摘要:行政赔偿肩负着规范行政权的行使以及公民权利的保障双重使命,而行政赔偿范围又是行政赔偿制度的核心,本文选取行政赔偿的侵权行为范围这一行政赔偿范围的重要维度从实定法的层面对现行法律制度安排进行审视与反思。通过探究行政侵权主体、立法体例安排以及具体的侵权行为范围三个方面对我国行政赔偿的侵权行为范围加以拓展。在结合我国现行国情以及法律制度安排的基础上,对相关问题进行挖掘,力求有所裨益,既保障相对人合法权益,又促进行政机关依法行政。

关键词:行政赔偿 行政侵权主体 立法体例侵权行为范围

一、引言

随着民权理论的勃然兴起,国家机关不法侵害公民权利应承担赔偿责任已成为现代民主法治国家公认的准则,由此产生了行政赔偿制度。但行政赔偿必须以社会经济发展水平与国家政治、经济形势相适应,并非没有边界,因此产生行政赔偿范围。所谓“行政赔偿范围”指国家承担行政赔偿责任的领域,即国家对哪些违法行政行为造成的哪些损害予以赔偿。通常包括两部分内容:一是国家承担赔偿责任的行为范围;二是承担赔偿责任的侵权损害的范围。[①]通过对行政赔偿范围的解构,我们可以得出行政赔偿的侵权行为范围属于行政赔偿范围的前一个维度,意指国家对行政机关及其工作人员在行政活动中哪些损害相对人的行为承担赔偿责任,包括作为及不作为。

我国《国家赔偿法》已经颁布实施近二十年,其中第3条、第4条规定有行政赔偿的范围。然而,“我国行政赔偿范围的规定,已经越来越不适应法治国家‘人权本位’的时代特征和国家公务中最大限度保障公民合法权益的时代精神”[②]行政赔偿的侵权行为范围作为行政赔偿范围的重要维度,其拓展已势在必行,其要义有三:其一,拓展行政侵权行为范围是保障公民、法人及其他组织的合法权益,提供充分的救济途径。在当今的时代背景下,公民权利范围不断拓宽,公民权利种类不断丰富,作为保障公民生存与发展的基本权利免受行政机关及其工作人员侵害的重要防线,行政赔偿的侵权行为范围的拓展不仅仅是基本人权的保障,其范围规定的宽窄是公民人权保障的重要指标,否则,侵权得不到有效赔偿,那宪法所赋予的公民权利依然停留在纸上,不免具有欺名盗世之嫌。其二,拓展行政侵权行为范围是建立服务型政府、法治政府的客观需要。在依法治国进程不断推进过程中,依法行政、努力建设法治政府已经成为政治体制和政府工作改革的核心与聚焦点。建立行政赔偿制度,其要旨不仅是保障公民、法人及其他组织之合法权益,也是监督国家机关及其工作人员的工作,强化政府的法治意识和责任意识。行政侵权行为范围的拓展正是为行政机关的行为划定红线,明确哪些应为,哪些不能越界,有效将权力关进笼中,是建立责任政府的必然要求。其三,拓展行政侵权行为对于社会稳定与发展的意义重大。一方面,我国改革开放进程的推进为我国经济高速增长提供了良好的契机,国力大幅度提升,国家财政日益充实为行政侵权行为范围拓展提供了坚实的物质基础,此谓“国家有能力赔偿”。另一方面,我国社会主义市场经济需要良好的运行环境,行政侵权行为范围的拓展无疑能够协调各方之利益,健全社会利益协调机制以及解决路径。行政赔偿原本就是对公民受损权利的恢复,更是社会公平正义的恢复,试想如果国家不能有效赔偿受害人之损失,其只得求助于法外的救济途径,只会使越来越多的“冀中星”[③]以极端的方式报复社会,不仅使得行政机关在公众心中公信力的丧失,无疑增加了社会维稳的投入,资源极度浪费,且不利于和谐社会的建设。

尤其是在十八届三中全会提出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出了深化行政体制改革,加强对行政执法的监督,全面落实行政执法责任制。而行政赔偿的侵权行为范围拓展无疑契合了中央对于行政执法责任制的精神,适应当下中国政治改革、经济改革与社会改革之需求。

二、行赔偿的政侵权行为主体范围适度扩张

行政侵权行为并非凭空产生,必须要由一定的侵权主体作出一定行为或不作为。因此,在探讨行政赔偿的侵权行为范围拓展时,需理顺侵权行为主体范围这一基础性要件,即国家对那些组织或个人的侵权行为承担责任。我国现行《国家赔偿法》第3条、第4条对于行政侵权主体的表述为“行政机关及其工作人员”,有其局限性与不周延性。因此,有学者提出将行政侵权行为主体表述为“行使行政职权的机关和组织及其工作人员”,采用“行使行政职权”这一实质性标准,把握住了造成行政损害的主题的根本性特征,也具有很强的概括性。换言之,不论某一组织在形式上是什么性质的,只要其行使了行政职权,就可以构成行政赔偿的侵权主体。[④]

这一提法无疑与当前行政多样化的社会现实相吻合,在现代国家中,行使行政权的行为主体已经多元化,政府的定位也由传统“守夜人”转变为“服务型”政府,其任务已经并非是消极地维持社会秩序与国家安全的秩序行政或干预行政,而实应迈向积极增进人民福利与保障之给付行政,据此,政府之职能必相对扩大,是以,行政及公关事务日益繁琐,业务也日渐庞大。[⑤]除了行政机关及其工作人员外,还应当囊括以下几种人员:其一,行政部门为完成各项业务,必须委托相应的民间机构协助执行一些事务性工作,依照法律、法规和规章的规定将其享有的行政职权委托给有关组织行使。其二,行使行政职权的其他组织,实际中行使行政职权不限于行政机关及其工作人员,还包括大量事业单位,比如为适应市场经济只需要而改建的行政性公司;学校、卫生防疫站等授权从事行政职能活动的事业性单位;被授予一定行政职权的社会团体、群众性组织及其他社会组织等。其三,行政部门通过合同制的方式,在编制外聘请的人员,对外代表行政机关参与行政事务的执行。将对外行使行政职权的“临时工”纳入侵权行为主体范围,既能够有效防范行政机关假借“临时工”规避行政赔偿,通过行政赔偿来恢复或保障国家行政过程的公平性,又能规范行政机关对于编制外人员的聘用。因此,行政侵权主体范围的适度拓展是与行政实践中的主体保持一致,避免法律上的模糊地带,更大限度的保障受害人权益,有效实现对侵权行为者的监督。

三、行政赔偿的侵权行为范围立法模式之选择

行政侵权行为范围作为行政赔偿范围的重要维度,与行政赔偿范围密切相关,因此行政赔偿范围的立法体例对于行政侵权行为范围的确立至关重要。而行政赔偿范围作为行政赔偿的核心性问题,“它不仅与行政赔偿的方式、计算标准等一系列问题相关,而且直接决定受害人可以求偿的范围”。[⑥]正因为行政赔偿范围的宽窄直接关系到国家对人民群众合法权益的保障程度,各国根据自身法律传统和立法模式,均对行政赔偿范围以明确,大致有以下三种[⑦]:其一,概括式。指国家赔偿立法对行政赔偿范围进行概括式规定,不具体列举赔偿事项。在此立法体例下,行政赔偿范围异常广泛,凡属是符合概括规定的,均可要求赔偿。如日本《国家赔偿法》第1条第1项规定:“行使国家或公共团体公权力之公务员,就其执行职务,因故意或过失不法加害于他人者,国家或公共团体对此应负赔偿责任。”其二,列举式。国家赔偿法对行政赔偿范围进行列举式规定,具体指出那些应予以赔偿,哪些不予赔偿事项,凡进行肯定式列举的事项均予以赔偿,凡进行否定式列举事项即不在行政赔偿范围之内。法国是其中之典型,通过判例汇集列举之方式对行政赔偿范围予以明确界定。其三,混合式。综合概括式与列举式,既包含列举性条文之规定,又有概括性条款。美国、英国、瑞士等世界上大多数国家均采用这样一种方式。

就目前而言,我国行政赔偿范围的立法模式存在争议。《国家赔偿法》第3条、第4条属肯定列举式立法体例,基于“主权豁免性”原则,第5条属否定列举式立法体例,这些都毋庸置疑。关键争议在于第2条是否属于概括式之规定。根据主流通说观点与现行的司法实践,受害人获得具体的行政赔偿,必须依照行政赔偿之具体规定,不符合行政赔偿的具体规定,即使符合第2条的其他构成要件规定,也不能获得国家赔偿。换言之,如果《国家赔偿法》中关于某一领域的赔偿要件有特别规定,就适用该特别规定,不再适用第2条之一般规定。从第2条所处的总则性地位来看,其立法目的载于使受害人依照《国家赔偿法》规定的国家赔偿程序、赔偿方式、赔偿的标准获得赔偿,而不在于为了扩大国家赔偿法中行政赔偿、刑事赔偿的范围。[⑧]因此,我国《国家赔偿法》对于行政赔偿范围采用的是肯定列举加否定列举之体例,也由此限定了行政赔偿的侵权行为范围,即行政机关对于哪些侵权行为应予赔偿,哪些排除于赔偿事项之外。

因此,有学者为避免“挂一漏万”之情形,主张“肯定概括与否定列举相结合”的法律规定模式,扩大国家赔偿的救济范围,[⑨]在此种立法体例下能够最大限度地保障相对人的合法权益。概括式的立法体例使得属于行政赔偿范围的情形范围明确、没有歧义,避免钻法律空子的现象的发生,且是对《国家赔偿法》第二条第一项规定的呼应,有利于对《国家赔偿法》的整体理解和一体遵循,维护法制的统一。[⑩]以上的提法出于最大化保护相对人的合法权益的理念,是我国行政赔偿侵权行为范围的发展方向,也暗合了“有侵权即有救济的”的法治精神,但其在现实操作层面而言,效果可能值得商榷,带有一定的理想化色彩。其一,我国法官及行政执法人员素质良莠不齐,肯定性概括式立法例必然赋予其以更大的自由裁量权,抛开裁断的公正性不言,概括性的规定往往让法官迷失,最终仍需要司法解释对具体情形一一详加规定,亦可能使公民更多陷入讼争的漩涡之中。其二,从现实层面考量,单一肯定式概括缺乏实际操作性,否定性列举难以穷尽,难免会使肯定式事项模糊化,公民合法权益受到侵犯之赔偿救济不免陷入困境。类似于现行法律中“其他性事项”这类兜底性条款,想将所有不能穷尽列举的事项都包含进来,现实操作中却沦为可有可无之“鸡肋”。其三,在现阶段之中国,自“依法治国,建设社会主义法治国家”被上升到宪法的高度加以确认以来,公民对法治有了更多的希冀与期待。因而,法律规定上的相对明确,对中国这样一个法治发展中国家而言,更有利于养育公民对法律的信赖。若仅仅只是抽象式的概括性原则宣告,公民只会在五花八门的诠释中丧失对法律的认同。[11]

因此,针对我国当前政治经济文化发展水平和法治建设水平,对于行政赔偿范围以及侵权行为范围的规定不能一蹴而就,以粗线条的方式颠覆现有的关于行政赔偿立法体例的规定不一定能够取得好的效果。反之以温和渐进的方式反思与改良现有的立法模式,增强行政赔偿的侵权行为范围肯定列举的周延性,可能更加符合当前的国情,更能将保护公民的合法权益落到实处。其核心在于拓展现有的行政赔偿范围,填补立法上的空白,将更多对相对人合法权益的损害的侵权行为或行政方式纳入行政赔偿的侵权行为范围。

四、行政赔偿的侵权行为范围拓展的思考

就现阶段而言,国家对行政侵权行为承担责任的范围是及其有限的,仅对部分具体行政行为和事实行为承担赔偿责任,且只针对外部行为,大量行政侵权行为游离于赔偿范围之外。就上文所言,单纯概括式的立法体例可能不符合我国现阶段的实际情况,丰富侵权行为的列举式想必不失为拓展行政侵权行为范围的可行性方式,实现行政侵权行为与损害赔偿紧密对接。结合我们身边所发生的实际,以下事项纳入行政侵权行为范围可以值得探讨。

(一)明确行政不作为的可赔偿性

按照行政法学通说,行政行为有作为与不作为两种形态,行政行为侵害了公民、法人及其他组织的合法权益,理应当赔偿,而不论其形态与否。所谓行政不作为,通说指行政机关未履行特定作为义务,并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。其包含四方面的内容,一是行政机关负有某种特定作为义务,其义务来源于一定的法律规定和法律事实,且是具体的义务。二是行政机关具备履行特定义务的能力。三是行政机关出于故意或过失没有履行义务。四是表现为程序方面的不作为,及行政机关对于当事人的申请或依职权本应作为而没有做出实体决定的行为。[12]

但在我国《国家赔偿法》中,第3条、第4条均规定“行政机关及其工作人员行使职权时”侵犯人身权、财产权,受害人才有取得赔偿的权利。就“行使职权”的本意而言,当然是要行使和有行使职权的形态和形式,难以包含不作为的情形,这也就意味着《国家赔偿法》未明确将行政不作为行为纳入行政赔偿的侵权行为范围。当然,结合我国现行的法律体系,行政不作为的赔偿责任并未完全排除于我国行政赔偿制度之外,具体表现在以下几个方面:其一,我国《行政诉讼法》第2条规定了“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益, 有权依照本法向人民法院提起诉讼。”其中“具体行政行为侵犯公民的合法权益”,当然包括行政主体的具体不作为行政行为。不仅如此,在原有第11条[13]明确列举的三类行政相对人可以提起行政诉讼的行政不作为情形基础之上,《行政诉讼法》修正案第4条增加了行政机关没有依法支付最低生活保障待遇或者社会保险待遇的内容。虽说行政侵权行为所引起的行政赔偿与行政诉讼在法律关系上彼此具有相对的独立性,但行政赔偿往往在行政诉讼实践中作为诉讼请求的一种,亦或是对于具体行政行为的一种救济方式,两者具有紧密的联系。行政诉讼法上部分承认了行政不作为的可诉性,意味着《国家赔偿法》中应当要有相关条文与行政诉讼法对接,以保证法律体系的内部统一。其二,最高人民法院曾在2001年7月作出的《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中明确了由于公安机关不履行法定职责,致使公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的,应当承担行政赔偿责任。由此可见,最高人民法院早在十余年前就认可了部分行政不作为应当承担行政赔偿责任,属行政侵权行为的一种表现方式。这些规定并不是说明行政赔偿法已经纳入了我国行政赔偿的范围,只是说明了行政不作为作为行政侵权行为的一种,赔偿制度已然存在,但是极其有限,仅限于公安机关的不作为以及《行政诉讼法》中规定的有限的几种情形,使得大量的法外的行政不作为难以得到有效地救济。

由于法律对不作为赔偿缺乏明确性的规定,致使在具体案件中关于赔不赔偿的问题经常是莫衷一是,并且由于行政不作为的赔偿大多只是基于概括性条款所作的原则性引申,缺乏统一的立法指导,因而不同区域的法院或行政机关基于不同的裁量往往针对相同或类似案件作出不同的处理,致使个案的公平正义性难以保障。[14]尤其是我国当前正处于经济转型的关键时期,地沟油、人造蛋、毒猪肉等产自民间作坊难以监控的事项暂且不谈,对三鹿三聚氰胺超标致肾结石、同仁堂龙胆泻肝丸伤肾、茅台酒塑化剂超标等等之类的“国家免检产品”缺乏必要的监控和规制恐怕难辞其咎。除了食品药品监督管理领域,环境污染事件控制与处理、重大安全责任事故、建筑质量低劣等这样一些亟需行政机关规制监管的领域漏洞频频,远未达到公民预期,致使公民的财产、人身等各方面权益受损而无从救济。因此,从立法上拓展行政赔偿范围,将行政不作为纳入可赔性事项,促使行政机关及其公务人员积极履行职责,避免相互推诿具有积极意义。并且,明确不作为的赔偿责任,并不是将现有的行政赔偿制度颠覆,只是将隐含于现有制度中的行为范围,在立法上予以明确化以及具体化。

当然,课以行政不作为的可赔偿性是中国法治的趋势,但并不意味着只要是行政机关不作为就应当获得行政赔偿。行政不作为的国家赔偿责任之认定,应当符合以下之要件:其一,存在法定的职责义务,且该职责义务是从法律规范本身得出,且有明确的义务主体。其核心在于参照法所赋予的权限的旨趣和目的,当权限的不行使被认定为严重不合理时,便构成《国家赔偿法》上的违法。[15]其二,行政机关的不作为造成了受害人合法权益的损害,两者间具有因果关系,即行政不作为对损害结果来说是一种必要条件,即行政不作为并不一定导致损害的发生,但没有行政不作为,该特定损害必定不会发生。[16]其三,在确定赔偿数额过程中,还应当考量行政机关不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素,行政机关仅就自身过错承担相应的责任,如果损害结果的扩大部分是由相对人自己放任造成的,扩大的损失不应由行政机关承担赔偿责任。[17]其四,行政不作为之赔偿应当遵循“赔偿穷尽性原则”,即当事人寻求其他救济途径未果的情形下,才能诉诸于行政赔偿。

(二)部分行政指导行为的规制

行政指导作为行政法上一项制度,源自日本,盐野宏教授定义为“行政主体为了实现一定的公共行政之目的,期待行政客体的一定行为而实施的,其本身没有法拘束力,但可对行政客体直接起作用的一种行为形式。”[18]姜明安教授在《行政法与行政诉讼法》中阐述道:“行政指导是行政机关基于国家的法律、政策的规定而作出的,旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为,以实现行政管理目的的一种非职权的行为。”[19]

我们可以通过学理上的定义明确看到,行政指导具有非强制性,这是行政指导区别于其他典型性行政方式的最大特点,被指导人对于是否接受行政指导有自主选择权。这样一个显著特征亦是反对将行政指导纳入行政赔偿的侵权行为范围的有力论据。但我们也需从另一个角度看,行政指导亦是行政机关基于其法定职责范围做出的行为,是一种职权行使行为,有权力的行使必然也就有侵害相对人权益的风险。不仅如此,将行政指导行为纳入行政赔偿的侵权行为范围还有如下依据:其一,行政指导虽不直接对相对人权利义务予以处分,但基于行政职权作出具有公信力,有必要对相对人信赖利益予以保护,相对人因这类行政方式变更或消灭而遭受的信赖利益损失有必要得到法律的救济。其二,将行政指导纳入行政赔偿范围是行政职权与指责相统一的客观需要,可以有效防止行政机关假借“指导”之名行强制性行政行为之实,以逃避行政责任。其三,从现实层面而言,行政指导也可能存在瑕疵,必须受到法治原则的约束,包括内容违法的行政指导、超越职权指导和滥用行政指导等情形。

具体而言,将行政指导纳入行政赔偿的侵权行为范围可以涵盖以下几个方面的内容:其一,行政主体采取或变相采取了前置性措施或配套性措施,迫使当事人听从、配合行政指导,致使当事人或利害关系人的合法权益受到损害的[20]。其典型是行政机关发布行政指导,在实际实施中却诉诸于事实上的强制力,比如,不具备制定行政规章立法权限的某市以行政指导的形式号召市民不得随意横穿马路,但却规定对横穿马路者处以二十元的罚款,其明显在行政指导适用中转化为行政命令,致使相关当事人权益受损。当然,在这一点上可能存在有一定的分歧,认为这是行政命令下的行政处罚,亦有认为这应当属于抽象行政行为范畴。不论是行政处罚也好,抽象行政行为也罢,都有假借行政指导行为之嫌,如果将行政指导纳入行政赔偿的侵权行为范围,能够有效避免行政机关以“指导”为名行“强制”之实,从立法上构筑严密的责任体系。其二,行政主体出于故意或者重大过失作出具有瑕疵的行政指导,包括行政指导的内容违法、超越职权指导和滥用行政指导等情形。[21]如地方政府出于地方局部利益之考量,指导相关人员种植鸦片等违禁物或指导相关人员从事走私活动,亦或超越指导权限,出于不正当目的进行指导等。其三,出于信赖利益保护原则,行政机关作出的行政指导为相对人所接受,当事人听从、配合行政指导后,行政机关随意变更或者否认该行政指导的内容致使相对方的利益受到损害。

(三)因公有公共设施设置与管理不当致害的可赔偿性问题

所谓公有公共设施,指由中央或地方政府设置和管理的具有经济性的物质基础设施,即在社会经济发展中起基础作用的公共工程和公共设施,包括公路、铁路、机场、港口、桥梁、通讯设施、水利工程、城市供排水、供气、供电、废弃物的处理等等。[22]

对于公有公共设施致害的情形,很多人不禁会质疑公有公共设施的设置与管理瑕疵致害属于民事侵权的范畴,即便我国当前大量因公有公共设施致害的情形无法获得救济,也应当通过修改《侵权责任法》与《民法通则》之方式使权益受损人获得救济。在大陆法系国家,公有公共设施致害的赔偿责任一般都作为国家赔偿责任的范畴,而我国既没有在《民法通则》中专门规定,也没有在《国家赔偿法》中明确,由此产生立法上的空白,实践中的做法也不一。[23]

但综合当前中国法治的运行环境,将公有公共设施设置与管理瑕疵致害纳入行政赔偿的侵权行为范围有如下考量:其一,就行政赔偿的性质而言,行政赔偿与民事赔偿的本质区别在于,前者是基于国家权力的行使而产生的赔偿责任,后者是平等主体之间因侵权而产生的债权债务关系。[24]基于这一原理,从法律关系的角度来看,利用者与设置者、管理者之间是公有公共设施的利用关系,并不是平等的民事合同关系。对公有公共设施利用者收费也不能证明利用者与设置管理者之间是民事合同关系,这种收费是非营利性的,而是一种规费,价格上以设置、管理成本为标准,目的是为了养护、修缮公有公共设施。[25]其二,在中国现行环境下,公有公共设施绝大部分属于国家所有,由国家行政机关的有关职能部门负责设置或管理,其管理职权与职责在性质上属于公法职责。随着现代行政从权力行政转向给付行政,国家为保障人民的福祉,有义务提供公共服务,公民有权利利用公有公共设施以及从政府得到福利给付。如果行政机关怠于履行此种义务或未尽到合理的注意义务,由此给利用者造成损害,理应承担赔偿责任。正因为公有公共设施的设置者与管理者一定程度上具有行政主体身份,因其致害最终负担的亦可能是行政赔偿责任,但由于未在《国家赔偿法》中予以明确,致使该项赔偿费用未能列入公共财政支出范畴,难以真正促使行政主体责任意识和服务理念的养成。其三,在我国现行司法实践中,公民在因公有公共设施设置或管理不善导致人身财产权益损害时,存在有判处行政部门赔偿之判例,如一男子在暴雨之夜掉进泄水的无盖窖井身亡,郑州市二七区人民法院判处市政部门赔偿。[26]

当然,将公有公共设施设置与管理瑕疵致害致害纳入行政赔偿的侵权行为范围并非广泛而绝对的,应当采用综合性标准予以讨论,如果公营事业性质属于公用事业,其组织也是以公法或公法组织,则应当认定其设施属于公有公共设施;如果公营事业性质属于公用事业,其组织是依私法或公司组织者,则不应当认定为公有公共设施;如果公营事业属于以营利为目的,不论其组织形态如何,均不能认定为公有公共设施。[27]因此,公有公共设施仅限于处于国家公权力的支配与管理之下,且以为公众服务和使用为目的。那些通过市场经济改革改制的国有企业,在性质上属于独立的市场主体,采用现代公司制的管理形式,仅企业的股份为公用财产,其设施应属于公司所有,应排除于公有公共设施范畴。比如2013年11月青岛市经济技术开发区东黄输油管道原油泄漏爆炸事件,中石化股份有限公司作为独立的市场主体,应当自行承担赔偿责任。即便地方政府在安全生产检查与监控、应急处置方面存在有履职不力情形,只可追究其行政不作为之责,而非公有公共设置与管理瑕疵之责。

(四)抽象行政行为的可赔偿性探讨

抽象行政行为是指具有法定权限的行政机关,针对不特定的对象而制定发布具有普遍约束力的能反复适用的规范性文件的行为。[28]抽象行政行为按其效力而言可大致罗列为两类:一类是行政立法行为,包括行政法规、行政规章的制定;另一类是行政立法行为以外的抽象行政行为,如发布行政决策、命令、通知等规范性法律文件。

对于前一类行政立法行为,将其排除于行政赔偿的侵权行为范围不具有太大争议。其一,行政法规、在我国法律体系中具有较高的法律位阶,尤其是国务院出台的行政法规,效力属于“法”的范畴。而立法权本质上归属于人民,故而,行政主体在为抽象行政行为时,实质上是以人民之代理人的身份而出现的,当抽象行政行为致害时,作为被代理人的人民亦当负有一定的责任。[29]不仅如此,基于公共负担平等的原则,即便大家都受到了损害,在损害上是平等的,也不存在国家赔偿问题。[30]其二,其制定与控制程序更加透明而严格,其制定与出台往往关乎国计民生,若任何情形下都要求国家承担赔偿责任,其波及范围较广,会使得行政机关患得患失、畏首畏尾,不利于行政立法的积极性。其三,我国《行政复议法》第七条就抽象行政行为的附带性审查中,其对象范围明确排除了国务院部委规章、地方规章等,应在现行的法律框架体系内保持一致。

对于后一类抽象行政行为的可赔偿性问题具有一定的争议,大量学者基于切实保障公民权益的角度出发,对于制定行政规章以下的抽象行政行为纳入行政赔偿范畴,换言之,抽象行政行为构成行政赔偿的侵权行为范围。其理由大致梳理有以下几点:其一,抽象行政行为自身的普遍约束力和反复适用性的特点使然,加之抽象行政行为的制定主体广泛,数量众多,层级多元,因而产生的影响要远远大于具体行政行为。[31]若将抽象行为配出赔偿范围之外,可能出现行政机关借此规避法律,采用抽象行为实施违法行为的现象。其二,抽象行政行为侵权损害的现实性与直接性。其三,是构建法治政府、诚信政府的题中之义。

对于制定与发布规章以下(不含规章)的抽象行政行为是否纳入行政赔偿的侵权行为范围,即行政赔偿的侵权行为范围的宽窄,仍需采用审慎的眼光去看待。其一,抽象行政行为往往是一个预备行为,大多需经过具体行政行为加以实现。且根据关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)》的说明,立法机关对抽象行政行为的可赔偿性持有谨慎态度,法院在审查具体行政行为时应公民、法人或者其他组织的申请对规章以下的规范性文件进行附带审查其意旨在于从根本上减少具体行政行为。即审慎地将抽象行政行为的侵害性认定为通过实现其内容的具体行政行为来进行,即便其具有致害的风险亦或造成损害可转化为对具体行政行为的赔偿而实现。其二,从现实阶段考量,我国正在历经由政策导向转为法治导向的时期,抽象行政行为的作出主体多元,各层级间规范性法律文件错综复杂。若将抽象行政行为纳入行政赔偿的侵权行为范围,可能赔偿标准过于宽泛,挤兑有限的司法资源。因此,就当前形势而言,制定与发布规章以下的规范性文件的抽象行政行为难以纳入行政赔偿的侵权行为范围。

五、总结

总而言之,无论是行政侵权行为主体范围,还是行政赔偿对于侵权行为范围的立法体例,亦或是应当纳入行政赔偿的侵权行为范围的事项,都应当与当前我国之国情、社会发展需要、相对人的权利保障相结合,寻求数者间动态平衡。不能为了国家利益之需要,放任公权力的形式,保持现有之侵权行为范围而停滞不前,任意忽视相对人之合法权益;亦不能将行政侵权行为的标准定得太低,将行政赔偿的侵权行为范围设定得过为宽松,这样只会让行政机关在瞻前顾后间丧失行使职权的积极性,最终受损的还是相对人。因此,本文仅就行政赔偿的侵权行为范围亟需改善的部分予以论述,探索可行性解决方案,健全与完善现行行政赔偿的侵权行为范围框架体系与实施机制。

（作者系湖南省娄底市双峰县人民检察院 颜霂）

注释：

[①] 胡锦光、余凌云主编:《国家赔偿法》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第59-60页。

[②] 马怀德主编:《国家赔偿问题研究》,法律出版社2006年版,第119页。

[③] 2013年7月20日,冀中星携带自制爆炸装置,自山东省鄄城县居住地乘长途汽车独自来京,当晚18时许至北京首都国际机场三号航站楼,在遇到警察现场执法时引爆自制爆炸装置,造成其本人重伤、一名警察轻微伤,冀中星被警方当场控制。据媒体披露,冀中星2005年因非法营运中遭到警察查处,后遭警察以及治安队员暴打,导致腰椎体爆裂性骨折,导致完全性瘫痪,完全丧失劳动能力。被打残后,侵权人员未受任何惩罚,其也未能得到相应的赔偿,经多次上访未果才试图以极端方式结束自己的生命。

[④] 应松年、杨小军主编:《国家赔偿制度的完善》,国家行政学院出版社2008年版,第39页。

[⑤] 李震山著:《行政法导论》,三民书局2001年版,第106页。

[⑥] 毕可志著:《论行政救济》,北京大学出版社2005年版,第402页。

[⑦] 胡锦光、余凌云主编:《国家赔偿法》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第19-20页。

[⑧] 马怀德主编:《完善国家赔偿立法基本问题研究》,北京大学出版社2008年版,第105页。

[⑨] 胡锦光、余凌云主编:《国家赔偿法》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第30页。

[⑩] 应松年、杨小军主编:《国家赔偿制度的完善》,国家行政学院出版社2008年版,第54页。

[11] 王堃、蔡武进:《论我国行政赔偿范围的拓展与改良》,载《北京化工大学学报(社会科学版)》2012年第3期。

[12] 应松年、熊菁华:《解读行政不作为》,载《中国党政干部论坛》2003年第9期。

[13] 我国《行政诉讼法》第11条规定:人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;(七)认为行政机关违法要求履行义务的;(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

[14] 王堃、蔡武进:《论我国行政赔偿范围的拓展与改良》,载《北京化工大学学报(社会科学版)》2012年第3期。

[15] 【日】盐野宏:《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第209-210页。

[16] 周佑勇著:《行政法原论》,中国方正出版社2005年版,第403.页。

[17] 曾珊:《松花江污染事件是否存在行政赔偿的法律空间——从行政不作为违法的角度看》,载《法学》2006年第2期。

[18] 【日】盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第143页。

[19] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第五版),北京大学出版社2011年版,第308页。

[20] 江国华编著:《中国行政法总论》,武汉大学出版社2012年版,第359页。

[21] 马怀德主编:《完善国家赔偿立法基本问题研究》,北京大学出版社2008年版,第105页。

[22] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第五版),北京大学出版社2011年版,第585页。

[23] 应松年、杨小君:《国家赔偿若干理论与实践问题》,载《中国法学》2005年第1期。

[24] 杨寅:《我国行政赔偿制度的演变与新近发展》,载《法学评论》2013年第1期。

[25] 马怀德主编:《完善国家赔偿立法基本问题研究》,北京大学出版社2008年版,第273-274页。

[26] 安健:《行人掉进窖井溺亡,市政部门被判赔偿》,载《人民法院报》2008年1月21日,第004版。

[27] 翁岳生:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第1548-1666页。

[28] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第五版),北京大学出版社2011年版,第582-583页。

[29] 王堃、蔡武进:《论我国行政赔偿范围的拓展与改良》,载《北京化工大学学报(社会科学版)》2012年第3期。

[30] 杨小君著:《国家赔偿法律问题研究》,北京大学出版社2003年版,第26页。

[31] 周佑勇:《行政法原论》,中国方正出版社2005年版,第371页。