摘  要：近年来，数字平台越来越多地参与到公共任务执行之中，并基于技术架构、市场地位和信息等诸多因素具有类似于公权力的强势地位。在这一大背景下，公法介入平台治理的呼声越来越高。公法究竟如何介入平台治理，要结合诸多因素考量，是一项高度复杂的价值衡量和利益平衡作业，应视具体情况予以类型化处理。针对政府规制、元规制和自我规制这三种数字平台参与公共任务的形式，应分别采取直接适用、间接适用和参照适用这三种不同强度的公法介入模式。直接适用是指公法原则适用于约束数字平台，间接适用是指政府通过组织程序建构间接导入公法原则，参照适用则是指依靠数字平台企业自愿地参照公法原则进行自我约束。一直以来，传统行政法学是以公共行政为范式建构的公共行政法，对于探讨公法如何约束私主体的私行政法学则少有研究。应建构与公行政法学对应的私行政法学，为平台治理提供理论指引。而与此同时，平台治理又能够为建构私行政法反哺素材，两者生动体现了作为部门行政法的数字行政法学与行政法学总论之间彼此参照和相互促进的互动关系。

关键词：平台治理；数字平台；私行政法学；数字行政法学

一、问题的提出

随着互联网信息技术的迅猛发展和商业模式的不断创新，数字平台在社会经济生活中扮演着越来越重要的角色。为此，有人将其与大数据、人工智能和3D打印技术并称为第四次工业革命，声称我们已进入一个“平台社会”和“平台时代”。然而，风险与创新相伴相随，数字平台在方便人们生活、推进经济增长和拉动就业等方面发挥着巨大作用的同时，也存在诸多“恶行”，给政治、经济和社会带来了全方位的风险。除难以保障消费者人身财产安全外，数字平台还涉及纵容虚假广告、姑息网络伤害内容的泛滥、侵犯和滥用公民隐私和数据、侵犯表达自由、忽视劳动者权利保障、限制竞争甚至操纵选举影响政治等诸多“恶行”。平台治理之所以陷入上述困境，从法学角度来说主要是因为数字平台已经广泛深入地参与到公共任务之中，具有高度的公共属性。同时，其基于技术架构和市场地位等诸多因素具有类似于公权力那样的强势地位。为此，不少学者将其称为“私的统治者”“国家权力的替代者”和有监督和实施负责法律和宪法框架之权的私人官僚机构，甚至有人提出“作为国家的数字平台”。正如乔瓦尼·德·格雷戈里奥(Giovanni De Gregorio)指出的那样，平台在平台治理中的角色转型，已经使得讨论的中心从私法转向公法。然而，一直以来传统行政法学是以公共行政为范式而建构起来的，在一定程度上可以说是一种“公行政法学”。面对平台治理这样的私人治理系统，公行政法便彻底失灵。因此，公法究竟如何介入平台治理，应结合诸多因素考量，是一项高度复杂的价值衡量和利益平衡作业，有必要引入一种系统性的理论来予以回应。本文认为，只有建构一种与公共行政法对应的私行政法，才能对公法如何介入平台治理这一问题予以系统回应。本文的中心任务便是运用私行政法学为平台治理提供一个系统性的公法框架，不仅为如何对平台进行公法约束提供理论指引，而且为平台为什么要受到公法约束提供了法理解释。与此同时，本文也是一个将数字行政法学作为部门行政法学去建构的尝试，试图揭示作为数字行政法学议题的平台治理可以如何丰富和发展一般行政法，尤其是阐释平台治理与私行政法之间如何体现行政法分论和总论之间的互动。

随着互联网信息技术的迅猛发展和商业模式的不断创新，数字平台在社会经济生活中扮演着越来越重要的角色。为此，有人将其与大数据、人工智能和3D打印技术并称为第四次工业革命，声称我们已进入一个“平台社会”和“平台时代”。然而，风险与创新相伴相随，数字平台在方便人们生活、推进经济增长和拉动就业等方面发挥着巨大作用的同时，也存在诸多“恶行”，给政治、经济和社会带来了全方位的风险。除难以保障消费者人身财产安全外，数字平台还涉及纵容虚假广告、姑息网络伤害内容的泛滥、侵犯和滥用公民隐私和数据、侵犯表达自由、忽视劳动者权利保障、限制竞争甚至操纵选举影响政治等诸多“恶行”。

平台治理之所以陷入上述困境，从法学角度来说主要是因为数字平台已经广泛深入地参与到公共任务之中，具有高度的公共属性。同时，其基于技术架构和市场地位等诸多因素具有类似于公权力那样的强势地位。为此，不少学者将其称为“私的统治者”“国家权力的替代者”和有监督和实施负责法律和宪法框架之权的私人官僚机构，甚至有人提出“作为国家的数字平台”。正如乔瓦尼·德·格雷戈里奥(Giovanni De Gregorio)指出的那样，平台在平台治理中的角色转型，已经使得讨论的中心从私法转向公法。然而，一直以来传统行政法学是以公共行政为范式而建构起来的，在一定程度上可以说是一种“公行政法学”。面对平台治理这样的私人治理系统，公行政法便彻底失灵。

因此，公法究竟如何介入平台治理，应结合诸多因素考量，是一项高度复杂的价值衡量和利益平衡作业，有必要引入一种系统性的理论来予以回应。本文认为，只有建构一种与公共行政法对应的私行政法，才能对公法如何介入平台治理这一问题予以系统回应。本文的中心任务便是运用私行政法学为平台治理提供一个系统性的公法框架，不仅为如何对平台进行公法约束提供理论指引，而且为平台为什么要受到公法约束提供了法理解释。与此同时，本文也是一个将数字行政法学作为部门行政法学去建构的尝试，试图揭示作为数字行政法学议题的平台治理可以如何丰富和发展一般行政法，尤其是阐释平台治理与私行政法之间如何体现行政法分论和总论之间的互动。

二、公法何以介入平台治理

要解决公法如何介入平台治理这一问题，首先应回答的是，公法为什么要介入平台治理？从现有研究来看，回答这一问题主要有三种路径：一是私人参与公共任务的路径，即认为数字平台参与完成了越来越多的公共任务，为了确保在这个过程中公法价值不被贬损，公法有必要介入平台治理；二是平台权力路径，即认为随着数字平台权力的不断扩大，对公民和社会的风险也与日俱增，此时有必要通过公法对这种权力予以限制；三是基本权利路径，即数字平台尽管是私主体，但是给基本权利带来了极大的挑战，基本规范可以在平台治理这种私人关系之中发挥作用。这三种路径在存在差异的同时，又彼此关联，在不少文献中是混在一起被使用。本文下面试图对这三种路径分别介绍，并比较分析。

（一）数字平台参与公共任务

公法介入平台治理的首要理由是私人平台参与完成公共任务。公共任务是指立足于公共利益，而且能够促进公共福祉实现的任务。因此，公共任务的界定并非取决于是否由公共机关完成，而是主要取决于是否取向于公共福祉。进言之，无论是国家还是私人均有可能参与公共任务，国家并不享有福祉独占地位，甚至仅凭其自身根本无法单独确保公共福祉的保障。一般来说，公共任务由国家完成，国家为了完成公共任务，被赋予公权力，并承担公共责任。传统公法即建立在这一范式基础之上，即要求国家在履行公共任务过程中必须符合民主原则、法治原则和基本权利保障原则等要求。但是随着公共任务的民营化，越来越多的公共任务由私人完成。此时原本的公法价值，包括民主原则、法治原则以及基本权利保障原则，何以保障？如何防止私人逃逸公法之约束？这便构成了民营化理论的核心议题。

在平台治理之中，随着数字平台越来越多地参与完成公共任务，同样的问题也随之出现：原本的公法价值如何保障？数字平台究竟要不要受到公法的约束？正基于此，有学者运用民营化理论来解决这一问题。此外，沈岿教授专门指出，平台在执行本应由政府完成的职能，应由行政法适度介入，充分体现了上述类似的逻辑。

本文则使用私人参与公共任务这一表述。公共任务民营化和私人参与公共任务这两种理论具有高度的亲缘性：当公共任务发生了从国家到私人转移的民营化转移，导致的结果即私人参与完成了公共任务。而之所以在平台治理之中使用私人参与公共任务这一表述，主要是因为与传统民营化浪潮不同，数字平台是直接参与完成公共任务，并没有发生民营化的过程。换言之，在平台治理中，公共任务自始即由数字平台以自我规制的形式完成。但民营化理论仍然可以应用于私人参与公共任务之中，两者经常不被区分地讨论。尤其是对于私法主体的自我规制，同样存在如何确保民主原则、法治原则和基本权利保障原则等公法价值不被贬损的问题。

（二）数字平台权力的崛起

平台权力的崛起被认为是公法介入平台治理的另一大理由。但是公法基于平台权力而介入和基于平台参与公共任务而介入到底存在何种联系和区别？在不少讨论中，两者都是结合在一起讨论的。本文认为，这两个理由存在不同，主要在于公法基于平台权力而介入也可以存在于私人任务的情况，不一定是仅存在于公共任务的情形。也就是说，在平台权力路径下，即便数字平台是完成私人任务也可能因为平台权力而受到公法规范。

对于平台权力，国内外学界均展开了深入的探讨。在国外，平台权力所对应的是“Platformmacht”，是一种事实上平台对于公民所具有的强迫服从的能力，进而形成了一种不对等的权力关系。其既可能是基于市场地位产生，例如对于具有垄断性地位的网络平台，基于网络效应，用户没有别的替代性选择，只能接受不平等条款。也可能是基于技术原因，例如平台可基于算法将决策制定与执行融为一体。也可能基于信息原因，例如平台基于其自身掌握的数据对用户进行杀熟。在国内，学界则更多是从更加广泛的视角去理解平台权力，将平台权力视为事实上的优势地位与法律上的规范权力的结合。

本文认为，要理解平台权力这一概念，还须从“权力”这一概念入手。学界对平台权力的理解之所以存在诸多分歧，主要是对权力概念的不同认知。作为几乎存在于所有社会科学领域的关键概念，权力一直以来是学界研究的重点。在社会科学之中，权力和权威是两个不同的概念。有权力意指有强迫别人服从的能力。有权威意指有统治的权利。一个持枪的人有权力，但他没有权威。他可以用武力威胁来强迫受害者与其合作，但他不能施加要求别人服从于他的道德义务。在国外，由于存在多个概念，权力和权威得以较为清晰地区分。而在我国，权力的概念具有多重语义，在外延上可以囊括上述包括权力、权威和权限在内的所有概念。

如果从权力的本质去理解平台权力不难发现，平台权力这一概念实际上包含双重含义，即事实权力和法律权力。事实权力是一种强迫的力量，是指平台基于其自身市场地位、技术和信息上的优势地位，对用户所具有的强迫服从的权力。法律权力则是一种具备合法性基础的权威，是指基于合同、自治规范和法律授权而享有的合法权限。事实权力和法律权力之间存在区别，但也相互关联。即便存在合同、自治规范和法律授权的规范依据，法律权力也可能由于事实权力形成的不对等关系而被滥用。对于基于法律授权的法律权力，一般而言受到公法规范，其滥用受到一定程度的法律控制。但是对于基于合同和基于自治规范形成的法律权力，传统上并不受到公法规范，加上背后存在事实上不对等的权力关系，存在较大被滥用的风险。

（三）基本权利的客观价值秩序

基本权利的客观价值秩序理论也是学界经常被用来分析公法介入平台治理的一大路径。客观价值是基本权利防御功能之外的一种功能，主要包括基本权利的辐射作用、第三人效力、国家保护义务、制度保障、组织与程序保障、给付请求权与分享权。其中国家保护义务、第三人效力、组织与程序保障等内容均曾被用来分析平台治理中的公法问题。

从理论上来说，传统上基本权利规范仅约束国家，而基本权利规范要适用于平台法律关系，首先要解决的是其究竟能否适用于私人之间。因此，至少从基本权利保护这一公法原则来看，公法要介入平台治理的问题主要是基本权利能否在私人之间发生效力，这正是客观价值秩序理论所要解决的主要问题。对此，学界围绕基本权利国家保护义务、宪法私人间效力、组织程序保障、基本权利直接效力、基本权利间接效力以及国家行为说等观点展开了激烈的争论。近年来，李海平教授则从范式变迁的角度提出，上述传统理论均是以国家为中心范式建构起来的，不符合当今现实。为此，他提出社会中心范式基本权利私人间效力说，认为其是应对国家中心范式所面临挑战的有效路径。杨登杰教授提出应将宪法视为兼具国家宪法和社会宪法的共同体根本法，以此来回应现代社会的复杂性与自由平等保障需求的多样性。

具体到平台治理领域，学界运用上述理论来分析平台治理中的基本权利保障问题。由于基本权利客观价值秩序理论本身便存在较大争议，加上平台治理这一语境也十分复杂，这些研究也呈现出较多的学术分歧。较为通行的观点仍是认可基本权利间接效力，否认直接效力，但是也存在完全肯定第三人效力和完全否定第三人效力的学说。

（四）比较与分析

从上述可发现，三种路径相互区别，又彼此关联。公共任务私人化的路径更加侧重平台治理的公共性，以及对平台治理权在公法价值上的要求。平台权力路径和基本权利客观价值秩序路径实际上是一体两面的关系，本文下面对这三种路径予以分析：

平台权力路径的问题在于：其一，其本身同时包括事实权力和法律权力这双重面向，而事实权力又基于包括市场地位、技术优势和信息优势等诸多因素形成，构成了一种混合概念，很容易带来学术和规范上的混乱。

其二，平台权力的主要内涵在于事实权力，即数字平台相对于用户的优势地位，但这并不是公法介入平台治理的必然前提。私法主体之间的这种权力不对等一直以来存在，民法已经通过社会化的形式予以应对，而经济法和社会法也致力于矫正这种不平等。对于基于市场地位优势产生的事实权力，可以通过消费者保护法和竞争法等经济法予以规范。对于基于技术优势形成的事实权力，可以通过科技立法予以规范。例如《互联网信息服务算法推荐管理规定》规定了算法知情权和算法选择权，《个人信息保护法》规定了算法拒绝权。对于信息优势形成的事实权力，可以通过个人信息保护法予以规范。例如，丁晓东教授认为个人信息保护法的适用范围应限定于持续性的信息非平等关系，其本质就是对这种非平等关系的倾斜保护。

其三，从基本权利视角来看，平台权力是平台时代的社会权力的体现。但是，平台治理对法治的主要威胁并不在于平台权力自身，而在于平台基于事实权力在进行内部治理时对公法原则的逃逸。对此，德国知名学者贡塔·托依布纳(Gunther Teubner)特别指出，为应对互联网治理中的新问题，应通过基本权第三人效力理论进行回应。不过在他看来，真正的威胁不仅在于互联网平台所具有的社会权力，更在于平台自身的治理结构，例如算法本身带有立法和执行融于一体的特征，不仅会带来权力滥用的后果，还会剥夺公民包括说明理由等在内的程序性权利。

基本权利客观秩序路径与平台权力路径存在共通性，尤其是基本权利私人间效力一直依赖于社会权力这一概念，而这一概念在平台时代体现为平台权力。因此，上述平台权力路径的不足也可适用于基本权利路径。除此之外，基本权利客观秩序路径最大的问题在于，其本身即存在较多争议，基本权利第三人效力理论一直以来遭受批判，尤其在我国语境下被认为难以实现，其中直接效力至今尚未成为通说。在基础理论尚未达成共识的情况下，将其适用于平台治理这样的具体语境在理论上未免冒进。杨登杰教授近年来提出的根本法理念，在一定程度上缓解了这一争议。但是该路径只涉及宪法中的基本权利，并未涉及宪法中其他规范，尤其是民主原则、法治原则和效能原则等。而这些价值对于建构平台治理的法治秩序来说至关重要，实际上从全球平台治理实践来看，这种公法秩序已经有所体现。如何将基本权利保护之外的宪法规范适用于平台治理秩序之中，是基本权利客观秩序路径无法解决的难题，因为其本身只关注基本权利这一公法规范。

与上述两大路径相比，公共任务私人化路径则不仅关注基本权利，还关注其他宪法规范在平台治理中的适用。更为重要的是，其侧重于数字平台从事公共任务时的规范限度，对于私人任务则不予讨论，不仅把握住了平台治理的关键，而且避免了与其他部门法的重合，规避了公法对私法自治的干涉。因此，本文选择数字平台参与公共任务这一路径，侧重考察数字平台在行使治理权限、完成公共任务时，对公法原则可能的逃逸，以及如何防止这一状况的发生。

三、数字平台参与公共任务的形式

一直以来，学界对于数字平台参与公共任务的形式存在广泛争议，存在行政委托、行政授权和行政助手等诸多观点。例如，周学峰和李平指出：“对于网络平台所实施的网络信息管理行为的性质，却存在许多争议，有学者认为其属于网络平台的自律行为，有学者认为其构成行政授权，也有学者认为既存在行政授权，也存在行政委托。”王静教授也从行政委托、行政助手等概念探讨平台承担公法义务的现象。此外，在德国《网络执行法》的影响之下，德国不少学者在近年来探讨被规制的自我规制在平台治理中的应用。

在本文看来，这一分歧的根源在于，数字平台参与公共任务客观上本身就表现为众多样态和类型，单一性质定位无法描述纷繁复杂的平台治理现象。因此，与其争论数字平台的法律地位，不如探讨其参与公共任务的具体类型。而这一工作离不开理想类型的建构，但我国实定法对于私人参与公共任务的类型建构存在不足，根本无法涵盖丰富的私人治理实践。因此，我国学界也多借鉴域外理论来解决类似问题，本文也参考德国法上的类型化理论。在德国法上，私人参与公共任务的形式包括行政授权、行政助手、私人纳用、被规制的自我规制、被委托人和行政替代履行等。在上述理论基础上，本文将数字平台参与公共任务整体上区分为政府规制、元规制和纯粹自我规制这三种形式，进而在这三种形式下进一步区分。

（一）政府规制形式

政府规制形式代表了公权力的延伸,主要包括行政授权、行政助手、行政纳用等。

1. 行政授权

行政授权是私人参与公共任务中最古老的形式，最早是由奥托·迈耶提出。这一制度尽管由来已久，但一直备受关注，随着时代的发展也不断在被改进，在现代行政法中也保持着勃勃生机。就目前来说，行政授权是指，私人被国家赋予行政权限以自身的名义去完成公共任务。在数字平台治理中，行政授权是平台参与公共任务的重要形式，较为典型的形式包括被遗忘权的执行和电子商务平台的处置措施。被遗忘权是指请求搜索引擎企业除去检索结果序列之中的链接，进而使得其他人无法通过检索的方式找到相关信息的权利。被遗忘权的执行绝不仅仅关涉公民自身的信息权益，而是涉及其与公众知情权和表达自由等诸多权益之间的权衡，是一项典型的公共任务。实际上，负责执行被遗忘权的数字平台被赋予了行政权限，并以其自身名义去完成公共任务，构成了一种行政授权。电子商务平台对平台内部分违法行为的处置权也是行政授权的典型形式。根据《电子商务法》第29条的规定，电子商务平台如果发现平台内的商品或者服务存在特定违法情形，那么应当采取必要的处置措施，并向主管部门报告。这一单方处置权事实上是一种行政权限，只不过授予数字平台行使，其法律基础并非合同，而是法律的授权。

2. 私人纳用

私人纳用是一个由来已久并一直以来最无可争议的私人参与公共任务形式，近年来我国也有学者开始关注。其曾是私人参与公共任务理论发展的先驱。其所要处理的法律义务，是由法律的直接效力所产生，而并不需要一个具有形成效力的执行行为。法定私人纳用正如其概念本身所指明的，是一个法定的负担，因而一般来说也是非自愿的和被国家强制的。在我国平台治理之中，私人纳用主要体现为数据报送存储义务和平台代扣税款义务。

3. 行政助手

行政助手是指私人协助行政机关完成公共任务的形式。行政助手是最无争议的私人参与公共任务形式，至今仍是学界关注的焦点。传统上对于行政助手的理解是在工具理论下展开的，即被认为是行政机关手臂之延长，主要应用于国家赔偿领域，核心特征在于非独立性和指令依赖性。但是民营化理论之下的行政助手理念摒弃了法院在国家赔偿法领域创设的工具理论，将其视为私人参与公共任务的一种形式。在我国，部分学者受国家赔偿法语境下行政助手概念的影响，坚守行政助手的非独立性和指令依赖性，进而认为数字平台并不构成行政助手。但实际上，非独立性和指令依赖性并非行政助手的要件，数字平台在很多情形下完全符合行政助手的特征。较为具有代表性的例子有共享经济平台中短租天数的限制。在Airbnb等短租类共享经济平台兴起后，为了保护当地的酒店产业，以及减少旅客对居民的骚扰，不少国家出台了限制房东租房天数的法律。例如荷兰阿姆斯特丹规定出租日数一年不得超过六十日。但政府如何保证，短租平台不会超过这一时间限制呢？如果依赖政府行政力量来完成这一任务，那么任务十分艰巨。但如果将这一任务交给数字平台自身，那么问题便被轻松地解决。数字平台可以建立一个自动计数的算法系统，一旦服务时间超过规定限制，短租服务便会被自动暂停。此时，数字平台成为协助政府达成其目标的工具，构成了一种行政法意义上的行政助手。在我国，数字平台的实名认证义务在一定程度上构成了行政助手。

（二）元规制形式

所谓被规制的自我规制，也被称为元规制或后设规制，是指被纳入政府确立的框架之中，按照法律展开的自我规制，是一个政府通过一定的措施使自我规制的过程受到其再规制。在德国，被规制的自我规制是在20世纪90年代兴起的行政法学变革背景下产生的，经过数十年的发展与讨论，已成为一个公认的行政法学概念。这一概念具有很强的规制色彩，在新行政法兴起的大背景下进入行政法学教义学体系之中。被规制的自我规制在我国受到立法者的特别青睐，在绝大多数关于互联网的立法中都有所体现。尤其是在数字平台治理中，元规制可以说是已经成了最常见的形式。具体而言，平台治理中元规制主要表现为基于管理的规制、私人监督机构和被委托人等形式。基于管理的规制是元规制的典型形式，是指“不规定特定的技术要求或绩效结果，而是要求企业针对行政目标，制定适合自身的内部经营计划、管理流程及决策规则，从而将社会价值内部化”。私人监督机构是一种执行公共事务的私人机构，被要求完成公共任务。较为具有代表性的私人监督机构有德国《网络执行法》规定的被规制的自我规制机构、美国互联网巨头设立的自我规制机构（脸书监督委员会和谷歌咨询委员会）以及我国《个人信息保护法》第58条所规定的监督个人信息保护情况的独立机构。受委托人是指，一个自然人基于其自身特殊的专业知识在一个十分专业的任务领域进行活动。在我国，平台治理中比较典型的被委托人便是《个人信息保护法》第52条规定的个人信息保护负责人。

（三）纯粹的自我规制

纯粹的自我规制是指数字平台企业出于企业社会责任、企业形象和长期发展等动机自愿性地履行公共任务。纯粹意义上的自我规制在我国数字平台治理中并不多见，但是在域外较为常见。尤其是在美国，数字平台企业无论是内容审查还是数据保护均主要是以自我规制形式进行。美国不少互联网巨头企业正致力于探索建立自我规制机构，其中具有代表性的便是脸书监督委员会和谷歌咨询委员会。2014年，谷歌在欧盟法院确立被遗忘权的要求以后，成立咨询委员会处理被遗忘权申请。2019年，脸书公司为了治理有害内容，专门成立独立的监督委员会，对平台内容进行审查。

（四）小结

综上所述，尽管数字平台参与公共任务的实践样态纷繁复杂，但大体上可以区分为政府规制、元规制和自我规制这三种形式。在不同法域，平台治理表现出不同的规制形式，例如在美国，平台治理主要表现为自我规制，而在我国，平台治理则主要表现为元规制。数字平台通过纯粹自我规制来完成具有高权性质的公共任务，在合法性上的确存在不足，也引起了学界的关注。此外，企业自我规制往往和其盈利目的发生冲突，因而很可能和规制目标相冲突。从理论上来说，最合理的规制形式应是元规制。

四、公法介入数字平台治理的模式

近年来国内外学界开始关注平台治理的公法约束。例如，许可教授认为，政府管平台，却可能有违法律保留、功能保留、比例原则、公法责任向私人关系逃逸等一系列法治原则。刘权教授则进一步指出，平台活动应遵循基本的程序正义和实体正义标准。这些标准具体来说包括比例原则、平等原则、信赖利益保护原则。汉娜·布洛赫-韦赫巴(Hannah Bloch-Wehba)指出，诸如透明、参与、理由说明和审查等行政法的基本精神，对于保障平台治理的责任性来说是至关重要的，但目前来说基本是缺位的。诺亚·摩尔(Noa Mor)提出运用比例原则和合理性原则来对社交媒体类平台的审查行为进行限制。在他看来，比例原则能够有效缓解平台责任与基本权利之间的冲突。除此之外，近年来越来越多的学者主张通过备案审查等机制加强对数字平台的公法约束。

但是，近年来也有人提出一种截然相反的观点，即认为公法完全不应该适用于作为私人的数字平台。这一观点认为，公法的介入会导致公法价值的贬损以及对部门法的独立性和法安定性的破坏，也不利于公法价值的实现。该观点也极为具有代表性，反映了对于公法应否介入平台治理的另一极端观点。

本文认为，公法对数字平台治理的介入不应是全有或者全无的状态。一方面，平台治理具有较强的公共性已经成为现实，公法介入并不缺乏理论根基。尤其是结合实践来看，平台权力在没有得到任何限制的情况下肆意侵害公民权利的现象屡见不鲜，公法介入的现实动因也十分强烈。另一方面，公法规范仅针对公共主体，一旦对私法主体适用，尽管会解决公共性的问题，但是不容忽视的是也可能会产生侵害私法自治的后果。此外，数字平台自身作为私法主体也具有基本权利，而且其自身的自我规制在公法上符合效能原则和辅助性原则的要求，一旦公法介入过多，会导致平台治理的自主性丧失。

因此，更为科学的立场应是：公法对数字平台治理的介入应采取区分类型有限介入的方式。问题的关键不在于能否适用，而在于如何适用。本文认为，对此应采取类型化的思路，根据数字平台参与公共任务与政府的密切程度，以及公共性的强弱，予以分类规范。对于行政授权、行政委托和行政助手等政府授权模式，数字平台参与公共任务本质上仍可视为行政活动在不同程度上的延伸，此时公法应采取直接适用的规范形式；对于元规制模式，数字平台参与公共任务本质上是一种政府监管下的自我规制，此时公法则应采取间接适用的规范形式；对于纯粹的自我规制，数字平台自愿性地参与公共任务，此时公法则应采取参照适用的规范形式，由此形成了一个不同强度的平台治理公法介入模式。

（一）直接适用模式

对于数字平台的政府规制，公法介入应采取直接适用模式。这里所谓的直接适用，是指公法原则直接适用于数字平台，因为其在政府规制框架下所发挥的作用是政府角色的延伸。数字平台之所以能够参与完成公共任务，主要是基于政府通过法律的授权，因而也必须受到公法的严格限制。这种限制主要表现为实体和程序这两个方面。从实体方面来说，数字平台在完成公共任务时须满足比例原则、法治原则、公开透明原则、平等原则、确定性原则和信赖保护原则。从程序方面来说，数字平台须满足正当程序原则，在做出对用户权益有影响的决定时必须满足通知、说明理由的义务，如果决定具有较大影响力，还应要求听证。

值得注意的是，如果没有法律的授权，数字平台以自身名义完成具有一定高权性的公共任务，是否也构成行政授权，进而要受到公法的直接约束？对此，德国学界提出了事实上的行政授权(Faktische Beleihung)的概念。部分人认为行政授权的特征还应包括一个规范层面的法定基础。但也有部分学者认为这一观点并不见得正确：一个法律基础的存在并非决定性特征，而是行政授权合法的前提条件。要将公法权限转移给私人，只有在存在法律基础的情况下才是合法的。但不存在法律基础并不影响这一转移，这时候可以存在一个事实上的行政授权：私人已经运用高权的决定权限以其自身名义活动，进而事实上被授予了国家权力。此外，承认事实上的行政授权，对于保证法律的确定性和公民的信赖保护来说，也具有重要作用，因为对于公民来说，他们并不知道高权活动究竟有没有一个法律基础。因此，尽管存在一个法律基础对于行政授权来说是必要的，但并不影响其存在。

除此之外，对于公共性较强的数字平台，即便是以自我规制的形式完成公共任务，也可以考虑采取该适用模式。这是因为，如果数字平台达到一定规模和影响力，其公共性和国家可以接近等同。例如，解志勇教授提出要对超级平台重要规则制定权进行较为严格的规制，对平台规则进行合法性、合理性与正当性方面的司法审查。必要时，可以允许检察机关提起公益诉讼。在关涉公民基本权利和宪法权威时，甚至可以进行合宪性审查。

（二） 间接适用模式

对于数字平台的元规制，公法介入应采取间接适用模式。这里所谓的间接适用，是指公法原则并不直接适用于数字平台，而是政府要求数字平台通过组织程序的设计，实现民主、法治和基本权利保护等公法理念。

对于元规制形式，之所以应避免公法的直接适用，主要是基于数字平台自主性的考量。对于公法究竟是否应该介入自我规制系统，学界一直以来便存在广泛争议。茱莉亚·布莱克(Julia Black)的观点最具影响力，她从系统论的视角对这一问题予以分析，提出程序监督和宪法化自治的理念，即将公法理念注入程序设计，进而在自我规制系统内部实现一种宪法化的自治，不仅确保了实质价值的实现，而且尊重了自我规制系统自身的自主性。在她看来，自我规制体系构成了一个独立的系统，其自身的运作应自主展开，而不是将适用于国家的公法直接介入。对于这样的自我规制体系，有必要引入独立的公法系统，参照针对国家的公法系统，进而在自我规制体系内部实现宪法化的自治。但是同时她也意识到，宪法化自治尽管看起来十分具有说服力，但是在实践操作层面则缺乏可行性。因此，国家的角色仍不应完全退去，而是可以通过程序监督的形式要求自我规制系统建立宪法化的自治。

茱莉亚·布莱克更多是从系统论视角对这一问题进行审视。如果从公法原理来看，元规制的引入本身就是效能原则和辅助性原则的要求。具体来说，对于平台治理中的公共任务，政府直接规制的方式不仅会耗费大量的资源，而且几乎无法发挥作用。对于平台治理系统，国家根本无法掌握足够的规制信息，做出正确的规则决策，即便做出也无法得到有效的实施。因而元规制形式的引入本身就是出于效能原则和辅助性原则等公法原则的要求。除此之外，针对国家所建立起来的公法体系也无法满足数字平台这一自我规制体系，因为面临更加多元的主体和更加复杂的利益衡量。尤其是，数字平台自身也构成基本权利主体，如果过于侧重保护用户基本权利，则也存在侵犯数字平台营业自由等基本权利的风险。此外，在私人关系之间，公法介入的强度相比国家—公民关系而言应有所降低，更多的是根据具体的场景对不同私主体的利益平衡。对此，拉尔斯·C. 克罗默(Lars C. Kroemer)指出私人之间的基本权利保护表现为不足禁止，其设计为“过度禁令的对应物”，与后者相比，意味着国家在私法关系中只需保证最低限度的基本权利保护。这种公民—公民关系中的“国家干预的最低标准”从一开始就是相对的，并且比国家—公民关系中的基本权利保护要弱。这种强度上的减少特别以保护私人自治、“社会自我调节优先于国家干预”以及公民—公民关系中两个同样有权的基本权利持有者相互对立的特点为理由。他进一步指出，基本权利的最低保护应通过建立实践调和原则来保证。

上述分析，尤其是程序监督、宪法化的自治理论以及对称式利益平衡理论，对于公法如何介入平台治理这一自我规制系统这一问题来说十分具有启发意义。对于元规制来说，一方面应避免元规制主体在参与完成公共任务时逃逸公法，另一方面还要避免公法过度介入损害平台自主性，进而违反辅助原则和效能原则，以及侵害元规制主体自身的基本权利。这种对平台自主性的尊重在我国司法实践中已经有所体现，例如在一起淘宝平台用户起诉淘宝公司的案件中，原告因淘宝公司对其在淘宝平台的账户采取的管控措施不满而向法院提起诉讼。二审法院认为：“淘宝平台虽拥有庞大的用户群体，但仍属提供一般服务性质，显然不属于公共服务企业或准公共服务企业，不可据此而要求淘宝公司在平台规则的设立、执行等方面与公共服务企业具有同等或类似的高度注意义务。”“淘宝平台的规则合理与否应交由淘宝用户予以体验和评价，司法应对此给予足够的尊重和空间，而不应强行介入。否则，商事交易主体的私权利和处分意志将极大限缩，鼓励交易、尊重交易的司法导向亦将严重褪色。”

参考上述理论，本文提出对于平台治理可以采取一种间接适用公法的模式，即政府通过程序监督的形式要求数字平台在自我规制时导入公法原则和建立公法架构。也就是说，政府并不直接要求数字平台要遵守公法原则的规定，而是要求其建立一个考虑各方权利和利益，并符合参与、公开、透明等公法原则的程序架构。

例如我国《电子商务法》第32条和《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定（试行）》第4条规定，数字平台规则的制定应符合公开、公正和公平原则的要求。上述规定并未具体规定数字平台究竟应该如何制定规则，而只是要求其在程序上符合公开、公平和公正的要求。为了满足上述要求，淘宝专门建立了独立网页对其平台规则进行全部公开，并设置了规则词典和规则解读，这在一定程度上体现了法治原则，即规则的公开性和明确性。除此之外，淘宝平台还建立了所谓的淘宝众议院来建立规则制定征求意见制度，即每一次平台规则的制定，均在该网站中公开征求意见，并在网页中设置了投票和评论的权限，这在很大程度上体现了公众参与的民主价值。除此之外，例如抖音这样的自媒体平台也在内容管理方面模仿淘宝设置了类似的机制，即专门建立一个网页公开其管理规则，还通过小视频向社会公众解读规则含义。除了法律直接规定外，政府还可以通过事实上的影响、行政指导和参与数字平台企业内部治理等方式实现规制。例如张效羽教授提出，对于数字平台应通过行政指导的形式鼓励其建立民主架构。邹青松教授提出，通过国家特殊管理股的形式介入超级平台公司治理。

欧盟《数字服务法》第14条第4款的规定，在一定程度上也体现了间接适用公法的模式。根据该款的规定，中介服务提供者在适用和执行第1款所述的限制时，应以尽职、客观和成比例的方式行事，并适当考虑有关各方的权利和合法利益，包括服务接收者的基本权利，例如言论自由、媒体的自由和多元化，以及《宪章》规定的其他基本权利和自由。这一规定仅对数字平台有一个原则性的程序要求，至于具体的公法架构和要求则由数字平台自身去决定。而尤其值得注意的是，该款并不是要求数字平台遵守基本权利的规定，而是考虑有关各方的权利和合法权益。在该部法律的早期版本中，立法者一度规定的是要遵守基本权利的规定。这表明立法者试图更多地去尊重平台自主性，要求数字平台自身去进行复杂的利益平衡。

（三） 参照适用模式

对于平台的自我规制形式，公法介入应采取参照适用模式。参照模式是指数字平台自愿性地主动参照公法架构进行自我规制。近年来，越来越多的数字平台采取这一模式，将民主、法治和基本权利保护等公法价值融入其自我规制体系之中，具体表现为程序公开、征求意见、公众参与，以及追求规则的明确、公开、一致性和稳定等。较为具有代表性的例子有脸书成立的咨询委员会，而我国一些数字平台的规则制定也在一定程度上体现了对公法价值的参照。企业之所以模仿公法架构进行平台治理，主要是为了追求自我规制的正当性，被认为是一种数字领域自发的宪治。

脸书咨询委员会在成立之初就贯彻了公法理念，被认为是脸书的最高法院，因而在组织程序上也模仿了法院的设置，体现了独立性和专业性，并贯彻了公开透明和公众参与的价值。本文下面从基本权利保护、透明原则、民主原则和法治原则这三个方面介绍咨询委员会是如何参照适用公法的。

基本权利保护。脸书咨询委员会的成立初衷便是为了保障表达自由这一人权，因而在其运行过程中，委员会审查的标准也包括国际人权法。委员会在处理个案时，会考虑是否符合国际人权法，例如在处理特朗普总统账号的案件时，委员会强调了言论自由的重要性，并指出脸书的决定违反了国际人权标准。2019年，Meta委托商务社会责任国际协会开展独立的人权评估，为监督委员会构建治理与运行架构提供参考。在评估这一新型补救机制时，咨询委员会重在发现有突出影响的人权问题，并就以下七个方面向Meta和监督委员会提出了共34条建议：危害与影响、弱势群体、补救方法、决策制定、知情同意、用户安全与产品诚信，以及信息公示。此次评估极具指导意义，使得Meta得以更合理地将人权原则纳入监督委员会章程和细则。除此之外，委员会的成员之中也包括多名国际人权专家，也体现了其基本权利保障的作用。

民主原则。咨询委员会在决策程序上的公开透明，以及公众参与均体现了民主原则。委员会通常由来自不同领域的专家组成，包括法律、技术、人权和商业等，这些成员的多样性和专业性有助于确保决策过程的公正性和合理性。通过公开其会议记录、决策理由以及对公司政策的建议，咨询委员会增强了公众对公司决策的信任，同时也为公司提供了改进和提高透明度的机会。委员会还可以通过定期的透明度报告和公共咨询过程，进一步增强其工作的透明度，使公众能够参与到公司政策的讨论和审查中来。这种参与不仅增加了政策制定的透明度，还有助于确保政策更好地反映用户和社会的需求，体现了民主原则。不过，仍有人认为该委员会在民主合法性上存在不足，提出应通过促进更加广泛的用户参与，甚至扩大外部利益相关者的参与，来提升其合法性。

法治原则。从咨询委员会的决策程序来看，其一直以来对标法院，朝着公开、稳定和可预期的方向努力。除了公开决策依据之外，委员会的章程还专门规定，其之前的案件具有高度说服性的判例价值，淋漓尽致地体现了法治的稳定性。尽管不少人认为判例机制会限制咨询委员会的决策，但是绝大多数人还是肯定其避免同案不同判所带来的平等价值和提升决定可预期性的一致性价值。此外，判例机制还能够为未来的决策提供参考和指导，使得监督委员会的工作更加高效和有序。

五、结论

综上所述，公法之所以介入平台治理，主要是因为其数字平台越来越多地参与公共任务。除此之外，平台权力的崛起以及数字平台对基本权力的侵害愈演愈烈，使得公法接入平台治理的呼声越来越高。不少学者提出，应对数字平台适用公法，要求其符合公法原则的要求，包括但不限于比例原则、禁止权利滥用原则、信赖保护原则、公开透明原则和公众参与原则等。在平台治理实践中，这种公法架构也正在成为趋势，不少大型平台模仿国家建构了体现民主原则、法治原则和基本权利保障原则的架构。而本文想要强调的是：公法介入平台有其限度，适用强度不能等同于国家。这一方面是因为应尊重数字平台自身的自主性，另一方面则是因为平台治理中的利益格局更加复杂。用户的基本权利的确十分重要，而数字平台的基本权利也不容忽视。为了实现这种限度，本文对平台参与公共任务的形式予以类型化，进而对应不同强度的适用模式。对于数字平台自我规制形式完成公共任务，本文认为不应直接适用公法，而应采取一种程序监督式的间接适用模式。在这一模式中，政府仅要求数字平台建立一个体现民主原则、法治原则、基本权利保障的程序架构，具体的规则并不做过多要求。至于这些原则在平台治理中具体如何运行，则交给数字平台自身去处理。

通过对平台治理的考察，本文试图为私行政法学提供一定参考。一直以来，行政法学都是以公共行政为范式建构起来的，对于私行政则有所忽视。私行政法学的研究处于起步状态，而平台治理为此提供了一个绝佳的参照领域。实际上，除了平台之外，学校、医院、行业组织和团体等诸多自我规制主体，都存在私行政的问题，在这些机构运行过程中，究竟是否要符合公法的要求？上述关于平台治理的考察也可以对这些私行政领域提供参考。