【摘要】依征收补偿理论，国家给予征收补偿的基础在于权利人的权利受到合法侵害，并未特指该权利仅为物权，债权受到侵害的，也应有权获得补偿。国家的征收行为合法侵害了承租人的租赁权，故对于由此导致的装修、搬迁、营业等损失，国家理应给予一定的量化补偿。新征收条例强调租赁权的债权属性，将租赁关系剥离出征收关系，规定征收人仅与房屋所有权人发生关系，承租人不再享有被征收人地位与签订补偿协议的资格，这给实践中承租人权益保护带来如下难题：承租人难以参与征收、承租人应获补偿难以确认、承租人的权益难以救济。解决上述困境的出路在于保障承租人在征收过程中的程序参与权与承租人权益受到侵害时的程序救济权。

2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称新征收条例）颁布实施，删除了《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称2001年拆迁条例）中有关房屋承租人补偿权利的条款，引发各界关于征收中承租人权益如何保护的争议，也给审判实践如何处理涉征收租赁案件带来了难题。这些争议和难题主要集中在两个方面，一是承租人还有无征收补偿权利，二是如何保护承租人的征收补偿权利。前者涉及承租人征收补偿权利的来源，后者涉及承租人征收补偿权利的救济。本文结合征收的法理基础以及承租人征收补偿权利的立法演变，参考审判实践中的具体案例，对上述两个问题进行剖析与研究，以期厘清新法适用中存在的难题。本文所指承租人系市场化承租人，不包括公房承租人。

一、承租人应享有征收补偿权利

私人财产权同生命权、自由权一样，是与生倶来的自然权利，神圣不可侵犯。但随着社会的进步与发展，强调绝对自由的财产权理念逐渐受到质疑，倡导财产权社会义务的所有权社会化理念开始出现并盛行。公民的个人财产权具有促进公共利益实现的义务，必须为实现公共福祉作出应有的牺牲，受到各种各样的限制，这集中体现在财产征收制度上。为了公共利益的需要，国家可以通过征收，强制性地取得私人财产权。财产权的剥夺并非是无条件的，必须给予正当的补偿，这不仅是自然法公平正义的要求，也是国家对被侵犯的公民财产权提供一定程度的量化弥补。通过一定价值量的给付，会使被牺牲的若干个人利益与被维护的若干公共利益之间的平衡得到一定程度的恢复。[1]征收补偿理论存在完全补偿说和适当补偿说。完全补偿说认为，对成为征用对象的财产的客观价值，应按其一般市场交易价格进行全额补偿，甚至还应当补偿搬迁费、营业上的损失等伴随征用而产生的附带性损失。适当补偿说认为，在补偿时必须综合考虑对财产权限制的目的、必要性以及受侵害利益的性质与程度，依照当时社会的一般理念，给予客观、公正、合理的补偿金额。我国立法则以公平补偿为原则，但无论哪种学说，其针对的补偿内容与范围主要在于被剥夺的财产价值以及由此造成的附带性损失，如搬迁费、营业上的损失等。从拆迁到征收，先补偿后搬迁是一直贯彻始终的原则，这也算是对上述理论的回应。

我国立法中，对于征收影响物权行使的，都明确应给予补偿。物权法第四十四条、第一百二十一条、第一百七十四条分别对于所有权人、用益物权人以及担保物权人因财产被征收而有权依法获得相应补偿或就补偿金优先受偿有相应规定。但对于征收影响债权行使的，债权人有无权利获得补偿并无明确规定。依上述征收补偿理论，国家给予征收补偿的基础在于权利人的权利受到合法侵害，并未特指该权利仅为物权，债权受到侵害的，也应有权获得补偿。房屋租赁合同属合同之债，是承租人交付租金，出租人将房屋在一定期限内交付承租人占有、使用、收益的行为。在正常的租赁关系存续期间，出租人获得租金收益，承租人通过占有、使用房屋而获取利益。一旦租赁房屋遭遇征收，租赁标的物将不复存在，导致的直接后果就是基于该房屋形成的租赁关系无法继续履行，承租人无法继续占有、使用、收益房屋，可能致使承租人投入的装修成本付之东流，并带来相应的营业、搬迁损失。国家的征收行为合法侵害了承租人的租赁权，对于由此导致的装修、搬迁、营业等损失，国家理应给予一定的量化补偿。

二、承租人征收补偿权利保护的立法演变

自1991年《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称1991年拆迁条例）至2001年拆迁条例再至新征收条例，我国经历了从拆迁到征收的重大历史转变。而囿于不同的历史背景以及社会环境，对于承租人利益的保护一直在不断弱化，突出表现在承租人地位的改变、租赁权债权属性的偏重以及征收关系与租赁关系的协调处理上。

（一）承租人逐步不享有被征收人地位

上世纪90年代初，我国房屋制度改革刚刚起步，房屋所有权多归国家或单位所有，房屋承租人基本为本单位职工，租金价格也依照国家规定，明显偏低于市场租金，此时的国家或单位出租房屋并非为了牟利，而在于解决职工居住困难。出于保护职工居住权的目的，1991年拆迁条例将承租人置于与房屋所有权人同等的被拆迁人地位，赋予承租人就补偿、安置等问题与拆迁人直接签订书面补偿协议的权利。随着商品房开发的快速发展及市场经济的完善，城市房屋逐渐商品化、私有化，房屋租赁愈发趋于市场化，公租房开始消弭于租赁市场，私房租赁成为租赁市场的主导，过分强调承租人权益的1991年拆迁条例已难以适应社会发展的需要。基于此，国务院制定颁布了2001年拆迁条例，将房屋租赁关系作为拆迁法律关系的从属关系，把房屋承租人剥离出被拆迁人的范围，但将与拆迁人签订拆迁补偿协议的权利予以保留。此时的承租人名义上虽不具有被拆迁人的法律地位，却实质上享有与被拆迁人同等的签订补偿协议的权利。直至2011年新征收条例的颁布，国家从法律层面废除了拆迁制度，实行房屋征收制度，明确只有房屋所有权人才可以作为被征收人并享有签订补偿协议的权利，从形式及实质上彻底将承租人剔除出被征收人的范围。

（二）强调租赁物权属性至债权属性

物权是权利主体直接支配财产的权利，它既具有人对物的内容，同时又具有直接对抗一般人的效力，属排他性权利。债权是债权人得请求债务人为给付的权利，属相对性权利。租赁权虽是基于合同关系产生合同之债，但承租人作为合同当事人，在实际占有房屋之后享有对房屋占有、使用、收益的权利，该些权利具有明显排他性。基于此，也曾有学者提出将租赁权归入用益物权，[2]但并未被我国立法所采纳。“买卖不破租赁”原则赋予租赁权对抗所有权行使的权利，是租赁物权化的典型表现。在拆迁立法前期，立法机关更倾向于将租赁权作为物权加以保护，强调租赁权的排他性。1991年拆迁条例甚至将“买卖不破租赁”原则直接类推至拆迁过程中，对拆迁住宅租赁房屋的，必须实行产权调换，原租赁关系继续保持，租赁合同条款作相应修改，对应当安置的被拆除房屋使用人提供安置用房，最大限度地维护承租人的租赁权益。自2001年拆迁条例始，立法机关开始更为强调租赁权的债权属性，不再坚持“拆迁不破租赁”的原则，也不再为承租人提供安置用房，仅是从补偿的角度对于承租人因征收造成的损失予以适当弥补。新征收条例将租赁权的债权属性贯彻得更为彻底，基于租赁合同的相对性原则，将承租人排除出被征收人以及补偿协议签订人的范围，由出租人自行处理其与承租人之间的内部合同关系，征收人只与所有权人发生关系，不再直接与承租人发生关系，以期减少征收阻力，提高征收效率。

（三）拆迁租赁合并处理至征收租赁分开处理

拆迁法律关系包括多重法律关系，拆迁人与政府部门之间的拆迁许可行政法律关系，拆迁人与被拆迁人、承租人的拆迁补偿民事法律关系，承租人与出租人的租赁民事法律关系。在1991年、2001年拆迁条例中，拆迁补偿法律关系是将出租人与承租人之间的租赁关系一并包含在内的。拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。当事人对裁决不服的，可在裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。上述规定适用于审判实践中，即拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决，对此最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》中予以明确。征收法律关系则较为简单，只包含征收人与所有权人之间的征收法律关系，至于所有权人与承租人之间的租赁法律关系是其内部法律关系，与征收无涉。征收人仅与房屋所有权人发生关系，不再与承租人发生直接关系。

三、租赁征收分离下承租人权益保护的困境

从拆迁到征收，变化的是法律关系，不变的是征收补偿原则与范围。涉及承租人的装修补偿、搬迁补偿以及停工停业损失，在当事人无特殊约定的情况下仍应归属承租人。新征收条例将租赁关系彻底剥离出征收关系，留待所有权人与承租人作内部关系处理，而事实上承租人的征收补偿权益又无法忽视，这给实践中如何保护承租人权益带来难题。

（一）承租人征收参与难

无论是1991年拆迁条例还是2001年拆迁条例，承租人都属于补偿主体，自然也享有参与征收程序的权利。但从新征收条例规定的内容看，承租人已不再具有被征收人地位以及签订补偿协议资格。从上海、浙江、吉林等省市颁布的征收条例实施细则来看，均贯彻新征收条例的规定，或未提及承租人的权利，或明确承租人权益应依据租赁合同与所有权人自行处理。如《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》第四十一条规定，征收租赁房屋的，由房屋征收部门对被征收房屋所有权人补偿，被征收房屋所有权人负责将租赁房屋腾空。被征收房屋所有权人与承租人依据相关法律、法规处理租赁关系。此种情况下，征收部门已将承租人的“包揪”扔给了出租人，承租人不再拥有参与征收程序的法律依据，能否参与到征收过程中完全取决于出租人意愿。在征收补偿分配上，出租人与承租人本就存在利益冲突，让出租人来“摆平”承租人，只会增加双方矛盾，影响征收进程。实践中常见的现象是，前期征收评估中出租人利诱承租人积极配合，等完成征收评估程序、签订协议拿到补偿款时，出租人以各种理由踢开承租人。而承租人显然不愿接受这样的结果，遂通过各种方式拒绝搬离并索要高额补偿。

（二）承租人补偿确认难

依据新征收条例，房屋所有权人是唯一合法的被征收人与签订协议人。基于此，征收部门在签订征收补偿协议时，就征收补偿的数额、范围以及发放形式，也只与房屋所有权人一个主体进行协商、确定，最终的补偿款也只支付给房屋所有权人。在上述过程中，承租人不参与、不知情，当然也无法获知征收补偿款中有多少是涉及自己的份额，更无法了解中间是否存在不合理之处。现实操作中，征收补偿款的发放也相对混乱，除了条例规定的房屋及装修补偿、停工停业损失、搬迁补偿外，还有为了激励被征收人早日搬迁设置的各种各样奖励费用，除了装修补偿有明确的评估报告外，其他补偿一般无相应明细，很难区分到底哪一些补偿属于承租人。补偿协议内容上，往往只规定各项补偿总额，不明确补偿的计算依据与方式，即使双方就补偿款分割起诉至法院，法官也一头雾水。以停工停业损失为例，这是针对经营性房屋因征收而造成损失的补偿，实践中一般根据房屋面积乘以相应比例得出，但对于该损失如何分配存在很大争议。承租人认为其是该房屋的实际经营者，该部分损失当然应该归属自己；所有权人则认为房屋出租给承租人是有期限的，而该损失是针对经营性房屋永远不能经营而言，承租人即使拥有份额，也仅是其中少部分，而非全部。

（三）承租人权益救济难

无救济即无权利。没有救济程序的保障，承租人的征收补偿权只是一句空谈。新征收条例将租赁关系完全剥离征收关系，将所有权人与承租人的关系作为内部关系?进行处理似乎合情合理。但目前的情况是，一旦发生征收，征收部门就直接与被征收人即房屋所有人交涉，并以房屋所有人先处理好租赁关系为补偿协议签订条件，变相逼迫出租人解除租赁关系，赶跑承租人。而从承租人角度，在补偿协议尚未签订的情况下，自己应得的征收补偿根本无从确定，也无法向法院主张分割征收补偿款。若依照普通租赁案子处理，对承租人来说明显不利。若待房屋所有人签订征收补偿协议后再行主张补偿款，此时承租人已搬离房屋，甚至该房屋已经拆掉，自己既无谈判筹码，在一团乱麻的补偿款中也难以完全举证证明自己应有份额。至于房屋所有人在签订征收补偿协议过程中，是否存在故意侵害承租人征收补偿权益的行为，如少报、漏报或故意放弃某些补偿，又或者将承租人补偿虚报成自己补偿，承租人更不得而知，即使存在，承租人也很难举证证明，又何谈权利救济。

四、承租人权利保护与救济程序的完善

解决上述闲境的出路在于保障承租人在征收过程中的程序参与权与承租人权益受到侵害时的程序救济权，参与权确保征收补偿的全面、公正，救济权确保承租人合法权益不受侵害，两者相辅相成，缺一不可。

（一）利害关系人的参与权利

征收属国家行政行为，承租人虽然不是被征收人，但是受该行政行为影响的利害关系人。作为利害关系人，承租人自然有权参与到征收程序之中。具体于征收过程，笔者认为应确保承租人在价值评估与协议签订两个方面的参与权：第一，征收价值评估中的程序参与。涉及承租人权益的财产价值评估过程中，应充分听取承租人的意见建议。承租人对评估报告有异议的，也应拥有复核的权利。“实践中，承租人是被征收房屋的使用权人，市县政府及其职能部门想完全抛开承租人不管也是不现实的，比如经营性用房的承租人，要想确定征收前的效益，找房屋所有权人是难以准确了解到具体情况的，只有承租人作为经营者才能掌握，另外，搬迁如果没有承租人的配合也难以实现。因此，在涉及承租人利益的一些问题上尽可能与承租人、被征收人双方多沟通、协商，更有利于征收工作的顺利开展。”[3]第二，补偿协议签订中的程序参与。征收补偿协议签订过程中，涉及承租人权益部分应允许承租人发表意见。征收协议条文上，应尽量将涉承租人部分与所有权人部分分列开来。对于无法分开的，应在协议中明确该补偿依据及计算方式。征收补偿协议签订后，应将涉及承租人权益部分向承租人及时公开，以便所有权人与承租人顺利解决双方之间租赁关系。

（二）先补偿后搬迁原则的类推适用

从拆迁到征收，先补偿后搬迁一直是贯彻始终的重要原则，其目的就是保护被征收财产权利人的权益，限制国家行为过度侵害私人权利。尽管新征收条例在两次征求意见稿时，均未明确提起先补偿后搬迁原则，但最终出台的条例仍旧明确了先补偿后搬迁原则。对于租赁房屋被征收的，当事人租赁权受到征收行为的合法侵害，国家有义务给予一定的补偿，先补偿后搬迁的原则也应有限制地类推适用于承租人。出租人与承租人对于征收处理有约定的，应当从其约定。没有约定的，承租人在租赁期间受到征收行为侵害的.在征收补偿协议未签订、征收补偿数额未确定的情况下，承租人有权引用先补偿后搬迁原则，拒绝搬离房屋。法院不能以房屋征收为由迳行判决租赁合同解除、承租人搬离房屋，从而有效保护承租人权益。但一旦出租人已签订征收补偿协议，双方征收补偿数额确定，承租人只能请求分割补偿款，而不得以未拿到补偿为由拒绝搬离。

（三）征收补偿协议无效及补偿款分割之诉

对于属于承租人的份额，所有权人领取后仍应给予承租人。征收人与所有权人签订征收补偿协议的，征收补偿的数额已经确定，承租人就自己应得的征收补偿可以向法院起诉要求分割该征收补偿款。承租人虽不是被征收人，但属于征收法律关系的利害关系人。对于承租人有证据表明所有权人与征收人恶意串通，损害承租人利益的，其可以请求法院确认双方签署的征收补偿协议无效。

五、涉征收租赁案件的类型化处理

征收人为了减少征收阻力与矛盾，往往以所有权人先处理完毕租赁关系为签订征收补偿协议的条件，而承租人在未得到征收补偿的前提下必定拒绝解除合同、搬离房屋，这直接造成出租人通过行使诉讼的手段达到目的。在此情况下法院如何处理该类案件中征收与租赁的关系对保护承租人权益至关重要。笔者分有约定及无约定两种类型分别予以阐述。

（一）合同有约定

当事人对于征收及补偿有约定的，体现了双方的意思自治。合同约定除非被确认为无效，对双方当事人均具有约束力。“如果被征收人与承租人签订的租赁协议已经就征收情况作出了预测，并安排了相应的处理方式，按照租赁合同约定的方式处理即可。”[4]

1.合同约定征收为解除条件

合同约定征收为解除条件的，系租赁双方对房屋被征收后合同存续的一种处理。当房屋遭遇征收，出租人依约要求解除合同，法院应尊重当事人的真实意思表示，予以支持。承租人搬离房屋，作为合同解除的后果，除非合同中有明确相反约定，也应一并予以支持。至于承租人的征收补偿，可待征收补偿确定即协议签订后另行主张。对于约定自动解除的，租赁合同的解除日期为征收决定公告之日，理由在于征收属行政行为，其生效时间为公告之日。对于约定解除权利的，租赁合同的解除日期应为权利行使通知之日。

2.合同约定房屋遭遇征收出租方不作任何赔偿或双方互不承担责任

这涉及如何理解上述约定，存在两种观点。一种观点认为双方对征收补偿作了明确约定，承租人不能主张任何费用。一种观点认为该约定仅是指承租人不再向出租方要求任何赔偿，但征收人对于承租方的征收补偿，出租方还是应给予承租人。笔者认为，理解上述约定的关键在于如何把握当事人签订合同时的真实意思表示。如果当事人作出上述约定时已将承租人应得份额考虑进去，应视为承租人放弃了其应得的征收补偿权益。反之，承租人当然有权主张。如果无法查出真实意思的，单从上述条文来看，笔者更倾向于第二种观点，出租人不作任何赔偿或者不承担责任的意思应为出租人不承担违约责任，但对于本身应属于承租人的征收补偿，出租人获得后仍应归还承租人，否则有不当得利之嫌。

3.合同无效时的处理

租赁合同无效的，出租人能否请求承租人搬离，存在两种观点。一种观点是合同无效的，约定自始无效、全部无效，承租人自应返还房屋。对于遭受损害的，可以主张损失。一种观点是要看合同无效的原因，若合同因合同法第五十二条第（一）至（四）款无效的，约定应自始无效、全部无效。若合同因房屋属违章建筑无效的，是否可以参照合同约定来处理？笔者认为，合同无效的，应自始无效、全部无效，合同中除了独立存在有关解决争议方法的条款有效外，其他合同约定均属无效。对于无效后果的处理，根据合同法第五十八条之规定，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。出租人基于合同无效请求承租人搬离的，法院应予以支持。至于承租人主张损失或补偿的，根据双方过错及案件实际情况依法处理。

（二）合同无约定

合同无约定情况下，处理征收与租赁关系的关键在于国家征收行为有无侵害承租人的租赁权。侵害的，应先解决征收补偿关系，再解决租赁关系；未侵害的，可先解决租赁关系。

1.承租期间发生征收

不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。由于国家行使立法、行政、司法等职能而致债务不履行及损害的发生或扩大，学说上认为，在某些特别的条件下，此类国家原因也属于不可抗力的范围。[5]征收行为属国家出于公共利益需要所作出的行政行为，属于不可抗力范畴。因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。房屋被征收的，租赁关系的标的物不复存在，租赁合同自然无法实现目的，当事人享有合同解除权。但在征收人与被征收人未签订征收补偿协议的情况下，出租方是否可以行使该解除权要求承租人搬离房屋则值得商榷。如上所述，新征收条例最重要的原则就是先补偿后搬迁，国家征收造成承租人无法享有租赁权益，承租人当然有权要求补偿，在未获得相应补偿或补偿未确定的前提下，直接要求承租人搬离显然有失妥当，不利于保护承租人权益。对于此类案件，法院不宜按照征收租赁分离的原则直接判决搬离，仍应参照以前做法裁定不予受理。

2.不定期租赁过程中发生征收

租赁合同从有无固定期限来看，分为定期租赁与不定期租赁。不定期租赁一般包括三类：一类来自于合同法第二百三十二条，当事人未约定租赁期限或者租赁期限约定不明确的，视为不定期租赁。一类来自于合同法第二百一十五条的规定，即租赁期限在六个月以上，未签订书面合同的，视为不定期租赁。一类来自于合同法第二百三十六条的规定，即租赁期满后，承租人继续使用租赁物，出租人没有异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。不定期租赁区别定期租赁的重要特征在于，不定期租赁当事人随时可以解除合同。不定期租赁合同履行过程中若发生征收，出租人要求解除合同的，法院如何处理？笔者认为，此种情况下出租人的解除权有两个：不可抗力解除与不定期租赁解除。若以不可抗力解除，应参照承租期间解除的做法，先解决征收补偿问题，再解决租赁合同问题；若当事人以不定期租赁解除，处理方法应相同。原因在于，不定期租赁一般发生在熟人之间，若无征收一般也不会行使解除权。但若当事人在征收决定公告之前行使解除权的，法院应予支持。

3.合同到期后发生征收

征收决定公告之日合同已经到期的，当事人之间租赁关系终止，承租人丧失租赁权，国家征收也不存在侵害承租人权益的可能。此种情况下，承租人不存在占用房屋的依据，理应将房屋返还出租人。无论征收补偿协议有无签订，出租人起诉要求承租人搬离的，法院均应予准许。至于承租人是否享有征收补偿权益，可待协议签订后另行解决。

【注释】

[1]褚建好、肖勇、张永魁：《国有土地上房屋征收与补偿实务指南》，中国政法大学出版社2012年版，第13页。

[2]宋刚：“论我国用益物权的重构”，载《河南社会科学》2005年第3期。

[3]江必新主编：《国有土地上房屋征收与补偿条例理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第245页。

[4]江必新主编：《国有土地上房屋征收与补偿条例理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第245页。

[5]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第375页。