公安局、淳安县人民政府行政处罚案” 中，法院就两处程序裁量不当予以指正：其一，法院认为：“被告在调查程序中，不顾原告吴丽娟受伤住院的事实，将其传唤到指定地点进行询问，并将传唤时间延长，有违人权尊重和保障原则，应予指正。”其二，被告在作出决定前虽履行了行政处罚前的告知义务，但在收到原告申辩的当时就以书面方式告知不予采纳，并于同日作出行政处罚决定。法院认为，这种做法使原告有合理理由怀疑被告对其申辩未予认真考虑或复核，简单而不妥，应予指正。
4．对行政文书反映的程序颠倒的指正
在“福清市江阴镇屿礁村民委员会与福清市人民政府行政登记、行政批准案” 中，案涉《国有土地使用证》的填发时间为1994年11月1日，而《土地登记审批表》的登记日期是1995年2月8日，表明被告审批在后，颁证在前。法院调查后认为：“原告关于福清市国土资源局填发时间在被告土地登记日期之前等意见成立，该程序上存在瑕疵。但应当指出的是被告颁证行为并未损害原告的合法权益，故该程序上的瑕疵并不足以导致被诉土地使用证被撤销，本院在此予以指正。”
5．对程序合并与中间程序缺省的指正
在“张志军与北京市丰台区人民政府信息公开案” 中，被告收到原告的信息公开申请后，未出具《登记回执》，直至做出信息公开告知书时，连同告知书一起送给原告。法院在判决驳回原告诉讼请求的同时指出：“丰台区政府收到张志军的信息公开申请后未及时出具《登记回执》，而将《登记回执》与被诉告知书一并送达张志军，确有不妥，丰台区政府在今后的工作中应加以注意。”
6．对未告知执行事项的指正
在“深圳市乐尚品餐饮管理有限公司与深圳市交通运输委员会行政处罚案” 中，法院认为：“涉案《行政处罚决定书》上是否明确载明缴款银行的名称和账号涉及的是行政处罚的执行问题，并不影响被诉行政处罚的效力，但鉴于处罚决定书未明确载明履行方式的问题确实会造成被处罚人履行困难的情况，本院在此依法予以指正。”
三、指正的基本特征、前提条件与待决问题
进一步分析、归纳上述案例的裁判理由等内容，我们发现，法院对行政行为的指正具有一些基本特征，且以一定条件为前提。同时也可看出，还存在一些值得思考的问题。
（一）法院指正行政行为的基本特征
法院指正行政行为瑕疵的特征可概括为五个方面：
第一，被指正的情形都属于或者基本属于程序瑕疵。行政行为一般由实体与程序两部分要素构成。相应的，行政行为所具有的违法、不当等瑕疵形态也就可以划分为这两类。上一题所指正的情形包括：非关键事实认定错误，告知或公告的不完善，理由说明不完备，未就程序进行尽必要说明或释明义务，未就中间程序性决定出具或送达法律文书，超过法定期限履行法定义务，超期送达行政决定书，行为方式不符合要求，技术性错误，对行政行为瑕疵处置不当，缺少行政征询程序，未为救济权利告示，程序裁量不当，程序颠倒，程序合并或中间程序缺省，未告知执行事项等。在这些被指正的情形中，除了非关键性事实认定错误和技术性错误尚不能算是纯粹的程序瑕疵之外，其他的都属于程序性瑕疵。不过，非关键性事实认定错误与技术性错误也不属于实体违法的范畴，很大程度上与程序瑕疵有着相关性或者相似性。
第二，被指正的程序瑕疵都没有对行政行为的实体内容造成影响，或者未影响利害关系人的合法权益。依据程序对实体结果或利害关系人权益的影响性，可将程序瑕疵分为影响实体内容或利害关系人合法权益与未（或不会）影响实体内容或利害关系人合法权益的两类。在被指正的情形中，有些瑕疵与行政行为的实体内容没有直接联系或者联系不紧，从而不大可能对行政行为的实体内容产生影响。有些瑕疵虽然与行政行为的实体内容有一定联系，但在具体案件情节中，没有对行政行为的实体内容产生影响。
第三，被指正的程序瑕疵对于行政机关而言大多属于义务性程序，与正当程序原则有一定关联性。按照程序的权利义务内容与属性，可将行政程序分为两类：第一类是为规范行政主体的行政行为设定的程序，如告知、回避、听证、说明理由、送达、救济权利告示等。这类程序为行政主体设定程序义务，为行政相对人赋予程序权利。另一类是为规范利害关系人有序参与行政程序而设定的程序，如提出申请、提供资料、遵循期限、缴纳费用等。这类程序为利害关系人设定程序义务，给行政主体赋予程序权利。第一类程序受正当程序原则节制，旨在规范、制约行政权的正当行使，是程序法治的主要内容；第二类程序则不然，其主要目的在于便利行政程序的开展，是行政效率的程序落实。对比所列案件可见，对行政主体而言，绝大多数被指正的程序瑕疵都属于义务性的，是受正当程序原则节制的，如告知或者公告的不完善、理由说明不完善、未就程序进行尽必要说明义务、超过期限履行法定义务、行政决定文书送达不妥、未为权利救济告示等等。由于这类程序受正当程序原则节制，不完全听命于成文法的明确规定，具有较大的裁量性。
第四，被指正的程序瑕疵大多不属于正当程序原则要求的基本程序，而是属于基本程序的辅助程序或者次要要素，对程序的正当性未造成实质性损害。依据程序之间的关联性，程序可分两个层次，一是基本程序，二是基本程序的辅助性程序或程序组成要素。这是因为，正当程序原则所要求的程序，如告知、听证、回避、说明理由、公开、送达、救济权利告示等，都是系列程序的组合，包含诸多辅助性程序或者程序组成要素。就其中最简单的告知而言，也包括告知的时间、地点、方式、内容等内容。相应的，程序瑕疵也就可分为“基本程序瑕疵”与“辅助程序或程序要素瑕疵”。以告知为例，如果根本没有告知，就属于基本程序瑕疵，但如果只是告知的时间太早或者太晚，告知的内容不够全面或者不够明确，就属于辅助程序或程序要素瑕疵。从考查的情形看，指正的程序情形多属于后者。
第五，被指正的行政行为，除了所指正的程序瑕疵之外，无其他可致无效或被撤销、被变更的违法或不当情形。因此，指正一般在维持判决和驳回判决中应用。为简明起见，本文第二题在列举各种被指正的情形时，没有逐一列述各个案件的判决结果。但这是一个基本事实。
（二）法院指正行政行为的前提条件
总体上，法院对行政行为程序瑕疵的指正是以下列条件为前提的：
第一，行政行为实体内容未受影响。这不仅是被指正程序瑕疵的一个特征，更是法院据以指正的重要根据。如前所述，有许多程序瑕疵与实体内容关联不大，本来就不可能对行政行为的实体内容造成影响。而在可能造成影响的程序瑕疵中，“对行政行为的实体内容未造成影响”可以说是绝大多数指正的理由。
第二，利害关系人合法权益未受影响（侵害）。这与行政行为实体内容不受影响有很大相似性和关联性——实体内容错误往往会侵害利害关系人合法权益，但还是有所不同。其差别在于两者的价值取向不同。前者考虑的是权利保护问题，后者考虑的是行为合法性问题。而且，从考查的案例来看，法院据以指正的理由更多的表述为未对原告的合法权益造成损害。
第三，利害关系人对程序瑕疵予以认可或谅解。除了上述两点，在考查的范围内，原告对行政行为的程序瑕疵没有异议或者表示谅解也是比较常见的理由之一。这主要出现在不符合前两个条件的案件中。有些程序瑕疵虽然会对利害关系人的实体权益带来一定影响，在一些案例中实际上已经造成了影响，但利害关系人对该程序瑕疵带来的不同结果表示认可或者没有异议，如果采取其他矫正方式反而不利于利害关系人之权益保障的，法院会以原告对程序瑕疵之认可或谅解为由予以指正。
第四，不易采用撤销的矫正方法。这一根由意味着，根据程序瑕疵的危害程度，行政机关尚不足以采取其他救济方式，或者采取其他矫正方式不符合行政效率等行政法律原则。
上述四个条件，有的案件仅依据其一，有的则依据其二或更多，因案情不同而有异。
（三）待进一步思考的问题
在明确法院指正的上述基本特征与前提条件的同时，我们也发现相关判决存在一些不容忽视的问题。其中最为重要的是，对指正的法理依据或正当性阐述不够，对指正与其他矫正方法——特别是与轻微程序违法的确认——之间的界限划分不清。
如前所述，法院往往把程序瑕疵未对行政行为的实体内容或当事人合法权益造成实际影响等作为指正的前提。但问题是，2014年修订的行政诉讼法第74条第1款第2项规定：“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，“人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为”。这一规定与上述指正的前提条件具有一定共同性。相关案例，如前述“阮晓宇与杭州市人民政府政府信息公开案”和“李源与佛山市住房和城乡建设管理局城乡建设行政管理-房屋拆迁管理案”，均判决于2015年5月1日行政诉讼法实施之后， 但相关判决仅指出，该程序瑕疵尚不足以导致“撤销该行政行为的后果”从而予以指正，但没有指出，该程序瑕疵尚不足以导致“确认该行政行为违法的后果”从而予以指正。其实，当我们将考查的范围扩展到其他未予指正的程序违法案例时，则发现，在其他一些案件中，对于同样的程序“问题”，法院则采用了不同的处理方法，特别是采用了“确认违法”的判决方法。归纳起来，既被指正又被“确认违法”的程序“问题”主要包括以下几种：
第一，超过法定期限作出行政行为或者送达行政文书的。案件所涉及的程序问题与前述“对超期履行法定义务的指正”以及“对超期送达行政文书的指正”所面对的程序问题差别不大。
第二，程序顺序颠倒或合并。例如，在“高志坚诉利辛县人民政府确认案” 中，法院认为：“被告利辛县政府就其颁证行为所举证据中，其中申报表的‘村委会意见’签批日期为2010年7月21日，‘有关单位意见’签批日期为2010年7月22日。按正常程序，‘现场勘察意见’栏的落款日期应与‘村委会意见’及‘有关单位意见’的签批日期前后衔接。但这与地籍调查表中宗地丈量的日期2010年7月20日、指界的日期2010年7月26日，存在矛盾之处。另外，地籍调查表的填写日期为2010年7月26日，这与表中宗地丈量日期2010年7月20日也明显冲突。此外，地籍调查表中有多处日期明显改动的痕迹。综上，被告利辛县政府的颁证程序存在轻微违法。但由于并未影响原告高志坚的权利”，遂判决确认被告颁发的土地使用证违法。类似的案例还如“安徽省友谊外事旅游有限公司与颍上县公路运输管理所处罚上诉案”。 这些案件所确认的违法情形与前述“对行政文书反映的程序颠倒的指正”所面对的程序问题基本相同。
第三，行政行为方式不符合法律规定。例如，在“国家发展和改革委员会与方才民政府信息公开案” 中，法院指出：“根据《政府信息公开条例》第二十三条的规定，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密的，应当书面征求第三方的意见。国家发改委以电话联系的方式向中国铁路总公司征求意见，不符合上述规定。鉴于中国铁路总公司对于国家发改委征求意见的内容不持异议，且对方才民的合法权益不产生实际影响，故应依法确认国家发改委作出被诉告知书的程序违法。国家发改委作出的被诉复议决定维持被诉告知书，亦应一并确认违法。”类似的案件还如“张来天与珠海市公安局交通警察支队公安行政管理-道路交通管理案。” 这些案件所确认的违法情形与前述“对行为方式不符合要求的指正”所面对的程序问题具有一定相似性。
第四，行政行为引用法律条文不具体、不完整。将引用法律条文不具体、不完整的行政行为确认为程序违法甚至撤销的案例，没有在行政诉讼法修订后的判决文书中找到，但此前的案例则不少。例如，在“兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案” 中，法院认为：上诉人常德开发部不具有法律规定的应予收回土地使用权的情形。被上诉人市政府的兰政地字(1997)第42号批复中，对收回常德开发部土地使用权所适用的法律依据，只笼统提到“根据《中华人民共和国土地管理法》和《甘肃省实施土地管理法办法》的有关规定”，未引出适用的具体条文，违反了法定程序。类似的案例还如“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案” 等。这类情形与前述“对法律理由说明不完备的指正”所面对的部分情形相同。
上述情形表明，进一步探究指正的法理依据或者正当性，并廓清它与轻微程序违法确认判决之间的边界是本文必须完成的任务。
四、对程序瑕疵予以指正的几点辩护
若暂且不论指正所存在的问题，单就其积极方面看，指正作为程序瑕疵的一种矫正手段还是具有正当性。对此，可从以下几个方面加以评析。
（一）指正与程序工具主义没有必然联系
评价指正，首先须撇清它与程序工具主义之间的关系。因为它给人以姑息与迁就程序瑕疵的直观印象，从而容易受到来自程序本位主义的指摘与攻击。
程序工具主义认为，法律程序只是用以实现某种外在目的的手段或工具，也只有在能实现上述目的时它才具有存在的意义和价值。这种外在目的主要是程序所为之服务的实体法。按照程序工具主义也是功利主义的代表人边沁的看法，实体法唯一正当的目的在于最大限度地增加大多数社会成员的幸福，而程序法唯一正当的目的则在于最大限度地实现实体法。因此，评价程序法的唯一标准就是最大限度地实现实体法的目的。相对于实体法而言，法律程序只是工具性的，它除了作为实现实体法的手段而有价值外，本身并没有任何意义。 如果站在这种立场上来评价程序违法或者其他程序瑕疵，不仅是轻微的程序瑕疵，即便是较为严重的程序违法，只要没有影响行政行为的实体内容，或者没有侵害利害关系人的实体权益，便都是无足轻重从而可以忽略不计的。
程序本位主义则认为，法律程序本身具备一些独立于实体法的内在价值，而不只是实现实体法的手段。而且，程序的内在价值更重要。程序的内在价值具有三个特点：第一，这种价值能够通过法律程序得以实现；第二，这种价值是在法律程序运作过程中实现的，而不是在最终结果中实现的；第三，这种价值能够使法律程序更易为人们所接受而不论对程序结果是否产生影响以及产生怎样的影响。 可见，程序本位主义不仅强调法律程序可以实现一个好的结果，还强调通过程序进行展示和实现程序自身所包含的其他价值。如果站在这种立场上来考虑程序瑕疵的法律后果，则即便程序违法或者程序瑕疵没有影响行政行为的实体内容或损害利害关系人的实体权益，也不能全然对其置若罔闻或者视而不见，单纯的“下不为例”的矫正方法就可能不再妥当。
不过，从指正与法律工具主义的相似性并不能必然地推出两者之间的内在关联性。
首先，我国立法与司法的理念已不再是程序工具主义的。立法上，我国行政诉讼法和行政复议法已将程序违法作为独立的撤销行政行为的法定事由。司法实践中，法院对未影响实体内容、未侵害当事人权益的程序违法行政行为予以撤销的案例比比皆是。仅《中国行政审判案例》编入的典型案例就有“潘龙泉诉新沂市公安局治安行政处罚案” 、“临清市鲁信面粉有限公司诉山东省人民政府行政复议决定案” 、“邱正吉等诉厦门市规划局行政许可案” 、“四川省南充市顺庆区源艺装饰厂广告部诉四川省南充市顺庆区安全生产监督管理局安全生产行政处罚案” 等。尤其值得关注的是指导案例6号之“黄泽富等诉四川省成都市金堂县工商行政管理局行政处罚案”。 这个案件更是从指导案例的高度标志性地宣示了我国法院所坚持的程序本位主义立场。因此，我们完全有理由说，我国人民法院已不再无视程序的内在品质和独立价值，秉持的程序理念不再是工具主义的。这种情形下，简单地将指正归因于法律工具主义，说不过去。
其次，指正与程序本位主义之间并没有对立性。在坚持程序本位主义的同时，必须注意以下两点：一是程序和程序价值是两个不同的概念。程序是程序价值的载体，程序价值依靠程序的开展来实现，但并非所有程序都承载着程序的独立价值。实际上，如前所述，程序分两个层次，一是基本程序，二是基本程序的辅助程序或组成要素。程序的独立价值主要蕴含于基本程序，欠缺该基本程序就无法实现该程序所保障的独立价值，但欠缺某个辅助性程序或程序要素，或者该辅助程序或程序要素有所不足，该基本程序所保障的独立价值未必就不能实现。二是程序价值、程序权利并不占据恒定的、绝对的优先保护地位。任何法律价值、法律权利都不享有永恒的、绝对地优先于其他法律价值、法律权利的地位。特定法律价值与法律权利的保护通常需要在斟酌个案情形中加以平衡。这一原则或规律，即便对于法的实体价值或者实体权益也不例外。因此，程序即便是具有独立的内在价值，即便属于当事人的一种独立权益，那也不意味着要在任何情况下不打折扣地予以保护。当某种程序价值或者程序权益与其他法律价值或者法律权益相冲突时，根据个案情况加以权衡并对其加以限制也是必要的。对那些不具有独立内在价值的辅助性程序或者程序要素而言，就更是如此。新行政诉讼法建立的轻微程序违法的确认制度可谓这一精神的明确体现。
总之，只要程序瑕疵未危及到程序的独立内在价值，对它的宽容和迁就就与程序工具主义挂不上勾，与主张尊重和保障程序内在价值的程序本位主义不矛盾。
（二）指正是程序瑕疵矫正方法
多元化的进一步发展
对于指正，还应将其置于程序瑕疵矫正方法多元主义的背景下来观察。我国法学界历来主张对不同的程序瑕疵施与不同的法律后果，采取不同的矫正方法，只不过各自的立足或侧重点有所差异。
有的立足于程序与实体之间的关联性以及程序违法的程度。如张步洪、王万华两位教授主张：“如果程序违法，实体处理也违法，应撤销行政行为；如果程序违法，实体处理真实，则要区别对待：对于程序违法轻微的，原则上可维持被诉的具体行政行为，但要指出该程序瑕疵，限令行政机关改正。如果程序违法情形严重的，即使实体处理真实，也要予以撤销。” 有的立足于程序对利害关系人权益的影响。如章剑生教授主张：“违反法定程序的行政行为如何处理，应当考虑以下两个标准：第一，是否损害了行政相对人的合法权益。如果行政机关作出的行政行为违反法定程序，损害了行政相对人的合法权益，那么法院应当依法判决撤销或者确认违法；反之，法院应当在判决中认定行政行为已构成程序违法，依法判决维持或者驳回诉讼请求，但法院可以通过司法建议给行政机关必要的警示。第二，是否产生了有利于行政相对人的法律后果。如果行政机关作出的行政行为的违反法定程序，产生了有利于行政相对人的法律后果，且行政相对人保留这一法律后果也并不违反法律、法规和规章的规定，也不损害国家、社会或者其他公民的合法权益，那么法院不应当依法判决撤销或者确认违法。”
比之于不分青红皂白地赋予不同程序瑕疵同一法律后果的看法，法律后果以及矫正方法的多元主义显得更加科学和公正。本质上，法律后果以及矫正方法不仅是对行政行为的一种效力评价和矫正，也是对行政主体过错的惩戒，是施与行政主体的一种法律责任。作为一种评价和矫正，不仅要遵循行政合法原则，还要兼顾和平衡行政效率等其他原则，不可将行政合法原则绝对化、极端化，不可矫枉过正。作为一种惩戒或法律责任，应当遵循过罚相当和平等原则。罚过相当原则要求，对于过错的处罚力度应当与过错的严重性与危害性相对应；平等原则要求，“相同的要同等对待，不同的要区别对待”。按照这些要求，势必要根据行政行为违法的情形和危害性来选择不同的法律责任。其结果，对不同的程序瑕疵就不能赋予同样的后果并采用同一的矫正方法，区别情形、对症下药才符合公正和科学的要求。
正因为程序瑕疵后果及其矫正方法的多元化主张更加公正和科学，这一观点已经在国内外行政立法和行政审判实践中得到贯彻和落实。自上个世纪中期以来，诸多西方法治先进国家和地区已经通过立法或判例确立了对不同违法情形采取不同处理方法的多元矫正制度。这些制度包括确认无效、撤销、补正甚至不予追究等。德国行政程序法的相关规定是这方面的典型。我国也不例外。1989年制定的行政诉讼法就已经初步体现了法律后果的多元化倾向。修订后的行政诉讼法更是在原撤销和变更判决的基础上，增加确认无效、确认违法等多种判决形式，再次对多元主义予以肯定和发展。
从上述情形来看，只要还存在一些不能或不宜采用既有的确认无效、撤销、确认违法等矫正方式解决的程序问题，法院就有进一步创造和发展新的矫正方法的条件和必要，指正因而也就有了自己生存和发展的独立空间。
（三）指正是法院在合法性审查之外
对程序问题的积极应对
究其根本原因，指正源于我国人民法院享有的有限的司法审查权。界定我国人民法院享有的司法审查权限，须明确两个问题：第一，它本质上属于合法性审查还是合理性审查；第二，“滥用职权”与“明显不当”是仅针对实体裁量还是包括程序裁量。
就合法性审查与合理性审查的关系而言，我国行政法学界大致有两种看法：一种观点认为，法院对行政行为的审查包括合法性和合理性两个方面，但合理性审查非常有限。如应松年教授认为，我国行政诉讼法采用的是“合法性审查为原则，合理性审查为例外”的原则，原则上法院只审查行政行为的合法性，但在滥用职权、显失公正等例外情形下，也审查其合理性。 另一种观点认为，我国法院对行政行为的审查只限于合法性，滥用职权、显失公正等虽与裁量的合理性相关联，但实际上仍属违法审查的范围。如胡建淼教授认为，滥用职权与显失公正是同一问题的两个方面，都属于行政主体不当行使裁量权且达到一定程度的“违法”行为。 这两种观点其实都认可法院对行政裁量的合理性有一定的审查权，只是对滥用职权和明显不当的定性不同，对司法干预行政裁量的程度认识不同。修订前后的行政诉讼法均规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。” 按此规定，后一种意见更符合现行法的规定。换言之，行政主体滥用裁量职权或者裁量权行使明显不当的，本质上不属于“不合理”，而属于违法，属于合法性审查的范畴。
即便承认司法审查仅指合法性审查，仍存在的问题是，滥用职权与明显不当两个概念是仅针对行政行为的实体裁量，还是包含程序裁量？法院行使审查权时，是否要审查行政程序有无滥用职权或明显不当？对此，学界也有不同意见。有学者主张，法院只能对行政程序实行合法性审查，不能实行合理性审查。他们认为合理性审查是以司法权取代行政权，会导致司法裁量权的滥用，降低司法的可预期程度，并耗费国家成本，增大当事人负担，抑制行政机关主观能动性。 但另一种观点则认为，程序合理性审查也应当是司法审查的重要内容之一。如江必新教授认为，确保程序裁量的正当性是正当程序原则和程序规则的基本要求，是行政主体的法律义务；在技术上，对程序裁量的正当性判断也较实体裁量的简单；如果仅就合法性进行审查，而程序法缺失，就等于无的放矢。因此，对程序的合理性进行审查是滥用职权与明显不当的题中之意。 站在程序法治的立场上，比较两种意见，将程序裁量纳入司法审查范围更具有合理性。
上述讨论表明，基于司法权与行政权在宪法上分割，我国人民法院对于行政行为的审查虽然包括程序及其裁量方面，但须以行政程序违法或程序裁量存在滥用职权或者明显不当情形为限。对此，即便是修订后的行政诉讼法也没有些许改变。该法第70条关于撤销要件、第74条关于确认违法要件、第75条关于确认无效要件、第77条关于变更要件的规定都限定在违法的范围之内。虽然在确认违法的要件中提到了“程序轻微违法”，但依然属于“违法”的范畴。这种情形下，“违法”“轻微违法”“滥用职权”以及“明显不当”这样一些概念的界定就成为采用撤销、确认违法等矫正方法的筛选器。从学界的已有研究来看，并非任何行政瑕疵都可纳入违法或者滥用职权、明显不当的范围。 就本文所列举的诸多被指正的瑕疵而言，至少有相当一部分是难以达到他们所认可的标准的。
既然司法审查权限以行政程序违法或者程序裁量滥用职权、明显不当为边界，而千姿百态的程序瑕疵又不能悉数归入其中，则其他达不到违法或滥用职权、明显不当的行政瑕疵，就只能排除在司法审查的基本内容或任务之外，不能用现行行政诉讼法提供的矫正手段加以矫正。而一些认真负责的法官，出于法律职业的责任和良知，对这些程序瑕疵又不能视而不见，对于“吹毛求疵”的当事人提出的相关意见或请求不能充耳不闻、不予回应。这种情形下，予以指正也就算是“无计可施”时的可施之计了。
由上可见，指正，作为我国法官司法实践的创造，具有正当性。实际上，它不但不是人民法院对于程序瑕疵的宽容和迁就，一定程度上反倒是人民法院积极地行使司法审查权、认真对待所有程序瑕疵的表现，值得肯定和推广。
五、指正与轻微程序违法之确认的界限
当然，在为指正进行辩护的同时，还须直面它所存在的问题，最为关键的是划清与轻微程序违法确认之间的界限。这是本文最后要完成的任务。
（一）指正与轻微程序违法之确认
应恪守的边界
基于法院指正的情形与确认违法的情形存在交叠之处的现实，欲划清指正与确认违法之间的界限，只能按照前文辩护的思路，在对程序“问题”分类的基础上，确定撤销和确认违法的程序“问题”情形，从而为指正剥离出存在的余地。
总体上，按属性和严重程度，程序“问题”可分为违法、不合理和“其他瑕疵”三类。所谓“违法”，应指行政程序违反成文法规定的程序、正当程序原则以及程序法定原则的现象。从行政诉讼法的规定看，程序违法按与实体结果之间的关联性可再分为影响当事人权益和未影响当事人权益的两类，后者还可分为严重的和轻微的两个层次。所谓“不合理”，是指程序裁量不符合平等原则或者比例原则的现象，如时限过长或过短、地点场合不适宜、措施不妥当等。不过，这里的不合理仅指一般不合理，如果程序裁量不合理达到滥用职权或者明显不当的程度，如前所述，则应划入程序违法的范畴。所谓“其他瑕疵”，则指不能归入违法和不合理的瑕疵形态。例如，行政文书中文字拼写错误、数字计算错误、语法逻辑错误等技术性错误，对技术性错误或其他瑕疵的处置程序或方式不当，未告知执行事项等后行政程序瑕疵，等等。这些问题或者不属于“法”的范畴，或者不属于严格的行政程序范畴，自然不能纳入程序违法或者不合理的范围。由于行政诉讼仅审查行政行为是否合法的问题，撤销判决和确认违法判决仅适用于违法的行政行为，不能适用于程序不合理和其他程序瑕疵。其结果，程序不合理和其他程序瑕疵这类缺乏法定矫正手段的程序问题就可成为指正的对象。由此可见，“程序是否违法”应当成为划分“确认违法”判决与指正之适用范围的分界线。为简明起见，可将上述程序问题形态及其矫正手段图示如下：
上述界分意味着，程序瑕疵未影响行政行为的实体内容、未影响利害关系人的权利、权利人予以认可和谅解等并非指正的根本特征和前提，虽然指正也具备这样的特征或可以以其为前提条件之一部分。而实际上，指正的根本特征和前提应当是程序瑕疵尚不构成违法，或者程序裁量权之行使尚达不到滥用和明显的程度。
（二）轻微程序违法与程序不合理、
其他程序瑕疵的界分
明确了以“程序是否违法”作为划分指正与确认违法的分界线，实践的关键就在于判断一个具体的程序“问题”是否达到违法的程度。然而，把握这个问题却非易事，尤其在未影响当事人权益的轻微程序违法与程序不合理以及其它程序瑕疵之间。
前文已经指出，程序可分基本程序与基本程序的辅助程序或程序要素两个层次。行政行为违反了法定的基本程序应属于违法，这没有问题；有问题的是，如果基本程序的辅助程序存在瑕疵或欠缺基本程序的某些程序要素是否还属于程序违法。例如，《政府信息公开条例》第21条规定，行政机关收到政府信息公开申请后，对“依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。”在前引“胡云康与上海市闵行区住房保障和房屋管理局政府信息公开案”中，被告行政机关不是公开义务机关，本应告知申请人向上海市住房保障和房屋管理局申请，却告知向上海市闵行区人民政府咨询。在这里，行政机关不是未告知，而是因认识错误告知的行政机关不准确、不正确。这是否达到违法的程度呢？再如，正当程序原则要求，行政机关作出对相对人不利的行政行为时应说明事实、法律等理由，说明理由要充分、具体、明确。在前引“项葱妹与临海市人民政府行政确认案”中，对于原告要求确认20多年前已经置换给他人的住宅地为其所有的请求，行政机关以“该地块房屋被拆除已有20多年，且拆迁时双方签订协议并接受补偿安置”为由，决定不予受理。法院认为，被告不予受理决定结论正确，但该理由说明不尽明确、充分。在这里行政机关不是没有说明理由，而是说明理由不尽明确、充分，那这种瑕疵是否达到违法的程度呢？
可以看出，给程序违法特别是轻微程序违法确立一个精准的判断标准，是本文不可能完成的任务，或许是一个永远都难以完成的任务，这里只能确定一个大致的标准，即：如果基本程序的辅助性程序或者程序要素所存在瑕疵没有对基本程序造成实质性损害，基本程序的立法目的已经实现了，则该辅助性程序或者程序要素所存在的瑕疵就不构成违法。是否构成实质性损害要在个案中根据案情、审时度势来权衡。例如，在前引“邓志春与福州市公安局晋安分局行政处罚案”中，被告对原告到北京上访的行为以“扰乱公共场所秩序”为由进行行政处罚，但其处罚决定书误将“非正常上访”行为发生地——“天安门地区”——认定为“中南海周边”。该行政行为的法律事实要件是“扰乱公共场所秩序”。不论是“天安门地区”还是“中南海周边”，都属于公共场所，且在普通民众心目中差别不大，故这一瑕疵不会影响行政行为的实体内容，也不会影响相对人的正当程序权利，就算不上是违法。不过，在前引“田顺英与杭州市余杭区人民政府政府信息公开案”中，行政机关作出的政府信息公开告知书仅笼统地引用《中华人民共和国政府信息公开条例》和《杭州市政府信息公开规定》，没有说明具体引用的法律条款，虽未侵害申请人的实体权益，但这一行为貌似说明了法律理由但实质上没有说明法律理由，有悖《政府信息公开条例》第21条规定的“属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由”的规定，应达到违法的程度。
上面所谈是程序违法的判断，没有直接提及滥用职权与明显不当的界定问题。但由于在前文的论述中，仍将滥用职权与明显不当归入程序违法的范畴，且上述一些案例——如“项葱妹与临海市人民政府行政确认案”与“田顺英与杭州市余杭区人民政府政府信息公开案”——其实涉及的本就是程序裁量问题，因此上述意见对于滥用职权和明显不当之界定也是适用的。确定了程序违法的判断标准，它与程序不合理以及其他程序瑕疵的分界也就大致清楚了。
（三）几种为法院所指正
但应确认为违法的程序瑕疵
依据以上分界及其判断标准，反观我国法院指正的各种瑕疵，尤其第三题之（三）所指出的与轻微程序违法确认交叠的情形，可以看出，以下几种情形是应重新考虑的：
第一，超过法定期限作出行政行为或送达行政决定文书。我国一系列法律文件对行政行为的作出期限和行政行为作出后的送达期限作了强制性规定。法律之所以对行政行为的作出和送达期限作出严格规定，其目的不外乎提高行政效率，使社会秩序尽快得到恢复，使受害人的权益尽快得到维护，降低社会交易的制度成本。因此，超过法定期限作出行政行为或送达行政文书属于违法的范畴。在前引“安徽省公路桥梁工程有限公司诉泉州市人力资源和社会保障局社会保障行政确认案”等案中，对超过法定期限作出行政行为或送达行政决定的予以指正是不妥的。
第二，程序顺序的颠倒或合并。法律规定的程序顺序反映着人类对客观事物的认识规律或者事件发展的时序规律。其中，有些是可以合并或颠倒的，有些则不宜合并或颠倒。
第三，行政行为方式不符合法律规定。行政行为的方式有些是法定的，有些是行政机关或当事人自定的。法律特别规定了行为方式，自有立法者的特殊考虑，采用其他方法通常难以维护法律保护的利益，应当认定为违法。例如，
第四，援引法律条款不具体、不全面或张冠李戴。行政行为援引法律条文属于行政行为说明法律理由的范畴。相应地，行政行为援引法律条款不具体、不全面或引用法条错误，便属于说明法律理由不具体、不充分或说明错误，但它又不同于“未说明理由”。因此，对这种瑕疵应视案情而定。如果引用法律条文不具体、不全面或张冠李戴的瑕疵在本质上达到了“未说明法律理由”的程度，实质性地影响了程序的正当性，则应排除在指正范围之外。在前引“田顺英与杭州市余杭区人民政府政府信息公开案”中，行政行为仅说明以《中华人民共和国政府信息公开条例》和《杭州市政府信息公开规定》作为法律依据，未说明引用的具体法律条款，太过笼统，等于没有说明理由。法院予以指正便不妥。不过，如果行政行为在引用必要的法律依据之外，画蛇添足地引用了不该引用的法律条文，对说明理由没有造成实质性影响，予以指正还是可行的。
应该说，在近年法院指正的案件中，不宜指正却被指正的可能还不止以上情形，但本文不能对此一一予以分析了。
