【摘要】我国尚未制定管制性征收的相关法律，但司法实践中已经出现了一些因为管制性征收而发生的补偿争议案例。缺乏可供适用的法律使得法院判决管制性征收案件时采取较为保守的态度。司法救济可以在管制性征收制度发展过程中适度发挥影响。管制性征收司法救济有三个关键要素，即成熟原则、审查依据以及补偿标准。这三个关键要素的相互作用，可以推动制度建设，从而保护土地利用权利，促进管制性征收司法救济的发展与完善。

【关键词】管制性征收，司法救济，补偿

现代社会需要政府对土地利用实施管制。政府的管制行为通常不会改变土地的物权，却可能会极大地限制土地利用，从而给土地权利人造成与征收相当的实际损失。在此种情况之下，土地权利人需要得到救济，这就需要管制性征收制度。管制性征收（regulatory takings）是指当法院判定政府的管制导致土地利用权利受到严重侵害从而产生类似于征收的损失时，行政机关就应当承担补偿责任的法律制度。[1]目前，我国并没有建立系统的管制性征收制度，但是由于行政机关对土地利用实施管制从而导致被管制者权益受损进而引发纠纷的现象日益增多。对于这些纠纷，法院一旦受理就需要在现有法律框架内作出判决，解决管制性征收的补偿问题，从而形成某种司法救济机制。基于此，研究我国的管制性征收司法实践及其在现实中遇到的问题便具有相当的理论和实践意义。

一、少置裁判承认管制性征收并予以补偿

笔者在最高人民法院主办的“中国裁判文书网”上，查询了涉及管制性征收的相关裁判文书，发现只有少数判决认定行政机关的行为属于管制性征收并据此支持原告的补偿请求。相关判决具体情况如下：

（一）管制性征收的相关判决数量总体较少

管制性征收的核心是补偿问题，即行政机关在实施土地利用管制之后，给相对人造成损失是否应予补偿。因此，以“补偿”为关键词就可以找到与管制性征收相关的案例。在检索到相关案例之后，以行政机关对土地利用实施管制造成被管制人的损失并提起诉讼为标准进行筛选，最终选择出符合管制性征收标准的案例。

目前，司法审查实践中的管制性征收判决比较少。在最高人民法院主办的“中国裁判文书网”上，笔者以“补偿”为关键词找到7744个判决。经过仔细筛选之后，只有13个判决符合管制性征收的情况。这13个判决分别为：（2001）临行初字第13号（案例1），最高院（2001）行终字第15号（案例2），（2004）密行初字第11号（案例3），（2005）渝高法行终字第54号（案例4），（2009）渝五中法行初字第73号（案例5），（2011）驿行初字第10号（案例6），（2008）海南行初字第4号（案例7），（2008）渝一中法行初字第22号（案例8），（2012）浙湖行终字第3号（案例9），（2013）闽行终字第17号（案例10），（2013）西行初字第342号（案例11），（2013）粤高法行终字第711号（案例12），（2014）黄行初字第00002号（案例13）。[2]在这些判决中，涉诉行政机关的土地利用管制措施主要有4种：（1）政府改变了规划从而导致土地无法利用，如案例1、2、5;（2）政府基于特定公共利益的需要对土地利用活动加以限制，如案例3、10、12;（3）政府变更了土地利用的许可，如案例4、6、7、8、13;（4）政府直接作出土地利用管制的行政行为，如案例9、11；等等。

管制性征收案件与通常的土地征收案件并不相同。在土地征收案件中，土地权利人的土地利用权完全丧失，政府取得对所征收土地的全部权利。而在管制性征收案件中，政府通过管制的手段取得了土地权利人部分的权利，或者政府未取得土地权利，却大大限制了土地权利人的权利。在前述13个典型管制性征收案例中，政府没有实施土地征收行为，却都给土地利用者造成了类似于征收的实际损失。政府的土地利用管制手段主要体现为规划、许可以及管制命令等。如在案例5中，政府通过行政规划对土地利用施加了管制，依据该规划土地权利人只能将其拥有的土地用于公共绿地建设，不能用于商业开发，土地权利人原定的商业利用计划就无法实施，其经济利益自然受到严重损害。再如，在案例12中，被管制一方的养殖业实质上被终止，其土地利用无法进行，经济利益也受损。在这两个案例中，政府没有对土地实施征收，但是其土地管制行为对土地权利人的利益造成重大损失，理应给予权利人补偿。

与因行政机关实施土地利用管制而产生的纠纷相比，真正进入法院并作出判决的管制性征收案件并不多实践中还有大量的土地利用管制纠纷并没有被诉至法院。当前管制性征收判决较少可能有两方面的原因，一方面，不少管制性征收的案件，通过信访等渠道解决；[3]另一方面，统一的司法判决网络公布平台尚不完善，导致一些管制性征收判决尚未在网上公开。

（二）法院逐步承认土地利用管制对土地权利人造成实际损失

行政机关可以为了维护公共利益而对土地利用活动实施管制行为。尽管这些管制行为可能对被管制者造成利益减损，但是传统法学理论并不认为政府需要对被管制者的损失予以补偿。从域外实践来看，法院承认政府管制行为导致被管制人产生损失有一个渐进过程。如在美国1887年的Mugler v. Kansas案中，大法官Harlan认为，行政机关有权管制有害于公共福祉的土地利用行为，“禁止有损于社区的健康、道德以及安全”的土地利用管制，即使产生损失也无需补偿。[4]之后，在1922年被称为美国管制性征收第一案的“Mahon案”中，这种政府可以实施土地利用管制而无需补偿的司法观点才被改变。在该案中法官Holmes认为：“原则上所有财产都可以在一定程度上被管制，但是如果管制过度（too far）则视同为征收。”[5]基于此，法院承认行政机关基于公共利益而实施的管制对被管制人造成了损失，尤其是土地利用管制对于土地权利人造成的损失应当给予补偿。

虽然，我国目前尚无完善的管制性征收的法律制度，但是法院在实践中已经逐步承认行政机关的土地利用管制会造成被管制者的损失，并支持补偿。在较早的管制性征收案例判决中，法院对政府管制是否造成被管制一方的利益损失表述含糊。如在案例1中，法院认为“天目山国家级自然保护区扩区后，影响了原告的经济利益，对此，有关政府职能部门应依法予以解决”。在该案中，法院虽然认为行政机关的管制“影响了原告的经济利益”，但没有明确提出要求行政机关承担相应的补偿责任。而层级高的法院显然对管制是否造成损失的态度更为明确一些，如由最高人民法院裁判的案例2。在该案判决时，《行政许可法》还没有颁布，行政机关在土地利用管制中撤销许可是否需要对相对人予以补偿并没有明确的法律规定。最高人民法院认为，“根据《中华人民共和国宪法》和行政法的原则，国家保护公民、法人和其他组织的合法权益，行政机关合法的行政行为如果造成公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，应该给予补偿。”

《行政许可法》颁布之后，法律明确规定行政机关变更或者撤回已经生效的行政许可而造成相对人财产损失的，应当给予补偿。据此，法院在相关判决中就明确提出，如行政许可所产生的管制导致被管制人损失的话，行政机关应当补偿。如在案例12中，法院就直接指明：“虽然被上诉人博罗县人民政府有权根据环境保护这一公共利益的需要，依据相关法律、法规和规章规定将罗浮山国家级现代农业科技示范园划定为畜禽禁养区，但亦应根据上述法律法规规定，对因此遭受损失的合法养殖户依法给予补偿。”

由上述这些法院的判决来看，至少司法实践不再认为，为了公共利益而实施的土地利用管制不会对被管制人造成损害。这就为实践中承认管制性征收，并针对管制性征收所造成的损失实施补偿，提供了一定的司法实践基础。

（三）个别案例的补偿标准符合管制性征收的补偿要求

一般而言，行政补偿可以分为三类，即完全补偿、公正补偿及适当补偿，其补偿范围由大到小依次排列。完全补偿是将征收所造成的直接与间接损失全部补偿，而后两类补偿都减少甚至不补偿间接损失。管制性征收因政府对土地利用实施管制而产生损失，这些损失经常包含被管制者在经济方面的直接与间接损失，所以管制性征收的补偿通常应当是完全补偿或者公正补偿。因此，判断现行司法救济是否支持管制性征收损失请求的关键因素就是看法院是否支持对被管制者造成的间接损失予以补偿。司法实践已有对被管制者的间接损失予以补偿的案例，这样的补偿与管制性征收的补偿要求相吻合。

如在案例3中，法院认为密云县西田各庄镇人民政府根据市场行情等客观情况，以密云县畜牧服务中心畜牧师王振亭估算的肉鸡成本加上每只肉鸡2元的利润，即以每只肉鸡13.10元的价格对收购原告霍书林、张如龙的肉鸡进行补偿，并无不当。”法院将养鸡场因遭受管制而受到损失的肉鸡以直接成本加上市场利润来确定补偿价格，这实际上是对因管制而造成的直接与间接损失都进行补偿。只有对直接损失和间接损失都实施补偿，才能推进管制性征收司法救济的发展。

二、缺乏可供适用的制度资源导致法院判决总体保守

通过对司法实践的深入观察，笔者发现我国管制性征收司法救济存在的主要问题是，由于管制性征收的法律制度缺位，法院在处理相关案件时适用法律较为保守，有时甚至过于消极，以致回避司法判断=这样既无法充分规范行政机关的管制征收行为，也无法为相对人提供足够的司法救济。具体说来，实践中存在的问题主要包括以下几个方面：

1.我国法律没有明确规定管制性征收，行政补偿方面也没有专门的法律法规对此予以规范，整体上缺乏可供法院适用的制度资源。现行《宪法》、《物权法》等法律规定的补偿条款只是针对征收、征用，没有明确规定管制性征收的内容。宪法和法律中的征收通常指行政机关取得被征收财产（如土地）的所有权。而在管制性征收中，行政机关只是对被管制者的权利实施管制，并没有完全剥夺被管制人的财产权利；在行动方面，行政机关也没有在物理上侵入被管制人的财产。这种情况导致法院在处理管制性征收的案件时，难以找到可供直接适用的法律条款，除非对有关法律中的补偿条款作扩大性解释。实际上，从美国以及其他国家的管制性征收法律制度的发展史来看，在管制性征收法律制度创建初期，多数国家都是通过对宪法和法律的补偿条款作扩大解释来作为管制性征收的制度支撑，但在我国，法院很少能够为了限制行政机关的管制，而扩张解释相关法律条款。

2.相关法律的缺位使得法院即使受理管制性征收案件，也往往因为制度缺失而难以作出实质性裁判。在处理土地利用管制案件时，有的法院先驳回原告要求补偿的诉讼请求，交由行政机关先行处理补偿问题。在行政机关作出管制性征收的补偿决定后，如原告不服补偿决定，再提起不服行政补偿决定的诉讼，如此才能将管制性征收的补偿争议转化为一个行政诉讼案件。如在案例2中，广东省高级人民法院认为：“对补偿问题的处理是有关行政机关的职权，在有关行政机关做出裁决之前，补偿问题不属于行政诉讼的审查范围，因此，对此不作审查。”这样一种程序“空转”的操作手法，甚至得到了最高法院的认可。最高法院对该案的最终判决是上诉人有权请求有关部门对补偿问题做出处理或者协商解决；有关部门不做出处理或者协商不成的，可以通过另诉解决，两级法院都要求原告另行提出一个行政补偿要求，这实际上是将本可以在一个程序中能够解决的法律问题，分解为两个不同的诉讼程序。这无疑增加原告的诉累，加大司法成本，造成司法资源的浪费。更为关键的是，前一个“空转”的诉讼程序并没有解决任何行政纠纷，这与行政诉讼法中规定诉讼程序应当“解决行政争议”的原则不相符。

又如，在案例6中，法院认为：“目前，由于国家对行政补偿法律制度的立法缓慢，尚无明确的法律规定可以引用或参考，从中国其他法院现有的判决看，对行政补偿问题均以行政部门先行做出补偿确认为前提。所以，对本案原告请求的补偿责任问题也应当先由被告做出确认，法院不宜直接判决。”甚至对一些原本属于法院司法裁判权范围内的事项，法院也不愿意涉及，而交由行政机关处理。案例6中法院就认为原告是否有损失、经营是否合法、补偿数额或计算方法，均应由被告在行政确认决定书中审核认定，本案不宜审查。”从司法救济的角度来看，至少原告是否有损失、经营是否合法这两个问题是法院裁判权范围内的事情，但是由于司法机关自身的消极，这些问题都是由行政机关先行处理。

在案例1中，政府已经意识到自己的土地利用管制会导致原告经济利益受损，因此承诺予以补偿。但是法院认为临安市人民政府以会议纪要形式做出的扩区补偿承诺，与国家林业局批准的利益分享的扩区原则不符，且未经国家林业局审批，故市政府的补偿承诺尚不具法律效力。”依照行政法的基本原理，只有行政机关作出的行为有可能减损相对人的利益时，才需要有明确的法律授权规定，如果行政机关作出的只是单纯增加相对人利益的行为并不需要法律的授权。在该案中，行政机关决定补偿的行为就属于一种单纯增加相对人利益的行为，在没有违反法律、法规的限制性规定的前提之下，法院不宜否定其效力。

实践中也正是由于法院采取了这种消极态度，才导致很多管制性征收纠纷往往不会被提交至法院。如2008年山西省政府对部分煤炭企业实施管制，被管制的投资方并没有选择向法院起诉而是直接向其原籍省政府求助，从而引发浙江与山西两省省级政府之间的矛盾。[6]

3.制度资源的困乏使得有些法院错位“借用”现有的法律制度来解决管制性征收补偿。如在案例7中，被告决定将某高速公路出入口段沿路的商住用地规划性质调整为景观用地，沿路房屋将予以拆迁。据此，被告要求原告自行拆除其在该高速路沿路房屋上承租的广告牌，但原告不同意。随后，被告强行将原告的5块广告展示牌拆除。本案的实质是被告对高速路沿路的商住用地实施土地利用管制，政府以规划作为管制手段对原告已经合法取得的权益造成损失，原告因而起诉要求补偿。原告存在损失这一点没有任何争议，然而由于没有管制性征收的法律制度，法院无法认定该损失由管制性征收造成，因此只能另辟蹊径。法院最终判定“被告拆除原告的广告牌，属于行政处罚”。而就案件事实来看，被告只是“给原告发来《搬迁通知书》，要求原告自行拆除广告展示牌。2007年9月5日、2007年10月5日，被告在未履行告知程序的情况下，将原告的5块广告展示牌强行拆除”。被告的这一行为显然属于强制执行而不是行政处罚。法院将该执行行为视同为行政机关实施了行政处罚，最后只能按照国家赔偿结案。这样的判决表面上是保护了原告的合法权益，但是其法律适用存在明显错误，这不符合依法裁判的原则。

三、司法机关可以在管制性征收制度发展过程中适度发挥影响

在实践中，法院处理管制性征收确实面临一些困境，那么，我国法院是否能够通过司法救济发展管制性征收的法律制度？法院对这一制度的发展又会对相关的公共政策以及公正分配有关主体的利益产生什么样的现实影响？要回这些问题，需要从以下几个方面入手。

1.法院推动管制性征收制度发展的可能性。在法治社会，管制性征收纠纷的解决，需要由司法机关确定行政机关与被管制者之间的权力—权利关系。只要具备一定的制度基础，法院就可以在判决管制性征收案件的过程中进行适度的制度创新，并在一定程度上解决管制性征收的司法救济问题。

我国法院在行使审判权时存在一定的司法能动空间。在这方面，最典型的例子是处于正在发展之中的案例指导制度。有了案例指导制度，下级法院就能够最大限度地发挥司法裁量权，可以对实践中出现的新问题在法律范围内做出裁判。[7]对于中国法治建设而言，案例指导的意义并不在于将某法院的具体案例提升为影响全国的案例，而在于其承认的案例能够为下级法院的审判提供一定的裁判依据。在实践中，下级法院有时甚至会超出最高法院发布的指导案例的范围，将一些非指导案例作为法院裁判案件的参考。比如，有些省份的高级法院在裁判文书中援引最高法院指导案例以外的案例，来解决法律规定不明时的法律适用问题。[8]因此，当审理管制性征收纠纷的时候，法官也很有可能在参考其他法院已经作出的管制性征收裁判的基础上，作出裁判。

事实上，前述管制性征收的部分案例已经对司法实践产生了积极影响。比如，在重庆发生的政府改变规划从而影响到相对人经营性设施建设的案件，法院就是以行政许可被撤销给相对人造成损失应予以补偿为理由作出裁判的。[9]事实上，裁判文书上网的举措为法官参考其他法院判决理据提供了条件。现有的管制性征收裁判可以催生出更多的类似判决，这就为司法推动管制性征收制度发展提供了可能性。

法院判决对于行政机关的行政政策具有一定的潜在影响力，因此，一旦形成比较固定的裁判规则，行政机关在实施管制性征收时就会更加谨慎。与行政机关通过规章或规范性文件实施管制性征收相比，法院通过司法裁判促成的管制性征收制度有自己的独特优势。法院对行政政策的影响是通过具体个案发展出来的普遍性规则实现的，更容易实现个案中的公共利益与个人利益之间的平衡。

此外，最高人民法院通过选编公报案例以及审理一些案件创设了一些新的司法规则，这些新的司法规则最后也有可能会被立法正式吸收，成为正式的法律制度。[10]因此，最高人民法院完全可以通过新的管制性征收案例来发展管制性征收法律制度。等到时机成熟，立法再对实践发展出来的管制性征收规则予以承认，从而成为正式的法律制度。

2.司法救济能够平衡管制性征收各方当事人的利益。管制性征收制度的产生与发展源于土地利用权利与土地利用管制权力之间的矛盾，而法院能够通过自身的独特影响化解并平衡这一矛盾。

（1）司法救济可发挥对政府土地利用管制权力的规范作用。法院可以在判决中，审查行政机关是否有权行使土地利用管制权，确定怎样的情况下构成管制性征收，以及对相对人进行补偿的具体数额，等等，从而发挥司法对行政机关土地利用管制权的规范作用。例如，在案例1中，法院认为，对于国家级自然保护区的土地利用管制权属于省级以上的行政机关，因此，确认县级行政机关没有对此类土地利用进行管制的权力。

（2）司法救济对土地利用权利起到促进与保护作用。使用“土地利用”一词的法律与行政法规约有765部中。[11]在这些法律法规中，土地方面的权利被表述为“所有”、“使用”和“利用”等。法定的物权不能充分包括土地利用中的全部权利。现代社会土地利用权利的内容呈现出不断扩大的趋势，各种土地利用权利层出不穷，传统的土地利用权利类型，已经不能囊括当代涌现的各种新型土地利用权利。因土地利用权利受到损害而被提起诉讼的话，司法对受损权益的救济就可以促成该权益形成法定权利。虽然我国不是判例法国家，但是法院的判决确实可以促使一些新的权利得到承认和保护，如隐私权在我国最初便是通过司法判决而非立法确认的。[12]

在维护土地利用权利的时候，需要注意法院的公共政策功能可能会产生一些相反的后果。最高人民法院的政策在实施过程中没有起到保护弱者的作用，反而加重了更多弱势群体的负担的情况也不是没有出现过。[13]如果法院出于保护土地利用权利的考虑，确定过高的补偿标准，使得行政机关实施管制性征收的成本过高，那么，行政机关有可能会直接实施不必要的征收来替代管制性征收。如此，被管制一方有可能在管制过程中本可以保留的一些权利也被完全剥夺。

四、管制性征收司法审查的关键要素

既然司法救济对管制性征收有重要的影响，那么在管制性征收的司法救济中，就更需要重点处理好以下几个关键点，以提升管制性征收司法救济的实效。

（一）成熟原则

管制性征收中的成熟原则是指需要确定一个时间节点，即当行政机关的土地利用管制达到了特定的状态之时，被管制者就可以主张自己受到损失请求法院予以救济。“成熟”与否应当从两个方面来看，即争议是否适宜于司法裁判，以及推迟法院审查对当事人造成的困难。[14]如，在行政机关将某一地块划为自然保护区之后，该地块之上的林木便不能砍伐。对于以绿化环境为目的种树行为来说，该管制行为对权利人并没有造成什么损失。然而，对于以砍伐林木出售木材的人来说，该管制行为则损害其利益。那么什么时候可以提起司法救济的请求，是管制行为生效之后，还是需要出售林木之时，便成为一个问题。

美国1997年的Suitum v. Tahoe Regional Planning Agency案[15]确定了管制性征收的“成熟标准”（ripeness），即在行政机关作出对土地利用权利人的最终管制决定的时候，被管制者可以将管制性征收案件提交法院请求司法审查。日本也存在类似的成熟原则，用于判定行政行为处于什么阶段才可以被诉。形成有关行政过程的行政行为，只要没有达到对当事人的权利义务做出最终决定的终局阶段，便不承认其具有处分性。[16]如对于土地分区规划，日本最高法院不认为可以成熟为由对其起诉，而是认为只有当事人向行政机关提出土地利用申请之后，起诉时机才成熟。从美国、日本的成熟原则理论来看，管制性征收司法救济的“成熟”时机是行政机关作出针对被管制人的最终管制决定。

虽然中国的司法审查也涉及这个问题，但是学术界与司法实践对“成熟”的理解不同。学界认为可将“成熟原则”表述为：被指控的行政行为只有对行政相对人的权利义务产生实际不利影响并适于人民法院审查时，时机才算成熟，行政相对人才能提起行政诉讼，人民法院才能进行审查。[17]但是法院对于成熟原则往往不这么看待，如在案例6中，法院认为对本案原告请求的补偿责任问题也应当先由被告做出确认，法院不宜直接判决。”也就是说，法院认定案件成熟与否并不是看被管制人的权利义务已经受到实际的不利影响。法院在实践中的作法与美国的实践一致，即行政机关就土地利用管制作出最终决定之时，诉讼时机成熟。如在案例6中，法院要求行政机关先作出补偿决定，如当事人对补偿决定还不服，此时才能提起行政诉讼。

成熟原则的精神实质就是，司法只解决已经存在的纠纷，不介入尚未存在的纠纷，从而维护行政权与司法权的良性关系。因此，以行政机关就管制措施作出最终决定为标准来判断司法救济的介入是否“成熟”相对可靠一些。即被管制人的权利与义务被行政行为确定不能再改变之时，起诉时机成熟。

（二）审查依据

司法机关审查管制性征收的依据，最优的选择是国家立法，但是在管制性征收没有国家立法的时候，还可以公共政策以及司法判例作为依据。

当下，由于缺少正式的立法，法院在审查的时候需要借鉴行政机关制定的土地利用管制方面的公共政策。实际上，我国最高人民法院颁布的相当一部分司法解释和文件是基于国务院的社会经济政策所做出的反应。[18]当然法院在借鉴公共政策的时候，要充分评估可能造成的不利后果。司法机关必须对公共政策保持一定的警惕性，从而为公共政策的制订和实施保留必要的制衡机制，防止公共政策的意外后果在整个社会引发“多米诺骨牌效应”。[19]当然，以政策决定作为依据只是临时性的解决方案，最终还得要制定法律。

现有的管制性征收判例也是法院审理此类案件的重要参考性依据。通过参考判例，法院应根据社会变化，在现行法律体系内灵活适用法律。在当前权利内容发展迅速的情况下，仅仅依靠法定的物权种类，已经不能充分保护权利人的合法权利。司法机关可以在实践中针对具体情况来判断是否存在新类型的物权。在不违背现行法律的情况下，法院参考相关判例将一些新型的、容易受到行政机关管制而造成损害的土地利用权利纳入司法救济当中，也有利于充分保障个人权利。

当然，在个别的案件中，国际条约也可以作为法院判决的依据。我国政府已于1988年加入《多边投资担保机构公约》，且我国签订的投资协定几乎都订立了“征收、国有化或任何类似的其他措施”的条款，因此，可以认为中国已经承认并接受了“管制性征收”这一概念。[20]而《行政诉讼法》72条规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。”因此，在涉及到外资的管制性征收的时候，法院就需要依据这些国际条约来做出判决。

（三）补偿标准

中国的行政补偿标准散见于一些单行规范性法律规范中，大致有以下四种模式：

第一，适当补偿。适当补偿曾经是法律规范中最常见的一种补偿标准，该标准实际上是略低于补偿中的填平原则的要求，即补偿的数额少于因为行政行为所受到的损失数额。如对于因公共利益需要而收回国有土地使用权的，《土地管理法》规定给予相对人适当补偿。该补偿标准比较低，因此，在大多数情况下不利于相对人的权益保护。

第二，相应补偿。相应补偿即行政行为造成了多少损失就补偿多少。如《外资企业法》规定国家根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序对外资企业实行国有化和征收，并“给予相应的补偿”。相应补偿通常针对直接损失实施相应补偿，对于管制性征收当中普遍存在的一些期待利益损失就无法做到公平补偿。

第三，合理补偿。该标准与公平合理标准一致，其在我国法律制度中出现得比较早。合理补偿在文字表述上有不同的方式，如“征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿”[21]、“对农民向土地的投资应予合理补偿”[22]等。合理补偿的标准高于相应补偿标准，该标准至少应当等同于行政行为给相对人所造成损失的财产数额。

第四，理想补偿。该标准将补偿效果的理想状态规定在法律条款中，体现了立法的良好愿望，是一种理想化的补偿标准。然而，实现的难度大，缺乏相应的制度辅助。如国家实行开发性移民方针，使移民生活达到或者超过原有水平。[23]应当说该条例的补偿目标如果实现的话，是移民补偿中最理想的状态，对移民的生活水平不造成影响或者有所提高。

在前述13个与管制性征收相关的法院判决中，有3个案例与补偿标准有关，分别是前文提及的案例4、案例7和案例8。从支持原告诉讼请求的判决理由来看，法院主要是依据第二种，即相应补偿模式来作出判决的，如案例4和案例8。在一些判决中，法院通过对直接损失的扩大解释来解决对间接损失的补偿问题。对于有证据证明的、确定的、将来的损失属于间接损失，有的法院也将其纳入直接损失中予以保护。如在案例7中，原告于2007年5月签订了一份标的为18.5万的广告合同，期限为1年。之后，原告的广告牌于2007年10月被政府拆除，合同执行了约5个月。在18.5万元中，约有一半属于合同尚未履行的预期收入，但是法院扩大对直接损失的理解，要求政府补偿合同约定的18.5万。法院将预期的收入纳入直接损失范围，这样显然有利于原告。

土地利用管制所造成的损失，首先是财产权益的直接损失，如土地利用权益无法行使而产生的损失；其次，有相当一部分是期待利益，即间接利益：管制性征收补偿的损失无疑应当包括间接损失。承认补偿土地管制造成的间接损失符合保护土地利用权利的趋势，也能够促进政府谨慎使用管制权力，不随意对公众土地利用权利进行管制。因此，管制性征收补偿范围应当包括对直接损失和间接损失的补偿。从这个角度来看，目前法律规定的合理补偿标准比较适宜于管制性征收的补偿。

五、结语

基于公益的考量，行政机关必须对土地利用实施管制，但土地利用管制却可能会对被管制者造成损失，该损失如果在法律框架内得不到很好地补偿，可能会导致出现重大社会矛盾。在立法缺位的情况下，法院可以通过司法救济对管制性征收制度产生影响，从而促成该制度的完善。当然在司法救济的基础之上进行归纳总结，最终形成管制性征收的立法，固定管制性征收司法救济的成果是最终的制度建设目标。

【注释】*作者单位：西北政法大学行政法学院。本文为国家社会科学基金项目“管制性征收研究”（立项编号：13BFX049）的阶段性成果之一。

[1]《美国联邦宪法》第五修正案对私人财产的征收制度作了规定，“征收”使用“taking”表达。在涉及管制性征收的判例中，法院用“Regulatory Taking”表达管制性征收。（See William A. Fischel, Regulatory Takings: Law, Economics, and Politics, Harvard University Press,1995, PI.）国内也有学者将“Regulatory Taking”译为“准征收”。参见金俭、张先贵：《财产权准征收的判定基准》，《比较法研究》2014年第2期；王思锋：《财产征收的理论反思与制度重构——以不动产准征收为视角》，《法学杂志》2014年第10期；等等。

[2] http://wenshu.court.gov.cn,2016年2月10日访问。如无特别说明，下文中的案例均出自该网站。

[3]参见《国家信访局：土地征用、拆迁和社会保障是信访突出问题》，http://news.xinhuanet.com/politics/2013-ll/28/c_118331668.htm,2016年2月10日访问，

[4]See Mugler v. Kansas.123 U. S.at 668-669（1887）.

[5]Pennsylvania Coal Co.v. Mahon,260 U. S.at 415（1992）.

[6]参见陶后夫：《浙商发布年度投资预警：山西位列“黑榜”首位》，《浙中新报》2010年1月12日第7版。

[7]司法能动对于法院处理实践中出现的新问题，尤其是既有法律制度没有规定的事项具有明显的优势当然，司法能动也可能存在一定的风险。参见李仕春：《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》，《法学》2009年第6期。

[8]例如，宁夏高院作出的（2009）宁民商终字第27号判决就引用最高人民法院指导案例以及最高人民法院公报案例以外的判决来说明什么时候适用担保合同的独立性。

[9]参见重庆市第一中级人民法院对“陈兴萍诉重庆市沙坪坝区人民政府行政补偿纠纷案”的判决书（（2008）渝一中法行初字第22号），以及重庆市第五中级人民法院行政判决书对“重庆巴某休闲体育有限公司诉重庆市巴南区人民政府行政补偿纠纷案”的判决书（（2009）渝五中法行初字第73号）。

[10]例如，在“中福实业担保案”中，最高人民法院实际上创设了不同于立法的新的权利配置规则，即将原先《公司法》对董事、经理个人行为的限制，扩大解释为对公司行为的限制，从而否认担保合同无效，否认公司的担保权利。（参见侯猛：《中国最高人民法院研究：以司法的影响力切入》，法律出版社2007年版，第21页。）再如，《最高人民法院公报》2000年第1期刊登的“张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”，就是先通过司法实践确立权利人享有控制作品在信息网络传播的权利之后，再将该案例创设的规则纳入2001年修订通过的著作权法之中：（参见袁秀挺：《我国案例指导制度的实践运作及其评析——以〈最高人民法院公报》中的知识产权案例为对象》，《法商研究》2009年第2期。）

[11]笔者以“土地利用”为关键词，在国务院法制办的网站“法律法规检索系统”中检索，得到765个结果.http://www.chinalaw.gov.cn,2016年3月4日检索。

[12]张礼洪：《隐私权的中国命运：司法判例和法律文化的分析》，《法学论坛》2014年第1期。

[13]参见蒋大兴：《法院如何实现公共政策——围绕法[2002]21号之检讨》，《华东政法学院学报》2005年第4期。

[14]王名杨：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第645页。

[15] Suitum v. Tahoe Regional Planning Agency,520 U. S.725,738,117 S. Ct.1659,137 L. Ed.2d 980（1997）.

[16]参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第730页。

[17]参见石佑启：《在我国行政诉讼中确立“成熟原则”的思考》，《行政法学研究》2004年第1期。

[18]同前注[10]，侯猛书，第67～69页。

[19]宋亚辉：《公共政策如何进入裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年第6期。

[20]参见王曦、李文凯：《与环境有关的征收：概念及可仲裁性》，《武汉大学学报（社会科学版）》2003年第6期。

[21]《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（2008年10月12日由中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过）。

[22]《中共中央关于一九八四年农村工作的通知》（1984年1月1日）。

[23]参见《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》（2006年3月29日由国务院第130次常务会议通过）第3条。