一、旧制度与工业革命
19世纪下半叶,德国进行了工业革命,随着公民的普遍选举权和政党的形成,开始了平等的民主时代,并且从80年代起建立起所谓的干预性国家。这三个过程相互联系,并共同带来了第四个现象:行政法与行政法学。
(一)问题的提出
下面将要讨论的是,这四个神奇的事物之间相互作用所产生的能量。目的是对基于某些原因而产生的、令人烦扰的公法之急遽发展做出令人信服的阐释。这种发展不仅可以从公法规范、期刊杂志、判决汇编以及教科书数量的急遽增多看出,同时代的人也注意到整个法律制度的重心在世纪之交的转移,即“不断增强的公法逐渐渗入”民法、“民法中涉及公共事务方面的规定显著减少”以及“强制性措施的显著增多”。[1]
现在,人们会看到,“国家活动自工业化以来显著增多”、[2]“公法占据主导地位”,或者说,“民法的优势地位式微,这种式微在一个世纪的大多数时间里悄无声息,但持续不断地进行着”。[3]隐藏于这些现象背后的是什么?这与1878年自由主义力量的丧失、工业化、公民的普遍选举权以及与干预性国家、政党国家和联合国家(Verb?ndestaat)的形成之间存在怎样的关系?其与地方性的生存照顾法(Daseinsvorsorgerecht)、科技法、经济管理法、社会保险法、劳动保障法、城市建筑法和规划法中新的行政法领域的形成存在何种关联?为什么同时在行政法中还有所谓的“法学方法”并导致了行政法“总则”的形成?是否存在一个与这种发展方向紧密相连的关键点,通过它我们可以更好地理解自由法治国向干预性国家[4]的过渡?是否有一种理论可以解释为什么公法占据主导地位?
(二)七十年
自1850年至1920年这70年是一个时期。在这70年间,德国从农业社会转变为工业社会,人口成倍地增加,年龄结构和地理区划也发生了根本性变化。[5]至1913年,国民收入和国内生产总值增加两倍,而资本存量增加四倍。自1880年起,重工业的增长率超过其西方的竞争对手法国和英国;化学和电气工业在90年代的发展居于前列,自1910年,汽车工业开始发展。[6]同时,社会阶层也发生了大规模的变化。[7]贵族与市民阶层以复杂的方式相互渗透,工人运动成为一种社会和政治力量并且——在经过了徒劳的镇压之后——得到承认,并得到了越来越多的政治参与空间。[8]作为一个介于工人和政府官员之间的新阶层,雇员(“私人官员”〈Privatbeamte〉)也作为一种政治组织登上了政治舞台。[9]工业世界渗透至每一个角落,并改变了家庭生活、工作岗位、社会交流、教育事业以及整个社会的精神和心理状况。
农耕—军事封建社会的传统阶层制度和平等的工业社会像大陆板块移动那样相互推移地发展,但在组织方面却未相互结合。整个旧制度与新体制依然都是反自由的联盟——这也适于本文干预性国家形成的论题。[10]在某种程度上说,它们是超越自由主义的相互协作。旧制度以王侯私权、世袭受益权(Fideikommi?recht)和长子继承权、采邑权、王室特权(Regalien)、强制权与刑罚权以及仆役、雇工和女工的特殊劳作等形态存在,[11]直至1918年仍或多或少地存在部分残余。
1848年,世袭的领主裁判权和狩猎权(Jagdrechte)才被取消。[12]在普鲁士,直至1872年的辖区制度(Kreisordnung)和1891年的乡村制度(Landgemeindeordnung)实施之前,领主的警察权力以及骑士封地所有人的个人领主制(Kreisstandschaft)仍不受任何限制。[13]更为重要的是,保留了三级选举权(Dreiklassenwahlrecht)与普鲁士王室的特殊地位。直至1918年,贵族与市民阶层之间以及市民阶层与下层阶级之间广泛的国民平等权的贯彻实施都未曾提及,而妇女的选举权则完全被忽视。同样地,在职业升迁和社会惯例方面仍存在着极大的鸿沟。军事、行政与外交方面的领导职位很少向市民阶层开放。[14]
当这些18世纪的残余逐渐消失,直至毫无作用,或者被破坏,或者被消除,但是将19世纪称之为不受任何限制的“市民的世纪”,无论如何是不正确的。旧的统治阶层已经在经济上完成了转变[15]并通过贵族化(Nobilitierung)得到了补充,他们至少尽可能地在政治上和社会上给市民阶层贴上标签,但他们同时又接受市民阶层的行为方式。[16]
(三)自由主义的弱点
领主——农业与工业——平等要素的联合对整个政治体系产生了重要影响。政治权力没有真正地向市民阶层开放,自由法治国也没有像理想中描述的那样完全地得到贯彻实施。无疑,经济自由主义自1880年起冲击着商业贸易和工商业:首先是废除行会组织,同时,解放犹太人、解除劳役地租、土地的流转以及国内关税的废除都是进步的表现。尽管如此,国家绝对没有退回到自由放任的立场,而是更加促进经济的发展,[17]在比利时和英国,国家甚至支持工业间谍活动(Industriespionage),国家建立了相关的联合会、国家信贷机构,创办实业学校、职业学校和科技大学,[18]国家相对更加重视职业实践,国家还组织展览会、颁发奖金和勋章。[19]同样地,道路运输和邮政由国家垄断;铁路以及受其影响甚大的财产征收法[20]亦逐步确立和发展。在19世纪,拿破仑时代的自由化在诸多领域重又开始,例如通过设立农民的继承权和维持通常由农民的长子继承的单独继承权(Anerbenrecht),以及通过再度认可世袭受益权和限制财产损害而进行的土地流转,[21]在手工业方面也是如此,手工业者逐步赢得了其同业公会的公法地位和旧时公法上的准入限制。[22]
当然,本文不想夸大国家主义——集权独裁的传统。1850年后也存在反对这种传统的力量,更确切地说,存在于自由贸易运动、[23]联合会[24]和协作社[25](Vereinsund Genossenschaftswesen)以及自治观念[26]方面,尤其是地方自治方面。尽管如此,这种影响仍是主要的,在德国,工业革命从未在半封建的、以国家目的为导向的、自由化的社会产生以前发生。弗里德里希·瑙曼(Friedrich Naumann)在1901年说:“能让所有政治思潮息止的‘自由之水’还未在德国出现。”[27]
事实上,拿破仑时代的改革立法和1830年与1848/49年的自由化浪潮都没有真正地动摇福利国家思想的古老基础。社会从未强烈地自我意识到或者是存在将国家限缩为仅仅“维护公共安全的部门”的意愿,并禁止其插足市民的“福利”。法治国家并非始终仅可理解为形式法治国,而且还应理解为实质法治国,[28]人们不仅要期待国家“维持法律秩序”,如罗伯特·冯·莫尔(Robert von Mohl)所言,而且还要“有利于促进理性的人类目的,只要个人或者小团体中的参与者自己不能达到此目的。”[29]在德国,尤其是受到基督教福利事业强烈影响的古老传统是其世俗形式的重要表现。[30]1844年,工业家哈科特(Harkort)要求:“为防止(状况)继续变坏,国家必须干预,由此,贫困化的潮流不再继续泛滥并给受到庇佑的祖国山川带来不幸……我们要求国家不仅要掌控住局面,而且要进行救济性和促进性干预。”[31]
因此,“三月革命前”(Vorm?rz)自由主义的要求,首先是君主制原则之限制、基本权利、权力分立以及有产阶级和知识阶层在议会的代表,然而,从未反对福利国家的干预。在1849年市民阶层的政治希望破灭之后,自由主义中的经济因素开始占据主导地位。[32]当然,这很容易受到经济波动的影响。一旦进口受到影响,人们便求诸“国家”并要求实行保护性关税。总体上,1850年至1878年间,官方经济自由主义阐释之下的“福利国家的”传统因素要比实际上影响更大。
当以前反对派中的自由主义者在1866年之后参与国家的和平建设时,这显得尤为明晰。他们现在是“民族自由主义者”,亦如以前的统治阶层也接受了选举权和市民获取财产的原则。后者在他们看来无足轻重,因为整体氛围实际上并非真正变得市民化。帝国时期的“新封建化”涵括了有产阶级与知识阶层的大部分。如马克斯·韦伯(Max Weber)和艾卡特·凯尔(Eckart Kehr)所指出的,“普鲁士王国的预备役军官”和学生团体(Corpsstudententum)成为去除行政中的自由主义以及市民阶层和军事君主之间的桥梁。[33]
市民阶层与旧精英分子越是紧密地联系在一起,在危机状况下保证国家的救助和放弃现在看来是障碍的自由原则的决心就越大。
二、向“干预性国家”的过渡
(一)四个原因
作为激起干预性国家的危机在帝国建立之后不久亦已出现。1873年发生的文化斗争(Kulturkampf)是由于新教执掌的帝国政府与天主教基于不同动机在政治上的对立所致。阿尔萨斯与波兰问题(Elsa?- und Polenfrage)、通过抵制“教皇极权主义的”影响而建立的帝国、国家教育垄断及民事婚姻的贯彻实施、进步乐观主义(Fortschrittsoptimismus)与“教会的落后”之间的冲突以及其他问题都相互混杂在一起。[34]
同时,1873年开始了所谓的“大萧条”(Gro?e Depression)。[35]这里的经济后果远不如心理后果的影响大,因为它使得乐观主义者怅然,使得经济自由主义者不安。之后不久便开始了人们所经常谈论的俾斯麦向保护性关税政策过渡时期,一方面是救济受到损害的重工业与农业经济,另一方面通过提高关税和消费税使得帝国不再依赖于帝国各阶层所登记缴纳的赋税(Matrikularbeitr?ge)。[36]
1875年的哥达纲领(Gothaer Programm)也使得工人运动成为市民阶层的一个危险因素。自巴黎公社之后,人们开始采取广泛的镇压措施。俾斯麦亦采取禁止措施并通过新闻法(1874年)和刑法修正案(1875年)进行积极的镇压。1877年,社会民主党人在这次选举中获得了大约500000张选票(12个席位)并因此最终成为一个大的反对党。[37]
因“政治暗杀”(1878年)而匆忙通过的《反社会主义者特别法》(Sozialistengesetz)、[38]自由主义者的分裂、对外自由贸易部长的离职以及过渡至保护性关税都是1878年相互关联的事件。为集中力量以及争取中央党(Zentrum)的支持,文化斗争也受到重视。这些事件的共同之处在于,反对国际主义力量(自由贸易、世界性宗教、社会主义)、建立“对外战线”,以完成“国内帝国的建立”。农业与工业、工人阶级与政治上的天主教应该以自己的方式为世界带来和平,并与新国家联结在一起。
1878年开始准备、1881年真正进行的社会立法[39]尤为明晰地标志着向新的国家特性的过渡。而备受指责的语词“国家社会主义”则首次为俾斯麦明确接受,并赋予其积极意义。路德维希·巴姆贝格(Ludwig Bamberger)认为,国家“已经站在社会主义的肩膀上”。自由主义者赫希(Hirsch)认为,社会保险是“直接通往共产主义之路”,同样地,中央党将工业看作是一个“灾难性的礼物”,布莱塔诺(Lujo Brentano)将其视为“政治自由和民族文明的衰落”,并且将德意志磨坊主联盟最终看作是一个“过度警察的法律称谓”(Rechtstitel für das überma? an Polizei)。[40]易言之:人们应当觉察到这种断裂,并使人知晓其在将来所具有的重要意义。社会福利与法律约束、民众奉公守法与普遍选举权的运行机制都是为众者所承认的。
同时,人们可以看到——也是俾斯麦所突出强调的——这种与国家交接的、作为强制性社会机构而新建立的社会保险充满着启蒙时期绝对主义的福利国家思想。社会保险是下述的一个重要范例,即“古老的集权制国家的权威在多大程度上仍在现代国家的社会制度和社会主义制度中存续。这种传统的强度表明,为何恰恰在德国当前的社会改革中国家社会主义的因素如此强大。”[41]
1878年意味着更多的复兴而非断裂,这在很久以前即已开始孕育、准备。前自由主义的基本路线重又得到承认,但是工业化和新开始的政党国家与联合国家的前提条件却是新的。
(二)小结
基于上述论述,我们可以清晰地看出法律史语境中经常使用的语词“干预性国家”的涵义。在极为广泛的意义上,所有的近代国家均为干预性国家,因为这些国家都是不间断地通过规范的制定和实施以及通过个案的行政调整来约束、促进或压制社会变化进程,当法律上的控制达到一定的程度和目的时,只有将其称为“干预性国家”,才是合理的和有意义的。这必然关涉“结构和质的变化……而不仅仅是国家任务之量的增多”。[42]因而,人们总是可以其他理由选择国家任务的新类型、公共服务的扩增、国家支出的增加、[43]工业化程度或者各经济部门间的相互作用程度及其与国家的关系作为指示器。[44]然而,对于法律史和宪法史而言,具有重要意义的是,“高度卡特尔化和集中化、官僚化和以联合的形式组织起来的工业经济”[45]在特定的程度上是否需要国家以制定新法律的形式进行持续的干预,因为它不再是一个能够自我承载的结构体系。只要达到一定程度,国家就必须进行干预,以保持其裁判兼球员的双重角色;国家干预不是基于其(例如上述工业经济的)优势,而是基于其弱点。干预的内容越来越多地是由政治—行政体制与社会团体商定。这产生了具有深远影响的后果,不仅是对于立法和司法形式、对于政治决策,而且最终还对于主权概念的特性具有重要意义。自19世纪末开始的、对于(内部)主权时代是否走到了尽头的讨论也可以从中找到根源。
就立法和司法而言,它们也为干预性国家所直接涵括。持久性干预意味着立法机关或行政机构作为法规的制定者持续地对法律规范进行修正和补充,即规范性产物显著增多,但同时也意味着持续地推进司法裁决的灵活性和弹性化,因为迟钝的规范系统与快速变化的社会现实之间已经脱节。在自由法学派(Freirechtsschule)之前,准确地说,大约1885—1886年,即已出现法律约束力的松弛以及法律解释从主观理论向客观理论的过渡,[46]这些均与这里所述的变化有密切联系。
三、公法的发展
自1871年开始,立法工作大量增加。这首先是帝国建立的一个结果。一个统一帝国的存在是法治国家的古典领域存在的一个前提条件。[47]同时也形成了帝国行政,帝国行政逐渐在规范制定方面发挥了引人注目的作用。所谓的帝国官员——官衔低于俾斯麦——亦逐渐成为真正的帝国行政部门中的部。[48]1850年之后开始的各州行政改革在19世纪80年代结束,并且明显地促进了行政法的实质性发展。[49]这就最终促成了新的行政法院的建立。自1850年起,行政法院在各州相继设立,[50]这是行政法的产物,它强调行政的合法性层面,要求行政行为的法律基础并促进了与其他联邦国家进行比较的比较法研究。[51]
除了仍然可以在传统上解释为行政法的增加之外,还有其他新法的产生。这些新法来自于公法人的自治规章以及社团和垄断企业的私人自治。它们是在工业化、新科技、新的市场状况和营销方式、大量的资本积累以及殖民地和假想的帝国未来之扩张的压力之下产生的。
当然,这乍看起来像是传统职责的充分利用。1828年起,在城市和工业聚集区出现了煤气厂;50年代起,出现了输水管道和自来水厂;1865年起,出现了有轨马车(Pferdebahnen);1880年起,出现了屠宰场;1887年起,出现了发电厂。[52]这些设施都是依据乡镇法规建立的,可归入非干预性“福利警察”,因而与法治国家和权利保护有关的争论无涉。无论如何,关于规范城市建设、健康保健和跨地域能源供应的领域逐渐被看作是公法未来的新领域。直至20世纪30年代,私法的优势地位以及地区法和州法的分散性仍掩盖着这些新法的真正范域及其功能上的统一性。
年轻的工业社会对规范需求的骤然增加,改变了议会立法的式样也已经显现出来。法律首先由作为管理机构的政府各部草拟,而后在总理、联邦参议院、各党派领导和君主之间进行商讨表决,而自80年代以来,相关的利益团体亦参与进来。它们的产生,在相当大的程度上,可以看作是在1880年之后对“干预性国家”进行限制的确切证据,因为他们认识到代表在场的重要性,无论是国家给予这种机会或者阻挠其实现。[53]政党曾经(现在也)没有很好地利用这种直接谋求利益的方式,因为他们始于特定的范围,不对全体人民负责,但其合法性至少是基于公共利益。然而,利益团体,尤其是农业性利益团体,成功地将所有的政党和政党团体联结在一起。成功的标准是,如弗里德里希·瑙曼所言,“立法机器将大多数果实扔到谁的怀里”。[54]这是由成员的数量、与作为官僚机构的政府各部之间的良好关系、公共舆论的巧妙引导以及所代表的利益对于国民经济的“重要性”所决定的。
由此,帝国的建立、行政改革、行政法院和工业化的作用方向是一致的,包括:关于技术创新、新能源利用和运输工具的法律制度、以法律解决工业中心和城市中心人口的增加和流动问题、在新的大官僚机构(Gro?bürokratie)的协助下解决社会问题、解决从传统的经济和企业形式中产生的工业资本主义问题,等等,所有这些都是通过新的公法来解决的。一位观察者曾于1880年在一份新的行政法杂志的第1卷上就已经提出自己的判断,他写道:“在整个法律体系中还没有一个领域在最近几十年发生的、如此突然和剧烈的变动中作为行政法的一个领域。我们的职业和经济关系发生了巨大的改变,这种改变是近代自然科学和机械科学领域伟大发明的结果,也是我们的社会关系之完全改变的结果”,这种巨大的改变就要求“现在的行政法律做出积极有效的修正和改进”。[55]
当时,铁路法,包括着作为一般运营条件的铁路规章,[56]以及邮政和电报事务方面的新法律规定、[57]电力供应法、[58]关于机动车交通的第一部法律,[59]所有这些法律都是随着相应的国际协约一起制定的。在地方层面上,还有在本质上全新的城市建设法和规划法[60]以及上述提及的城市生存照顾法领域。[61]此外,特别是与城市建筑法相关的、范围不断扩大的财产征收法受到强烈反对,如法兰克福市长弗朗茨·阿迪克斯(Franz Adickes)所言:“土地所有者明显的自利观念亦与私法学者担心的公法之侵涉联系在一起”。[62]
国家确定私有经济的界限、对其予以保障、调整和干预以及作为行为自由之界限的公共秩序方面的规范构成了一个范围广泛的规范整体。这些规范还是以传统的自由—法治国的形式出现,但实质上是在内容方面加强对经济过程的调控。这方面的范例有1880年的高利贷法(Wuchergesetz),[63]关于著作权和版权的法律以及关于专利、实用新型和商标注册的法律;[64]此外还有合作社法(Genossenschaftsgesetz)、有限责任公司法、证券交易法和地产抵押银行法、[65]关于保险的立法、[66]分期付款的法律、票据法以及禁止不正当竞争的立法。[67]
同样地,维护公共秩序与保障契约行为自由之间的法律属于后俾斯麦时期大社会保险(gro?e Sozialversicherung)中增加的劳动保护立法,这首先是产生于1869年的《工商业管理条例》。[68]其目的在于保护工人免于过量劳动、晚间和周日工作的剥削,保护青少年和妇女以及改善事故防护。然而,后者越来越多地成为同业工伤事故保险联合会自治领域的事务。[69]
这些法律最重要的特征是逐渐模糊了私法与公法之间的界限。契约自由受到抑制,不仅是通过国家受到限制,而且也通过公法人和在市场中处于支配地位的企业受到限制。以此,在自愿和强制之间形成了广泛的混合和过渡区域,这同样也发生在地区性的生存照顾(Daseinsvorsorge)和交通运输条件方面的法律。因而,“行政私法”(Verwaltungsprivatrecht)是一种处于困窘境地的形式。[70]社会联系越多,契约越会型式化,个人间的契约自由越会向可能规避一般法律制度之强制的大集体方向转变。[71]大企业、数以百计的卡特尔和社团均建立了自己的规章制度,时人论道:“我们到处都可以看到协调官员、调解委员会、仲裁委员会。”[72]在干预性国家的早期阶段就已经不是简单地涉及公法性强制权力的增加,而是公法和私法两者相关特性的相互渗透和接纳。
干预性国家中整个法律制度变化的关键之处在于目的性因素的推进。干预性意味着,通过法来达至有目的的和具有目的引导性的影响。就此而言,法是一种工具,而不是目的本身。这个时代的法官,如扬·施罗德(Jan Schr?der)所言,从法律的“服务者”变成法律的“守护者”,[73]查明相关目的和企图并适用相关规范。法必须具有“目的性”,而不是无目的的“建构”,对此,耶林(Jhering)曾在其《法的目的》第1卷(1877年)中充满激情地予以辩护,弗朗茨·冯·李斯特(Fanz von Liszt)于1882年将此应用于刑法[74]——两者仍以唯心主义为基础,没有预见到政治上的摇摆不定和可以任意修补的目的性计划会将法律引向何处。[75]人们可以将目的性因素的重新引入,在哲学上解释为在关于社会责任的实质伦理学中恢复康德的自由伦理(Freiheitsethik)(维亚克尔),[76]但是人们也可以从历史背后看到大众时代的到来和通过技术、社会和政治框架条件所进行的对个人的目的性调控。就此而言,目的性思想的出现和法官概念的重新定位是干预性国家的确证,干预性国家需要可以灵活调控的法律制度,它意味着较少对国家与社会、公法和私法进行区分,而仅是达到特定的“目的”。在结果上,这意味着强制和行政法的增加;因为具有目的性引导的干预意味着,通过公法对私人自治进行操控或整合。以援助工人、中产阶层、重工业或者农业经济为目的的社会和经济政策有必要穿上公法的外衣。萨维尼在1840年断言:“(反对僵化的私人自治而导致的)援助(Hülfe)的出现,不是基于私法,而是基于公法”,安东·门格尔(Anton Menger)于1889年预言——当然是作为一种他所期望的状况:“然而,这一历史进程的结束意味着,财产以及整个私法完全被公法所淹没。”[77]
四、行政法“总则”的形成
帝国时期行政法的急遽发展在实践中遇到越来越多的问题,也促成了一个突如其来的、充斥着期刊杂志、文献档案、年鉴年刊和判决汇编的市场。[78]法学院逐渐开设行政法课程(在普鲁士,自1881年)并出版了第一本教科书。[79]然而,其中缺少教义学方面的内容,随着时间的推移,就会发现其中缺少的内容越来越多,因为人们一方面关注法治国家的图景,另一方面还重视民法教义学的典范性。
1865年,卡尔·弗里德里希·冯·格贝尔(Carl Friedrich von Gerber)说道:“当法治国家的概念具有任何一种实在的意义时,这种意义正是越来越多地在行政领域赋予其确切的法律意义,从而在根本上避免任意性。”[80]下一代的奥托·迈耶(Otto Mayer)简短地说道:“法治国家是一个良序的行政法国家。”[81]基于这个原因就必须发展和完善行政法的“总则”,必须将相应的民法机构并入或者改造成为公法机构,[82]使教义学的基本型式存续,研究完成各邦国留存下来的行政法素材,按照法治国家的方式予以编排整理,使其可以为行政法院所用。
旧制度实行的是本位主义原则,依此,人们将所谓的行政法(Administrativrecht)划归19世纪的后三分之二世纪,这意味着人们在“国家学上”是根据外交部和内政部、司法部、战争部和财政部来划分的。虽然这种制度之意义保留在一些教科书中,但其并非“学术性的”,其中没有关于制度素材的主线,例如侵犯私法的法律效力、禁止溯及既往和信赖保护、行政法和刑法的区分、职权规定等等。但是,人们特别需要的是实施行政的基本形式,例如在民法中,这种基本形式一般是契约。在行政法中,这种基本形式是行政行为(Verwaltungsakt)。
在学术上发展和完善行政法的“总则”是一个类似于在民法中从黑塞(Heise)的《概论》(1807年)[83]直至《德国民法典》的贯穿整个19世纪的过程。[84]这一过程之开始晚于南德立宪主义早期社会环境中民法的发展,在1850年之后得到加强,直至——再次经历了南德的诸多中间阶段——1895年奥托·迈耶划时代的著作《德国行政法》。[85]在此范围内对这一过程进行描述是不可能的。但是,引致行政法“教义学”之抽象工作的推动力以及与该主题相关联者可列举如下:当行政法学者在70和80年代思考整个德国行政法的总则时,有两个蓝本浮现于眼前:一个是“一般德国国家法”,[86]这是旧时“一般公法”的延续;[87]直至1871年,它被看作是国家法学者对帝国统一的贡献并且在一定程度上要求行政法上的对应。另一个是民法教义学对于行政法学者所具有的典范性,它力求明晰的概念、逻辑的建构以及法律要素之间尽可能的独立性。[88]当然,在这方面,耶林也对普赫塔(Puchta)的方法模型提出质疑,这表明,在其“纯粹的”建构中一直存在着警察学的残余(用语是:目的要素!)。尽管如此,法治国家要求“明确的概念”以及法律要素尽可能的“纯粹性”。在1850年之后,后者旨在在有利于“学术”的情形下排除“政治性”和“警察性”,这正是行政法这个年轻的学科所特别关注的。
因此,发展和完善行政法的“总则”以及(在其帮助下)在行政法中贯彻法治国家的目的在于,驯化“警察国家”。没有“侵犯”自由或财产的行政行为很少引起人们的兴趣。这意味着,在这个世纪的最后三分之一世纪开始的国家干预活动仍然没有进入人们的视野;关税和税收政策、地方性的生存照顾和国家的社会保险虽然存在于不同的法律形式之中,但是无论如何,其发展始终不是以受到行政法院管辖的个体行为出现的。作为干预性国家之典型特征的保护与再分配作用自始就是通过不受法院审查的一般法律而实现的。哪里实施有利于行政行为的行为,哪里就同样会拒绝对权利进行保障,因为“竞争性控诉”(Konkurrentenklagen),按照当时的理解,是不可能得到受理的。最终,在私法占支配地位的地方,如在生存照顾方面或者在“行政私法”中,行政法会遭到离弃。
行政法的去政治化和学术化恰恰也是以相矛盾的方式占据着行政活动领域,而干预性国家在此并未得到发展。因此,在干预性国家与行政法的“总则”之间不存在因果关系,尽管在它们作为两个并行的事物之间有着紧密的联系:如此,则法治国家的基本要求也包括了国家活动的干预性方面,这种干预性使其具有了行为能力并保持其受到议会控制的政治特性。一方的驯化减轻了另一方的负担。这对于公法法律文献的内部区分也起到一定的作用;大学的学术一直都是集中于并且不断加强了法治国家中行政法教义学的精细化,而行政实践则始终对关于当前现行有效之法的快速和准确的信息——而不考虑法治国家的标准及教义学的分类——感兴趣。
就此而言,对于大约在1900年被看作是一个年轻学科的行政法的满意度是建立在一个较狭窄的认识基础上的。人们认为,按照奥托·迈耶所确定的路线继续下去,其应包括所有领域,特别是从资料收集、描述说明和具有特定目的的学科一跃而最终成为具有稳固基础的学术建构性的学科。平稳的继续发展,现在成为一个口号,学术的发展、文献著作与期刊杂志不断涌现,呈现出欣欣向荣之景。[89]在此意义上,弗里茨·弗莱纳(Fritz Fleiner)于1906年论道:“从一种包含有历史、政治和国民经济的混合理论中,德国行政法学已发展成为一个法学学科,它有着自己严格的法学方法——从民法学发展而来,并且发展出对公共行政关系进行判断和裁决的法律原则。”[90]
五、战争干预主义
然而,期待行政法平稳地发展被证明是一种幻想。德国在行政上尚未充分准备而进行的世界大战需要在短时期内急剧增强实力。除了继续“干预”之外,其他方式是不可行的。国家、工业、工人和知识以迄今未知的强度被迫协同合作,特别是涉及原材料储备和技术革新的战争。[91]
所谓的战争干预主义,如恩斯特·鲁道夫·胡贝尔(Ernst Rudolf Huber)谨慎的表述:“完全不是新生的事物。但自俾斯麦放弃自由主义的经济模式以来,德国的经济宪法中特有的国家干预理念在‘共有制经济’(Gemeinwirtschaft)体系中具有了新的重要性。”[92]这自然首先表现在国防工业、原料和能源经济、食物供给和社会政治方面。按照当时存在的法律结构,干预工具也改变了。开始是个别的措施,而后是普遍的申报义务并建立了书报审查和企业监督制度。[93]随之而来的是交付义务(Ablieferungspflichten)与财产征收、强制低价购买以及通过公告来没收民众的财产,并且不能通过法律途径得到救济。[94]最终成立的战争公司(Kriegsgesellschaften),它们要么是工业性的国内组织(战时棉料与织物联合会、战时毛毡联合会、德意志棉毛生产者联合会、擦布生产者(Putzlappenhersteller)联合会、德意志棉厂联合会),要么是兼有公法性质的公司法形式(战时磷酸工业有限责任公司、战时亚麻种植有限责任公司、战时毛皮有限责任公司、精纺羊毛股份公司、战时皮革股份公司、战时润滑油有限责任公司等等)。此外,还有在大银行设立的所谓清算所(Abrechnungsstellen),但其实际上具有行政机构的特性,以及纯粹由行政机构设立的所谓战争委员会。
这种战争官僚机构内部亦建立多种机构组织。这些机构控制着生产,强制分配通过交付义务而获得的原料或者承诺酬金、特殊的低价格和高利润。但是,只要未完成协议约定的或者控制生产的强制性企业联合组织(辛迪加)(Zwangssyndikate)的生产任务,工厂就要被关闭。值得一提的是,当时形成的大量企业联合组织(辛迪加)在魏玛时代只有少部分被再次取消。在这一点上,恩斯特·海耶曼(Ernst Heymann)于1921年所提出的观点,即实际上取消营业自由和取消“政府主导建立的工业,却是在保护私有企业的思想观念下进行的”,是有道理的。[95]
不可避免的是,以此可以干预个人之间的劳动关系,当然是经过行业的同意,亦如法兰克福的企业家理查德·梅尔顿(Richard Merton)“关于国家干预企业盈利和劳动工资之必要性”的战争回忆录所表明的那样。[96]最高(军队)统帅部所期望的那种完全的强制劳动管理虽然没有实现,但是劳动法和社会法的干预以及男性在为战争服务的企业中的义务服役方面均朝着这个方向发展。[97]同时,通过对个人的限制,工会在参与企业的共同决策和调解事务方面均取得了进步,[98]但无论如何,这没有违背社会承担国家义务的发展趋势。
自从法具有了“目的性”之后,下述几点在法律上被认为是危险的:逾越法治国家的界限、对于个人自由权而言的国家与社会之间必要界限的丧失以及因此而来的公法与私法之间区分的消解。托德·赫斯(Thedor Heuss)于1915年称之为“战争社会主义”(Kriegssozialismus),而鲁道夫·希尔弗丁(Rudolf Hilferding)则建议“有组织的资本主义”的用法。他们所指称的均为排除法律之限制的制度体系。对于其道德上的意涵,马克斯·韦伯(Max Weber)论道:“疯狂地追求金钱利益、试图抓住每一个偶然机会的冒险投机,都通过这种官僚机制度的每一个毛孔喷涌而出,对通常的商业伦理道德进行区分和限制之所有标准的丧失以及对每一个商人,包括最有良知的商人,施加坚决无情的强制,以受到经济毁灭的惩罚为胁,迫使他们与那种无法言表的、耶稣殉难处的贪婪成性之人共同协作……”[99]如此,如海德曼于1919年所言,则“只有超过十倍的利润,这才会在和平时期缓慢出现并逐步发展”。[100]
战争时期以及在战后短时间内出现的这方面的法学文献[101]并非没有歧见,例如对“战争社会主义”对于整个法律制度之影响的评价。其原因不在于事实的不确定性,而是在于先前政治上对“共有制经济”的希求及其对于财产分配所起作用的决策。
一些著者毫不动摇地坚持自由主义模式并且将战争社会主义看作是一种存在于特定时期的、具有目的性的例外;[102]绝大多数民法学者希望尽可能地缩减公法的作用,但是像比尔·德鲁斯(Bill Drews)那样的公法学权威则要求对官僚机构和议会“自觉地适用同样的法治国家思想标准,像战前时期那样。那些背离法治国家道路的做法必须尽快予以矫正,绝不允许新的此类情况发生。”[103]其他一些著者原则上接受了国家任务之扩展,甚至认为这是有益的,因为他们希望国家可以“超越”社会而发挥强大的作用,能在公共利益方面发挥唯一的释义职能,并且能遏制个别的社会力量。这种思考模式在政治上既可以为右派所利用,也可以为左派所接受;不仅工会、社会民主党和帝国各部的领导均赞同共有制经济思想,而且反自由主义者、“国家独裁的”(旧时和新近的)保守主义者亦希望经济的“全面国家化”(Durchstaatlichung)。
这些思潮中的任何一种都未在1919年之后完全得到实现。战争行政法的一部分被废除,但恢复到真正的自由主义模式早已是不可能的事情。然而,还是在很多方面恢复了市场经济,并未形成封闭专制的国营经济。阿尔弗雷德·穆勒—阿马克(Alfred Müller-Armack)强调指出:“这里,国民经济学的一项任务是,将干预性国家的这种理论作为中心任务而予以实施。在经济进程的全面国家化成为既定事实之后,无需一种须探求这种干预体系的最佳形式和完全适应新形势的经济政治理论。”[104]
战争时期的“全面国家化”的内容,至少包括公法的快速发展、法律制度在主观上分为公法和私法的两分法类型明显地走到了尽头以及基于法律制度中极强的“目的性”调控而戏剧性地降低法治国家的标准,而战争使这些大约自1880年以来的观察明显地显现出来。自19世纪的最后三分之一世纪以来对这些发展的观察研究以及世界大战结束之后几乎从未中断的继续发展清楚地表明,这方面的重大历史转折不是世界大战,只不过是政治制度中发展出了一种特别的力量,通过这种力量的增强,其迄今的发展趋势呈现出快速性,并且在表面上看来具有突然性。
六、结论
在上述情形下,开始和发展都具有复杂性,不能以简短的公式予以表述,其价值,确切地说,启发性大于阐释性。
依据不同的历史分类方法不可避免地会将同一个事件看作是具有不同历史意义的事件。宪法史和学术史均将1866年视为极其重要的一年。这一年不仅标志着德意志邦联(Deutscher Bund)和普鲁士—奥地利二元主义的结束、德意志帝国建立的开始、普遍选举权的引入和自由主义的民族主义转向,而且标志着国家法实证主义的开始。人们回溯历史时会发现,后来开始的缓慢的议会化和帝国隐秘的宪法变迁都与普遍的选举权相联系。[105]
如我曾试图表明的那样,人们应当在法律史、社会史和经济史方面将1878年视为一个分界点。这里,国家重新具有了开放性和透明度,而这在自由主义盛期(Hochliberalismus)只是隐而不露的,这种国家是一个对社会危机进行干预的国家,为维持自身的稳定性,需协调经济和社会的发展进程。它不仅改变了自己的鲜明特征,而且社会也得到改变,并且产生了政党和社会团体组织,以此控制国家的干预活动。令人感到意外的是,政治家的类型也发生了变化:士绅、大地主、枢密顾问、商务顾问和教授消失了,代之以职员、管理者、社团干部和政党官员,总而言之,是职业政治家。
无疑,作为自由法治国的这种“干预性国家”在很大程度上需要公法。随之而来的是工业化所引起的规范需求和变得强大的议会所制定的规范,如此则可以充分地说明,为何行政法在1878年之后发展最为迅猛并且成为一个“最现代的”法律领域。在这一学科内部同时发生的从“警察学方法”到“法学方法”的转变,不仅有着建设法治国家和在表面上将政治从中排除出去的使命,而且具有使新的行政法得到更好理解的作用。
此外,自世纪之交时,法律制度中快速发展的领域,还有经济公法、劳动法,特别是从此以后成为工业社会之基础的社会法。不应忽视的还有——在一定程度上成为干预性国家之“背面”的——刑法附属法、警察处罚法和违反治安法的相应发展。[106]没有不断增多的压制就不会显现出给付国家(Leistungsstaat)之积极性的一面。
近代法律史应比迄今的研究更为致力于本文论及的法律制度变迁的研究,并且尤其重视各个法律领域之间的交互过程;这也许像通过交流的渠道那样来研究整个政治体系相对稳定的规范需求。私法法律关系中被剥去的内容再次显现于在“公法”上已发生变化的形态和名称中,此后行政行为、罚款和刑法制裁取代了自动的自我调整。
此外,亦应克服那种由于传统原因在法律史上留下印记的“民法之臃肿”。[107]只有将行政法、经济法、劳动法和社会法以及与社会史和经济史的密切联系涵括进去,才能实现对这种内部变化的观察研究。
(责任编辑:马怀德)
【注释】 原文载 Michael Stolleis, Konstitution und Intervention. Studien zur Geschichte des ?ffentlichen Rechts im 19. Jahrhundert, Suhrkamp Verlag Fraunkfurt am Main 2001, S.253—282.原文标题为“Die Entstehung des Interventionsstaates und das ?ffentliche Recht”。
[1]海德曼(J. W. Hedemann):《民法与新时代》(1919年),第Ⅱ—Ⅲ页。也参见卡恩(R. Kahn):《战争经济中的法律概念》(慕尼黑〈München〉1918年),第154页:“公法扩张其领域是以牺牲私法为代价的。”
[2]温克勒(H. A. Winkler):《帝国中有组织的资本主义?一个结论性的尝试》,载温克勒:《自由主义与反自由主义》(哥廷根〈G?ttingen〉1979年),第269页。
[3]维亚克尔(F. Wieacker):《工业社会与私法制度》(美因河畔法兰克福1974年),第36、39页。
[4]温克勒:《有组织的资本主义:前提与开端》(哥廷根1974年);伽尔(L. Gall):《干预性国家的形成及其特征》,载《历史杂志》(HZ)第227期(1978年),第552—570页;尼帕迪(Th. Nipperdey):《有组织的资本主义、联合团体与帝国危机》,载《历史与社会》第5卷(哥廷根1979年),第418页;温克勒:《帝国中有组织的资本主义?一个结论性的尝试》,载温克勒:《自由主义与反自由主义》(哥廷根〈G?ttingen〉1979年);科卡(J. Kocka):《帝国中有组织的资本主义?》,载《历史杂志》第230期(1980年),第613—631页,其他方面,见亨特塞尔(Hentschel):《威廉时代德国的经济与经济政策:有组织的资本主义与干预性国家?》(斯图加特(Stuttgart)1978年);概括性论述,见伽尔:《通往现代之路的欧洲1850—1890》(慕尼黑1984年),第102页及以下页。
[5]科尔曼(W. K?llmann):《民族史1800—1970》,载奥宾(H. Aubin)、佐恩(W. Zorn)编:《德国经济史与社会史手册(二)》(斯图加特1976年),第9—50页。
[6]霍夫曼(W. G. Hoffmann):《19世纪中期以来德国经济的发展》(柏林1965年);博哈特(Borchardt):《德国的工业革命》(慕尼黑1972年);海宁(F. W. Henning):《德国的工业化1800—1914》(帕德博恩〈Paderborn〉1973年),第214页及以下页;博哈特,载奥宾、佐恩编:《德国经济史与社会史手册(二)》(斯图加特1976年),第198—275页;费舍尔(W. Fischer):《矿业、工业和手工业(1850—1914)》,载奥宾(H. Aubin)、佐恩(W. Zorn)编:《德国经济史与社会史手册(二)》(斯图加特1976年),第527—562页;特别是,亨特塞尔:《电气的繁荣1895—1900》(斯图加特〈Stuttgart〉,1978年),第212—226页。
[7]珀尔(H. Pohl)编:《高度工业化时代的社会史问题(1870—1914)》(帕德博恩1979年);概括性论述,见伽尔:《干预性国家的形成及其特征》,载《历史杂志》(HZ)第227期(1978年),第Ⅲ页及以下页;科卡编:《19世纪的市民社会》(3卷)(慕尼黑1988年)。
[8]孔泽(W. Conze)、恩格尔哈特(U. Engelhardt)编:《工业化进程中的工人》(斯图加特1979年);孔泽、恩格尔哈特:《19世纪的工人生活:德国工人和手工业者的生活状况与生活形式》(斯图加特1981年);滕菲尔德(K. Tenfelde)、里特(G. A. Ritter)编:《德国工人阶级和工人运动史文献目录1863—1914》(波恩〈Bonn〉1981年)。
[9]科卡:《德国历史中的雇员1850—1980:从私人官员到雇员》(哥廷根1981年)。
[10]维亚克尔(F. Wieacker):《工业社会与私法制度》(美因河畔法兰克福1974年);施托莱斯(M. Stolleis):《社会保险与干预性国家(1881—1981)》,载《德国社会保险100年》(威斯巴登〈Wiesbaden〉1982年)。对此,也参见伽尔:《干预性国家的形成及其特征》,载《历史杂志》(HZ)第227期(1978年),第126—128页。
[11]努斯鲍姆(A. Nu?baum):《仆役制度的改革》,载《德意志法学家报》(DJZ)第6期(1901年),第520页;海德曼(J. W. Hedemann):《论仆役制度之改革》,载《德意志法学家报》第11期(1906年),第1338页;弗姆鲍姆(Th. Vormbaum):《19世纪的政治与仆役权(特别是1810至1918年的普鲁士)》(柏林1980年)。其他资料参见《民法典实施法》(EGBGB)第55—59条、第73条以及凯德尔(Th. Keidel)的评注,见斯陶丁格(Staudinger)的《评注》(第9版1929年)。
[12]艾尔勒(A. Erler):《领主裁判权》,载《德国法律史简明词典》(HRG)第3卷(1984年),第1547页及以下页。
[13]罗森博格(H. Rosenberg):《骑士领地占有阶层的伪民主化》,载罗森博格:《德国社会史问题》(美因河畔法兰克福1969年),第18—19页。
[14]凯尔(E. Kehr):《普鲁士王国预备役军官的发展》,载凯尔、维勒(H. U. Wehler)编:《内政特权》(第2版,柏林1970年),第53—63页;普莱拉多维奇(N.v. Preradovich):《奥地利和普鲁士的领导阶层1804—1918》(威斯巴登1955年);迈耶(A. J. Mayer):《贵族权力与市民阶层:欧洲社会的危机1848—1914》(慕尼黑1984年),第98页及以下页;凯布勒(H. Kaelble):《法国与德国的市民阶层》,载科卡:《19世纪的市民社会》(第1卷)(慕尼黑1988年),第111页及以下页。
[15]格尔维茨(H. Gollwitz):《上层贵族:失去帝国直辖地位贵族的政治和社会地位1815—1918》(第2版,哥廷根1964年);莱弗(H. Reif):《威斯特伐利亚贵族1770—1860:从统治阶层到地方精英》(哥廷根1979年)。
[16]海宁(H. Henning):《高度工业化时代西德的市民阶层1860—1914:社会行为与社会结构》(威斯巴登1972年);伽尔:《“我希望成为一个公民”:19世纪的德国市民阶层对自己地位的认识》,载《历史杂志》第145期(1987年),第601—623页;维勒:《德意志帝国的“市民性”如何?》,载科卡编:《19世纪的市民与市民性》(哥廷根1987年),第243—280页。
[17]西蒙(O. Simon):《18和19世纪普鲁士工商业和商业阶层的专业教育》(柏林1902年),特别是第726页及以下页;马特舒斯(C. Matschoss):《普鲁士的工商业发展及其伟大人物》(柏林1921年);亨德森(W. O. Henderson):《普鲁士国家及其工业革命1740—1870》(利物浦〈Liverpool〉1958年);里特(U. P. Ritter):《国家在工业化早期的作用:19世纪上半叶普鲁士的工业发展》(柏林1961年)。
[18]莫莱(Moellei):《普鲁士的艺术工业学校》,载迈伊(E. Mai)、珀尔(H. Pohl)、瓦茨奥尔德(S. Waetzold)编:《帝国的艺术政策与艺术发展》(柏林1982年),第113—129页;孔特(E. Konter):《德意志帝国的“建筑教育”》,同上,第285—308页;斯杜梅尔(M. Stürmer):《不安的帝国:1866—1918年的德国》(柏林1983年),第120页及以下页;布尔夏德(L. Burchardt):《科学与经济发展:经济对威廉时代德国的科技政策的影响》,载恩格尔哈特、塞林(V. Sellin)、斯图克(H. Stuke)编:《社会运动与政治建构》(斯图加特1976年),第770—797页。
[19]例如,哈特恩(U. Haltern):《1851年伦敦世界博览会》(明斯特〈Münster〉1971年);蒙德(B. Mundt):《19世纪德国的工艺美术博物馆》(慕尼黑1974年)。
[20]格里姆(D. Grimm):《工业化影响下财产征收法的发展》,载格里姆编:《市民社会的法与国家》(美因河畔法兰克福1987年),第264页及以下页。
[21]柯英(H. Coing)、威廉(W. Wilhelm)编:《科学与19世纪私法的法典化》(美因河畔法兰克福1976年),以及海德曼(J. W. Hedemann)之前的描述:《19世纪民法的进步》(土地法部分)(科隆〈K?ln〉1930年)。
[22]费舍尔:《工业化时代的科学与社会》(哥廷根1972年),第338页及以下页;阿贝尔(W. Abel)编:《新视野中的手工业史》(第2版,哥廷根1978年);塞塔蒂斯(H. Sedatis):《自由主义与德国西南部的手工业》(斯图加特1979年),特别是第177页及以下页至1882年的发展。
[23]迈耶(Mayer):《德国的自由贸易理论:一种经济自由主义的社会理论》(耶拿〈Jena〉1927年);亨特塞尔:《德国的自由贸易者与国民经济会议1859—1885》(斯图加特1975年);为数不多的概括性论述,见温克尔(H. Winkel):《19世纪的德国国民经济》(达姆斯塔特〈Darmstadt〉1977年),第38—49页。
[24]尼帕迪:《作为18世纪晚期和19世纪初期德国社会结构的联合会》,载《19世纪的历史学与联合会》(哥廷根1972年),第1—44页;弗姆鲍姆:《19世纪诸联合会的法律权能:关于德国民法典的形成史》(柏林1976年)。
[25]福斯特(H. Faust):《协作社运动史》(第3版,美因河畔法兰克福1977年)。
[26]姆特林(H. Müthling):《德国自治史》(科隆1966年);赫福特(H. Heffter):《19世纪的德国自治》(第2版,斯图加特1969年);克鲁恩(H. Croon)、霍夫曼(W. Hoffmann)、乌恩鲁(G. Chr.v. Unruh):《工业化时代的地方自治》(斯图加特1971年)。
[27]瑙曼:《自由主义的衰落》,载《著作集》第4卷(科隆1964年),第215—236页。
[28]博肯福德(E. W. B?ckenf?rde):《法治国家概念的形成与发展》,载《阿恩特〈A. Arndt〉纪念文集》(美因河畔法兰克福1969年),第60—62页。
[29]罗伯特?冯?莫尔:《国家学百科辞典》(图宾根1859年),第324—325页。此外,舒内尔(U. Scheuner):《法治国家与国家的社会义务:罗伯特?冯?莫尔的一生的学术事业》,载《国家》(Der Staat)第18卷(1979年),第1—30页。
[30]迈尔(H. Maier):《古代的国家和行政理论》(第2版,慕尼黑1980年);舒内尔:《国家目的与18世纪德意志国家中行政的发展》,载《法律史论集:康拉德纪念文集》(帕德博恩1979年),第467—489页;鲍姆(D. Baum):《官僚体制与社会政策:古代德国国家行政理论视野中国家的社会政策史》(柏林1988年)。
[31]哈科特(F. Harkort):《1844年工业》,载施拉普勒(E. Schraepler):《德国社会问题史资料(一)》(第3版,哥廷根1964年),第87—88页。
*系指德国1848年“三月革命前”。——译注
[32]温克勒:《从左派民族主义到右派民族主义:1878/79年危机中的德国自由主义》,载温克勒:《自由主义与反自由主义》(哥廷根1979年),第36—51页;伽尔:同注4,第70页及以下页;朗格维塞(D. Langewiesche):《欧洲的自由主义与市民阶层》,载科卡:《19世纪的市民社会》(3卷)(慕尼黑1988年),第360页及以下页。
[33]舒克因(W. Schücking):《国家发展的新目的:艾奈塞鲁斯(L. Eneccerus)祝贺文集》(马尔堡〈Marburg〉1913年),第1—98页;冯东(K. Vondung):《威廉时代的市民教育:观念社会史研究》(哥廷根1976年);也参见孔泽、科卡编:《19世纪的市民教育》(第1—4部)(斯图加特1985—1989年)。
[34]概括性论述,见莫塞(R. Morsey),载劳塞尔(A. Rauscher)编:《社会基督教与政治基督教(一)》(慕尼黑1981年),第72页及以下页。
[35]罗森博格:《大萧条与俾斯麦时代:中欧的经济、社会与政治》(柏林1967年)。
[36]拉姆比(I. N. Lambi):《德国的自由贸易及其保护1868—1879》(威斯巴登1963年);哈达赫(K. W. Hardach):《1879年德国重征钢铁税和粮食税的经济因素》(柏林1967年),特别是第139页及以下页、第144页及以下页;宾德尔(H. O. Binder):《俾斯麦首相时代的帝国与各州1871—1890》(图宾根1971年),第113页及以下页。
[37]里德克(V. L. Lidtke):《被取缔的政党:德国的社会民主党1878—1890》(普林斯顿〈Princeton〉1966年),第70页及以下页(至1878年)与第291页及以下页(至1889/90年)。
[38]帕克(W. Pack):《议会关于俾斯麦〈反社会主义者特别法〉的斗争1878—1890》(杜塞尔多夫〈Düsseldorf〉1961年);伽尔:《〈反社会主义者特别法〉与内政的根本性转变:巴登(Baden)与1878年危机》,载《上莱茵德国史杂志》第73期(1963年),第504—577页。
[39]福格尔(W. Vogel):《俾斯麦时期的劳动者保险及其在各种力量相互影响时代的形成》(布伦瑞克〈Braunschweig〉1951年);施托莱斯:《俾斯麦时期的社会保险》,载萨赫尔(H. F. Zacher)编:《社会保险产生和发展的条件》(柏林1979年),第378—411页;阿尔贝尔(J. Alber):《从救济院到福利国家:西欧国家社会保险发展之分析》(美因河畔法兰克福/纽约1982年);里特(G. A. Ritter):《德国和英国的社会保险:形成和基本特征之比较》(慕尼黑1983年)。
[40]福格尔和施托莱斯的观点,同上注。
[41]维亚克尔(F. Wieacker):《工业社会与私法制度》(美因河畔法兰克福1974年),第21页;同样地,鲍姆:《官僚体制与社会政策:古代德国国家行政理论视野中国家的社会政策史》(柏林1988年)。
[42]普勒(H. J. Puhle):《从福利委员会到福利国家:国家任务的发展趋势与工业化和民主化背景下的行政管理问题》,载里特编:《从福利委员会到福利国家:现代工业社会中的国家》(科隆1973年),第30—31页。
[43]格尔洛夫(W. Gerloff):《德意志帝国的财政与关税政策》(耶拿1913年)。
[44]普勒:《发达的工业资本主义的历史性纲领》,载《历史与社会》第10卷(哥廷根1984年),第166页。
[45]布莱希(F. Blaich):《1871至1945年间德国的国家和社会团体》(威斯巴登1979年)。
[46]施罗德(J. Schr?der):《法律解释与法律规避:启蒙运动后期至国家社会主义时期法学学说中的法律规避为》(帕德博恩1985年),第68—92页;奥格莱克(R. Ogorek):《法官王国抑或涵摄自动装置?19世纪的司法理论》(美因河畔法兰克福1986年),第257—268页。关于刑法,参见宾丁(K. Binding):《刑法教科书》第1卷(莱比锡1885年),第Ⅷ页、第17页及以下页、第213页及以下页、第450页及以下页、第454—455页、第469页及以下页。
[47]兰多(P. Landau):《1879年帝国司法法和德国的法律统一》,载《从帝国司法机构到联邦司法部门》(科隆1977年),第161—211页。
[48]摩塞(R. Morsey):《通过邦联和帝国的行政机构来完成北德意志邦联和帝国的使命》,载耶塞里希(K. G. A. Jeserich)、珀尔、乌恩鲁编:《德意志行政史》第3卷(斯图加特1984年),第147页及以下页。
[49]摩塞(R. Morsey):《通过邦联和帝国的行政机构来完成北德意志邦联和帝国的使命》,载耶塞里希(K. G. A. Jeserich)、珀尔、乌恩鲁编:《德意志行政史》第3卷(斯图加特1984年),第689—865页。
[50]吕夫纳(W. Rüfner):《行政法院的发展》,载《德意志行政史》第3卷,同注48,第909—930页;奥格莱克:《针对国家权力的个人权力保障:19世纪行政法院的发展》,载科卡:同注7,第372—405页。
[51]施托莱斯:《行政法学与行政理论1866—1914》,载《德意志行政史》第3卷,同注48,第90页及以下页。
[52]吕夫纳:《经济领域中公共行政的形式》(柏林1967年)。
[53]费舍尔:《德意志帝国中的国家行政与利益团体1871—1914》,载博莱特(C. B?hret)等编:《政治与经济的相互依存:政治经济理论论文集》(柏林1967年);凯布勒(H. Kaelble):《1914年之前的工业利益团体》,载吕格(W. Rüegg)等编:《19世纪的社会理论及其论析》(哥廷根1971年);温克勒:《多元主义抑或贸易保护主义?德意志帝国中联合会的宪法政治问题》(威斯巴登1972年);布莱希:《1871至1945年间德国的国家和社会团体》(威斯巴登1979年);新近的研究,见伽尔:《干预性国家的形成及其特征》,载《历史杂志》(HZ)第227期(1978年),第120—121页、第194—195页。
[54]瑙曼:《自由主义的衰落》,载《著作集》第4卷(科隆1964年)。
[55]万蒂希(H. Waentig):《萨克森王国的司法和行政》,载《行政实践与立法杂志》第1卷(1880年),第2页。
[56]珀尔豪森(R. Pohlhausen):《关于19世纪之一般运营条件的法律》(埃伯巴赫〈Ebelsbach〉1978年)。
[57]卡罗(H. Chr. Caro):《皇帝威廉二世时期德国法的进步》(汉诺威〈Hannover〉1913年),第31页及以下页、第36页。
[58]艾沃斯(H. U. Evers):《能源经济法的产生历史、目的、观念、原则及其变化》,载《五十年来能源经济法的变迁》(科隆大学能源法研究所丛书第57册)(巴登—巴登1987年),第18页及以下页。
[59]1919年5月3日的法律,《帝国法律公报》第437页。
[60]布劳尔(R. Beuer):《帝国时期建筑法中的城市扩张、城市规划与变革》,载迈伊、珀尔、瓦茨奥尔德编:同注18,第225—243页;布劳尔:《德国现代城市建筑法的形成史》,载《行政》(Die Verwaltung)(1986年),第305页;费施(S. Fisch):《19世纪的城市规划:以直至托德?费舍尔(Theodor Fischer)时代的慕尼黑为例》(慕尼黑1988年)。
[61]吕夫纳:《经济领域中公共行政的形式》(柏林1967年)。
[62]1894年3月17日的信件,载阿迪克斯(E. Adickes):《弗朗茨?阿迪克斯之作为一个个体》,载《弗朗茨?阿迪克斯:生平与著述》(美因河畔法兰克福1929年),第178—179页。后来形成了“阿迪克斯法”(Lex Adickes)(1902年7月28日美因河畔法兰克福的《关于地产分配的法律》)。
[63]1880年5月24日的法律,《帝国法律公报》第109页,被《民法典实施法》第47条撤销。
[64]多勒梅耶(B. D?lemeyer):《著作权法、版权法、专利法与外观设计保护》,载柯英编:《近代欧洲私法史资料与文献手册》第3卷第3、5、6部分(慕尼黑1986年)。
[65]1889年5月1日《关于职业和经济合作社的法律》,《帝国法律公报》第55页;1892年4月20日《关于有限责任公司的法律》,《帝国法律公报》第477页;1899年7月13日《地产抵押银行法》,《帝国法律公报》第375页。
[66]1901年5月12日《关于个人保险公司的法律》,《帝国法律公报》第139页;1908年5月30日《关于保险合同的法律》,《帝国法律公报》第263页。
[67]1894年5月15日《关于分期付款业务的法律》,《帝国法律公报》第450页,关于这方面,参见贝诺尔(H. P. Ben?hr):《八十年前的消费者保护法:1894年5月15日〈分期付款法〉的形成》,载《德国法杂志:商法和经济法》第138期(1974年),第292页;舒伯特(W. Schubert):《1894年的分期付款法》,载《法律史杂志》第102期(1985年),第130页;1908年3月1日《票据法》,《帝国法律公报》第71页;1896年5月27日《关于反对不正当竞争的帝国法律》,《帝国法律公报》第145页;1919年6月7日《禁止不正当竞争法》,《帝国法律公报》第499页。
[68]1903年3月30日《关于工商企业中儿童工作的法律》,《帝国法律公报》第113页;1911年12月20日《家务劳动法》(Hausarbeitsgesetz),《帝国法律公报》第976页。关于1869年6月21日《工商业管理条例》(《帝国法律公报》第245页)的修改,参见兰德曼(Landmann)、罗梅尔(Rohmer)的评注(活页,新版,1988年2月1日)第1卷,边码23。
[69]维肯哈根(E. Wickenhagen):《工商业事故保险的历史》第1卷(慕尼黑1980年),特别是第63页及以下页。
[70]埃勒斯(D. Ehlers):《私法形式的行政》(柏林1984年);夏赫特施耐德(K. A. Schachtschneider):《国家企业与私法》(柏林1986年);后者在传统的严格意义上区分国家和私人企业,当然,这受到现实主义的批判(普特纳〈G. Püttner〉:载《新行政杂志》1988年,第813页)。
[71]帕佩海姆(M. Pappenheim):《契约自由与交通法规的现代发展》,载《科恩(G. Cohn)纪念文集》(苏黎世1915年);维亚克尔:《工业社会与私法制度》(美因河畔法兰克福1974年),第45页及其他几处。
[72]海德曼:《民法与新时代》(1919年),第14页。关于卡特尔的增多(1875年:4;1890年:106;1896年:205;1905年:385;1925年:1500;1930年:2100),参见科卡:《德意志工业化时期的企业家》(哥廷根1975年),第98页。关于1897年2月4日具有划时代意义的判决“萨克森木浆卡特尔”(帝国法院的民事裁决),见莫塞尔(W. M?schel):《德国七十年来的卡特尔政策》(图宾根1972年)。
[73]施罗德:《法律解释与法律规避:启蒙运动后期至国家社会主义时期法学学说中的法律规避行为》(帕德博恩1985年),第125页。
[74]弗朗茨?冯?李斯特:《刑法的目的思想》(1882年),载李斯特:《刑法论文与报告集》第1卷(柏林1905年),第126页及以下页。这一方面,见瑙克(W. Naucke):《1882年马尔堡计划(Marburger Programm)的刑事政策》,载《整体刑法学杂志》(ZStW)第94期(1982年),第221页及以下页。
[75]参见兰德斯贝格(E. Landsberg):《德国法学史》第3卷(阿伦〈Aalen〉1910年),第820页:“耶林明显地不可能预见到,这种危险如何通过时代的发展得到了过度地增加。”
[76]维亚克尔:《工业社会与私法制度》(美因河畔法兰克福1974年),第24页。
[77]萨维尼:《现代罗马法体系》第1卷(莱比锡1840年),第371页;吕克特(J. Rückert):《法律史视角中的法的自治》(汉诺威1988年),第51页。门格尔(A. Menger):《民法与无产阶层》(第4版,图宾根1908年),第132页。维尔罗特(D. Willrodt)、韦斯特哈根(D.v. Westernhagen):《法与社会问题:安东?门格尔的社会哲学与法律哲学》(汉堡1975年);穆勒(E. Müller):《安东?门格尔的法律与社会体系》(柏林1975年)。
[78]施托莱斯、施密特(J. Schmitt):《1848年以来公法杂志的产生》,载《法律史研究中心杂志(Quaderni Fiorentini)》第13卷(1984年),第747—761页。
[79]施托莱斯:《1803—1866年的行政理论与行政学》与《1866—1914年的行政法学与行政理论》,载《德国行政史》第2卷(载耶塞里希〈K. G. A. Jeserich〉、珀尔、乌恩鲁编:《德意志行政史》第3卷,斯图加特1983年),以及第3卷(斯图加特1984年),特别是第93页及以下页。
[80]格贝尔:《德意志国家法体系的基本特征》(莱比锡1865年),第233页。
[81]奥托?迈耶:《德国行政法》第1卷(第2版,慕尼黑—莱比锡1914年),第60页。
[82]弗莱纳(F. Fleiner):《将民法机构通过公法予以改造》(图宾根1906年)。
[83]黑塞(G. A. Heise):《一般民法体系概论》(海德堡1807年)。
[84]概括性论述,见施托莱斯:《1803—1866年的行政理论与行政学》与《1866—1914年的行政法学与行政理论》,载《德国行政史》第2卷(同注48,斯图加特1983年),第83—94页,以及第3卷(斯图加特1984年),第90—108页。
[85]海耶(E. V. Heyen):《奥托?迈耶:其行政法学的精神基础研究》(柏林1981年);胡贝尔(A. Hueber):《奥托?迈耶:行政法中的“法学方法”》(美因河畔法兰克福1981年)。
[86]弗里德里希(M. Friedrich):《18世纪中期开始的一般德国国家法研究》,载《公法杂志》第34期(1985年),第1页;弗里德里希:《罗伯特?冯?莫尔对19世纪一般德国国家法的论析》,载汉斯?迈尔(Hans Maier)编:《政治、哲学与实践:赫尼斯(W. Hennis)祝贺文集》(斯图加特1988年),第116—127页。
[87]施托莱:《公法史》第1卷(慕尼黑1988年),第291—297页。详细论述,见林克(Ch. Link):《统治秩序与公民自由》(维也纳1979年),第60页及以下页。
[88]博肯福德(E. W. B?ckenf?rde):《法律与立法权:从德意志国家法理论的开端到国家法实证主义》(第2版)(柏林1981年);威廉(W. Wilhelm):《19世纪的法学方法论:保罗?拉班德(Paul Laband)方法论的私法起源》(美因河畔法兰克福1974年);费奥拉万蒂(M. Fioravanti):《法学家与19世纪德国的宪法政治》(米兰〈Milano〉1979年)。
[89]概括性的论述,参见阿恩特(A. Arndt):《宪法与行政法》,载绍格尔(H. Th. Soergel)编:《二十五年来的德国法律生活》(弗莱堡1913年);考夫曼(E. Kaufmann):《行政与行政法》,载斯滕格尔(v. Stengel)、弗莱斯曼(Fleischmann):《德国国家法与行政法词典》第3卷(第2版,图宾根1914年),第717—718页。关于期刊杂志,参见《1848年以来公法杂志的产生》,载《法律史研究中心杂志(Quaderni Fiorentini)》第13卷(1984年)。
[90]弗莱纳:《将民法机构通过公法予以改造》(图宾根1906年),第8页。
[91]费尔德曼(G. D. Feldmann):《战争和通货膨胀年代(1914—1923年)德国有组织的资本主义》,载温克勒:《有组织的资本主义:前提与开端》(哥廷根1974年),第150—171页;芬斯克(H. Fenske):《第一次世界大战中的行政》,载耶塞里希(K. G. A. Jeserich)、珀尔、乌恩鲁编:《德意志行政史》第3卷(斯图加特1984年),第866—908页。法律规定,参见古恩特(G. Günthe)、施莱格贝格(F. Schlegelberger)编:《战争书:战争法及官方理由、司法判决和法律理论》(共12卷)(柏林1915—1921年);甬格尔(H. Jünger):《战争法》(汉诺威1915年)。
[92]胡贝尔:《1787年以来的的德国宪法史》第5卷(斯图加特—柏林1978年),第77页;多梅尔(H. D?rmer):《第一次世界大战与私法》,载《法学理论》第17卷(1986年),第385页及以下页。
[93]格尔茨(H. Frhr.v.d. Goltz):《房屋审查机构与帝国的组织安排》(哥廷根1900年);卡恩:《战争经济中的法律概念》(慕尼黑〈München〉1918年),第128页及以下页,第82页。从基本法视角来看待的行政机构的审查和监督权,参见阿梅隆(K. Amelung):《从基本权利理论视角看基本权利中的房屋不可侵犯性》,载比尔施(G. Birtsch)编:《从等级社会到后公民社会的基本权与自由权》(哥廷根1987年),第324—325页。阿梅隆指出,1917年7月12日的关于报告义务的法规(帝国法律公报,第604页)在1923年被修改,但是直到二战之后仍被看作是继续有效的。
[94]卡恩:《战争经济中的法律概念》(慕尼黑〈München〉1918年),第119页及以下页;瓦尔德克尔(L. Waldecker):《战时财产征收》(慕尼黑1919年);尼帕迪:《合同强制与非约合同》(耶拿1920年);莱曼(H. Lehmann):《作为原料和食品供应组织的战时财产征收》(耶拿1916年);威廉(O. Wilhelm):《战争对私人契约的影响》(维尔茨堡1916年);布赫(G. Buch):《战争与契约自由》(布雷斯劳〈Breslau〉1918年)。
[95]海耶曼:《作为新德意志工业法之基础的军事战争经济的法律形式》(马尔堡1921年),第30页。
[96]转引自胡贝尔:《1787年以来的的德国宪法史》第5卷(斯图加特—柏林1978年),第90页
[97]费尔德曼:《1914—1918年间德国的军队、工业和劳工》(普林斯顿〈Princeton〉1966年)。
[98]卡斯克尔(W. Kaskel):《新劳动法》(柏林1920年)。
[99]马克斯?韦伯:《德国的选举权与民主》,载《政治著作选》(第5版,图宾根1988年),第254页。
[100]海德曼:《民法与新时代》(1919年),第6页。
[101]赫斯(Th. Heuss):《战争社会主义》(斯图加特1915年);迈耶(B. Mayer):《实质和形式关系中的战争私法》(慕尼黑等1915年);威廉(O. Wilhelm):《战争对个人之间合同的影响》(维尔茨堡1916年);莫伦多夫(W.v. Moellendorff):《德国的共有制经济》(柏林1916年);伦纳(K. Renner):《马克思主义、战争和国际组织》(斯图加特1917年);卡恩:《战争经济中的法律概念》(慕尼黑〈München〉1918年);拉特瑙(W. Rathenau):《新经济》(柏林1918年);海德曼:《民法与新时代》(1919年);海耶曼:《作为新德意志工业法之基础的军事战争经济的法律形式》(马尔堡1921年);努斯鲍姆(A. Nu?baum):《新德国经济法:世界大战结束后私法及相关法律领域发展的体系性概述》(柏林1920年)。
[102]卡恩:《战争经济中的法律概念》(慕尼黑〈München〉1918年),第155页:“这种口号实质上可以称之为:解构和恢复。”
[103]德鲁斯(B. Drews):《行政紧急状态法》,载《德意志法律人报》(1929年),边码269。
[104]穆勒—阿马克(A. Müller-Armack):《资本主义的发展原则:关于现代经济宪法的经济学、历史理论和社会学的研究》(柏林1932年),第218页。
[105]法贝尔(K. G. Faber):《作为思想体系的现实政治:1866年对于德国政治思想的意义》,载《历史杂志》第203期(1966年),第1—45页;卡伦贝格(F. P. Kahlenberg):《德意志历史上划时代的1866年》,载斯杜梅尔(M. Stürmer)编:《帝制时代的德国》(杜塞尔多夫1970年),第54—74年。
[106]斯滕莱因(M. Stenglein):《德意志帝国刑法附属法评注》(第4版,艾伯迈耶〈L. Ebemayer〉、加里〈F. Galli〉、林登贝格〈G. Lindenberg〉修订)(共3卷,柏林1911—1913年)。在各卷前增置的、按年代顺序编排的图表清楚地表明,本文所主张的快速发展趋势自80年代以来的发展非常明显。在此期间,刑法附属法从大约120
件增至约300件。参见瑙克:《刑法:导论》(第9版)(新维德〈Neuwied〉2000年),第125页,以及阿尔布莱希特(P. A. Albrecht):《作为刑事司法体系中疑难问题之目的性规定的预防措施》,第55—82页,特别是第67页。
[107]施托莱斯:《近代法律史的使命》,载西蒙(D. Simon)编:《法律史杂志》第4卷(1985年),第251—264页。