摘要：行政协议具有“行政性”一般属性和“协议性”特别属性，由此决定在行政协议订立和履行中，应正确区分“行政性”行政违法、“协议性”行政违法以及二者的竞合，并将此作为审理行政协议赔偿案件的前提和基础。行政机关因“行政性”行政违法行为、“协议性”行政违法行为以及二者竞合给协议相对人或利害关系人造成损失的，分别承担行政赔偿、行政缔约过失或行政违约赔偿责任。其中，行政赔偿以国家赔偿法为依据；行政缔约过失或行政违约赔偿以协议约定和行政法律规范为依据，没有约定和行政法律规范规定的，参照民事法律规范。
关键词：行政协议；赔偿补偿；合法优先；兼顾公益；参照适用
行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议所具有的行政法上的目标和内容，决定了行政协议是现代行政管理活动的一种新方式，具有行政管理活动“行政性”的一般属性，而行政协议的协商与合意也使它同时具有“协议性”的特别属性。正是由于行政协议的“行政性”一般属性，在行政协议的订立和履行中，行政机关与行政相对人的地位事实上是不平等的，且保持这种不平等也是必要的，因为只有保持行政机关在行政协议订立和履行中的主导地位，才能引导行政协议向着行政机关所预期的特定行政目的的实现方向发展，这也是为什么要在行政协议中确认行政机关的特权——行政优益权，即行政机关在行政协议的订立中可以基于行政优益权而决定协议的订立与否、协议的主要内容等；在协议的履行中基于行政优益权而享有单方撤销、变更、解除和终止协议的权利。行政优益权是行政协议行政性的突出表现，具有目的的公益性、权力的专属性、主体和程序的法定性、效力的高权性等特征。同时，行政协议的“协议性”特别属性，决定了在行政协议的订立与履行中，行政机关也应当遵循自愿、公平、诚信等民法原则，享有《民法典》第562条、第563条规定的“协议性”约定解除权和法定解除权。
在行政协议的订立、履行中，行政机关行使行政职权和行政优益权的“行政性”行政行为与基于民事法律规定、协议约定履行法定（约定）义务和行使法定（约定）权利的“协议性”行政行为相互交织、重叠，导致行政协议案件的赔偿问题较为复杂，尤其对于赔偿责任及赔偿方式、范围、标准的认定，由于法律及司法解释的规定比较原则，亟需结合司法实践中的具体问题进一步明确。
根据《行政诉讼法》第78条第1款、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）第16条第3款及第19条规定，结合行政执法和司法实践，笔者认为，要正确认定行政协议赔偿的责任及赔偿方式、范围、标准，首先应当对赔偿的原因行为进行属性分析，根据协议的“行政性”和“协议性”不同特征，结合个案具体情况，区分“行政性”行政违法行为，即行政机关在行政协议的订立和履行中违反行政法律规范的行为；“协议性”行政违法行为，即行政机关在行政协议的订立和履行中违反民事法律规范或协议约定的行为；“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合，即行政机关在行政协议的订立和履行中既违反行政法律规范也违反民事法律规范或协议约定的行为。唯有如此，才能依法正确认定行政协议赔偿的责任与方式、范围与标准。
一、“行政性”行政违法行为判断
行政协议作为行政机关的一种行政活动方式，行政机关与协议相对人形成的是具有行政法上权利义务的行政法律关系，“行政性”一般属性贯穿于行政协议订立和履行的始终。
（一）行政协议订立中的“行政性”行政违法行为判断
在行政协议的订立过程中，行政协议的“行政性”一般属性，主要体现为行政协议订立的合法性要件，即行政机关在行政协议的缔结过程中应当遵守依法行政原则，确保行政协议的订立主体和订立程序符合行政法律规范的规定，行政协议的内容和形式不违反行政法律规范的规定，不损害国家利益和公共利益。违反此合法性要件之一，即构成“行政性”行政违法行为。
1.行政机关因出现行政法上的阻却事由而终止行政协议的订立。行政协议的发起权和对协议相对人的选择权属于行政职权和行政优益权的范畴。虽然行政机关在行政协议订立前给予相对方一定的协商空间，但是否订立行政协议以及行政协议的主要内容都是由行政机关根据行政管理和公共服务的需要单方确定的。因此，在行政协议的订立过程中，如果行政机关发现行政协议的订立有行政法上的阻却事由，如发现前置拍卖等行为违法且无法修正、尚未订立的行政协议主要内容违法需要重新协商和修正协议内容、行政协议相对人的选定程序违法需重启选定程序等情形，行政机关为此而终止行政协议的订立。此时，拍卖等前置行为被确认无效（违法）的、终止行政协议订立的行为因程序违法或者没有采取相应的补救措施或者履行附随义务而被确认违法的，均属于“行政性”行政违法行为。如王某诉安徽省怀宁县国土资源局土地管理行政出让案，一审法院审理认为，怀宁县国土资源局将未确定土地容积率这一重要规划条件的涉案地块进行拍卖出让，其行为违反《城乡规划法》第38条规定。王某基于对政府部门公信力的信任，交纳土地出让金，履行了自己的合同义务，并无过错，但因无法订立土地出让合同和办理土地使用权证、无法通过建设审批，致王某开发目的一直不能实现，遂判决确认怀宁县国土资源局拍卖涉案地块行为违法并赔偿王某损失。
2.行政机关因情势变更而终止行政协议的订立。行政机关订立行政协议的目的是实现行政管理或者公共服务的目标，因此，在行政协议的订立过程中，需要遵循“公开、公平、公正”的行政法原则，尤其是涉及城市公共交通、垃圾处理、污水处理、城市供水、供气、供热等公用事业领域的政府特许经营协议、政府与社会资本的合作协议以及矿业权等国有自然资源使用权出让协议，对参与竞争者的条件要求较高，而选择竞争者的法定程序较为复杂，协议的订立过程耗时较长，期间可能会因为行政法律规范和行政政策的变化而导致协议的主要内容违法而终止订立程序，或者已经选定的竞争者不符合订立协议的条件而需重新选择竞争者等。当情势变更导致行政协议的订立需要依法终止时，行政机关因终止协议订立的程序违法或者因终止协议订立而没有采取相应的补救措施或履行附随义务的，该终止行政协议订立的行为被确认违法的，属于“行政性”行政违法行为。如因行政政策的变化导致中标人不具备签约资格而终止行政协议的订立，但行政机关不退还中标人已经交纳的履约保证金，构成“行政性”行政违法行为。
3.订立该行政协议的行政机关履行了协议约定的批准程序等义务，但因行政协议不符合法定批准条件而未获批准。由于行政协议具有行政管理目的，很多行政协议需要上级行政机关或其他行政机关的批准才能生效，且协议往往会约定由订立机关负责履行批准程序。由于行政协议的订立机关与协议生效的批准机关非同一机关，根据《行政协议司法解释》第13条的规定，导致行政协议未获批准的原因系行政协议订立机关未严格依法行政，属于“行政性”行政违法行为。
4.行政协议因违反行政法律规范而被撤销或确认无效（违法）。主要表现为：行政协议因存在《行政诉讼法》第70条规定的情形之一被撤销；或者因属于《行政诉讼法》第74条规定情形之一被确认违法；或者因属于《行政诉讼法》第75条规定的重大且明显违法情形被确认无效。上述情形导致行政协议被撤销或确认无效（违法）的原因行为“行政性”特征明显，该原因行为属于“行政性”行政违法行为。如淮安红太阳公司诉江苏涟水经济开发区管理委员会、江苏省涟水县人民政府继续履行投资协议案，一审法院审理认为，“涉案《项目合同书》《补充协议》就投资事项进行了约定，该协议总体上并不违法，但其中要求办理土地分割手续、返还土地出让金、禁止同类物流园建设以及办理码头许可证等约定和承诺超越涟水开发区管委会、涟水县政府职权，违反了法律法规的强制性规定，依法应属无效条款。”
（二）行政协议履行中的“行政性”行政违法行为判断
在行政协议的履行中，行政机关仍然居于主导地位，享有对协议履行的指导、监督及制裁等行政优益权，主要体现为可以单方撤销、变更、解除、终止协议。同时，根据行政法律规范的相关规定，行政机关在行政协议的履行中也有相应的法定职责（义务）需要履行。行政机关因违法行使行政优益权或者未依法履行法定职责（义务）的行为，一般情况下应当归属于“行政性”行政违法行为。
1.行政机关单方变更行政协议。由于民法典合同编没有赋予合同一方当事人单方变更合同的权利，因此，在行政协议的履行中，行政机关所享有的单方变更行政协议的权利是典型的行政优益权，这种行政优益权，既有行政法律规范明确规定的法定变更权，也有为维护国家利益和社会公共利益的情势变更权。行政机关在行政协议的履行中，无论是行使法定变更权还是情势变更权，该行为的“行政性”属性突出，如果该单方变更行为经合法性审查后被撤销或确认无效（违法），此行为一般情况下应当归属于“行政性”行政违法行为。
2.行政机关单方撤销行政行为。由于行政协议是现代行政管理的一种新方式，行政协议的“行政性”一般属性和实现行政管理或者公共服务的目标，决定了行政协议订立后，行政机关基于依法行政的要求，以及对国家利益和社会公共利益的维护，应当允许行政机关享有单方撤销行政协议的行政优益权，此行政优益权类似于行政执法中的行政自纠。
司法实践中，鉴于行政机关单方撤销行政协议属于行使行政优益权的行为，“行政性”属性突出，如果该单方撤销行为经合法性审查后被撤销或确认无效（违法），此行为一般情况下应当归属于“行政性”行政违法行为。
3.行政机关单方解除行政协议。在行政协议的履行中，一方面，民法典赋予了合同一方当事人对合同享有法定解除权和约定解除权；另一方面，行政机关也享有法定和情势变更后解除协议的行政优益权。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条规定，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。因此，如果行政机关单方解除行政协议是行使行政优益权，且该解除行为被撤销或者确认无效（违法），此行为一般情况下应当归属于“行政性”行政违法行为。
4.行政机关单方终止行政协议。在行政协议的履行中，行政机关单方终止行政协议的行为属性也具有两面性。一方面，民法典合同编赋予了合同一方当事人对合同享有单方的约定终止权；另一方面，行政机关也享有法定和情势变更后终止协议的行政优益权。如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第60条规定，“特许经营者违反法律、行政法规和国家强制性标准，严重危害公共利益，造成国有资产流失或者造成重大质量、安全事故或者突发环境事件的，有关部门应当责令限期改正并依法予以行政处罚；拒不改正、情节严重的，可以终止特许经营协议；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，如果行政机关单方终止行政协议是行使行政优益权，且该终止行为被撤销或者确认无效（违法），此行为一般情况下应当归属于“行政性”行政违法行为。
5.行政机关“不依法履行”行政义务。“不依法履行”包括不履行行政法律规范规定的实体和程序义务。这种情形是指，有些行政法律规范对行政机关的义务作了规定，虽然这些法定义务未在行政协议中约定，但仍应作为行政协议的附随义务，行政机关不履行这些义务的，属于“不依法履行”的范畴。
二、“协议性”行政违法行为判断
行政协议的“协议性”特别属性，决定了在行政协议的订立、履行中，行政机关也应当遵守民事法律规范的相关规定和协议的约定，否则构成“协议性”行政违法行为。
（一）行政协议订立中的“协议性”行政违法行为判断
在行政协议的订立过程中，行政协议的“协议性”特别属性，主要体现为行政协议订立的合意性要件，即行政机关在行政协议的缔结过程中应当遵循民主协商和意思自治原则。行政机关的行为违反合意性要件，即构成“协议性”行政违法行为。
在行政协议的订立中，最典型的“协议性”行政违法行为是行政协议因违反民事法律规范而被撤销或确认无效。如行政协议因属于《民法典》第147条至第151条规定情形之一被撤销，或者因属于《民法典》第144条、第146条规定情形之一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）第17条第1款规定情形之一被确认无效。
（二）行政协议履行中的“协议性”行政违法行为判断
在行政协议的履行中，基于行政协议“协议性”特别属性，行政机关应当依法依约全面履行协议，依法依约行使民法典规定的法定解除权和协议约定解除权。否则，可能构成“协议性”行政违法。
1.行政机关“未按照约定履行”义务。“未按照约定履行”主要是指没有按照行政协议约定的义务履行。行政机关在行政协议的履行中，无正当理由拒绝履行、迟延履行、不适当履行等未按照行政协议约定履行义务的行为，具有典型的“协议性”特别属性，该行为应当归属于“协议性”行政违法行为。如行政机关在行政协议约定的履行期限届满前，无正当理由明确表示或者以行为表明其在履行期到来后将不履行或不可能履行协议的，属于典型的“协议性”行政违法行为。
2.行政机关单方解除行政协议。在行政协议的履行中，由于行政机关单方解除行政协议行为的双重属性明显，因此，人民法院在审理涉行政机关单方解除行政协议的赔偿案件中，首先需要区别行政机关单方解除行政协议是行使“行政性”优益权，还是行使“协议性”法定或约定解除权。如果是后者，则该单方解除行为的“协议性”特征明显，该行为被依法确认无效的，属于“协议性”行政违法行为。
3.行政机关单方终止行政协议。行政机关单方终止行政协议的行为属性也具有两面性。人民法院在审理涉行政机关单方终止行政协议的赔偿案件中，需要首先区别行政机关单方终止行政协议是行使“行政性”优益权，还是行使“协议性”约定终止权。如果是后者，则该单方终止行为的“协议性”特征明显，该行为被依法确认无效的，属于“协议性”行政违法行为。
三、“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合判断
在行政协议的订立和履行中，由于行政机关的“行政性”行政行为与“协议性”行政行为时常交织、重叠，导致“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合的情况时有发生，需要引起特别关注。
（一）行政协议订立中的“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合判断
诚信原则既是行政法的一项基本原则，也是民法的一项基本原则。在行政协议的订立中，“诚实守信”是行政机关订立行政协议“行政性”与“协议性”的共同要求。行政机关违背诚信原则的行为，构成“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合。
1.行政机关在行政协议的订立过程中不遵守诚实信用原则，或者无正当理由终止行政协议的订立。行政机关不遵守诚实信用原则的行为主要表现为：行政机关假借订立合同，恶意进行磋商；或者故意隐瞒、提供虚假的与订立行政协议有关的信息。行政机关无正当理由终止行政协议的订立，主要表现为：行政机关违背诚信原则、滥用行政职权或行政优益权，无正当理由中断、终止行政协议的协商过程；或者无正当理由中断、终止招标程序；或者无正当理由拒绝与通过法定程序确定的行政协议相对人订立行政协议等。行政协议订立机关的上述行为同时违反了行政法和民法的共有原则即诚信原则所应负有的义务，属于“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合。
2.行政机关未履行或未依约履行批准程序等义务而未获批准。此行为涉及的是诚实信用问题，行政协议订立机关的行为同时违反了行政法和民法的共有原则即诚信原则所应负有的义务，属于“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合。
3.行政协议同时违反行政法律规范和民事法律规范而被撤销或确认无效（违法）。行政协议同时违反行政法律规范和民事法律规范的，一般情况下，人民法院优先适用行政法律规范判决予以撤销或确认无效（违法），但如果给协议相对人或者利害关系人造成损失的，需要同时考虑协议的双重属性，即行政机关应对其同时违反行政法律规范和民事法律规范的行为承担不同的责任。因此，这类行为应当归属于“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合。如《市政公用事业特许经营管理办法》规定了选择竞争者的招标程序和参与竞标者的条件，如果行政机关违反了该办法的公开、公平、竞争等规定而被撤销或确认无效（违法），同时，行政机关的行为又属于《合同编通则司法解释》第17条第1款第2项规定情形，且给协议相对人或利害关系人造成损失的，该行为应当归属于“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合。
（二）行政协议履行中的“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合判断
“诚实守信”也是行政机关履行行政协议的“行政性”与“协议性”的共同要求，且有些行政法定义务也会在行政协议里进行约定，导致“行政性”法定义务与“协议性”约定义务重叠。因此，在行政协议的履行中，行政机关违背诚信原则或者不依法依约履行法定（约定）义务，构成“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合。
1.行政机关不依法依约履行义务。有些行政法律规范对行政机关的义务作了规定，且这些法定义务也在行政协议中进行了约定，行政机关不履行这些义务的，属于“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合。如宁某某诉甘肃省定西市安定区住房和城乡建设局（以下简称区住建局）房屋征收补偿协议案，2013年10月，区住建局下设的凤翔镇征收办（甲方）与被征收人宁某某（乙方）订立《房屋征收补偿安置协议》，约定甲方向乙方提供6套房屋（待建）作为安置补偿。截至2016年10月，甲方尚有4套房屋未交付。区住建局的行为，既违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关征收补偿的规定，也违反了征收补偿协议的约定，构成“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合。
2.行政机关单方变更或者撤销行政协议。在行政协议的履行中，行政机关享有单方变更或者撤销行政协议的行政优益权。当行政机关因违背诚信原则，滥用行政优益权导致该变更或者撤销行政协议的行为被撤销或确认无效（违法），该行为应当归属于“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合。
3.行政机关单方解除或者终止行政协议。在行政协议的履行中，行政机关享有单方解除或者终止行政协议的行政优益权。当行政机关因违背诚信原则，滥用行政优益权导致该解除或者终止行政协议的行为被撤销或确认无效（违法），该行为应当归属于“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合。
四、行政协议赔偿责任的认定
基于行政协议“行政性”一般属性和“协议性”特别属性，笔者通过对行政协议订立、履行中可能引发赔偿的作为和不作为行为进行属性分析和归类，明确引发行政协议赔偿的三种原因行为，即“行政性”行政违法行为、“协议性”行政违法行为、行政性与协议性行政违法行为竞合。
行政机关的“行政性”行政违法行为，与行政机关在单方的行政执法活动中违法行使行政职权或不依法履行行政职责的行政违法行为没有区别，都是违反行政法律规范的行为，如果该“行政性”行政违法行为给行政（协议）相对人或利害关系人造成损失的，无论涉及行政协议的订立还是履行，行政机关对此应当承担的均是行政赔偿责任。
行政机关的“协议性”行政违法行为，虽然其协议性属性突出，但行政性属性依然具备，因此，在行政协议的订立阶段，行政机关因“协议性”行政违法行为给协议相对人造成信赖利益损失的，应当承担行政缔约过失赔偿责任；同理，在行政协议的履行阶段，行政机关因“协议性”行政违法行为给协议相对人造成损失的，应当承担行政违约赔偿责任。
行政机关的“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合时，如果该行为发生在行政协议订立阶段，给行政（协议）相对人或利害关系人造成信赖利益损失的，行政机关应当承担行政赔偿责任或行政缔约过失赔偿责任；如果该行为发生在行政协议履行阶段，给协议相对人造成损失的，行政机关应当承担行政赔偿责任或行政违约赔偿责任。
对于“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合造成行政（协议）相对人或利害关系人损失的，行政机关承担行政赔偿责任还是行政缔约过失赔偿责任或者行政违约赔偿责任，应当由行政（协议）相对人或利害关系人自主选择，即由人民法院释明后由行政（协议）相对人或利害关系人择一主张。考虑到目前行政赔偿责任的赔偿范围与标准通常低于行政缔约过失赔偿责任和行政违约赔偿责任的赔偿范围与标准，因此，人民法院在对行政（协议）相对人或利害关系人进行释明时，应当将行政赔偿与行政缔约过失赔偿或者行政违约赔偿的区别明确无误地予以告知，让其在十分清楚不同赔偿责任对应不同赔偿范围与标准的前提下，根据实际情况提出自己的诉求。
“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合发生在行政协议订立阶段，行政相对人或利害关系人主张行政赔偿责任的，人民法院应当按照行政赔偿责任的方式、赔偿范围和标准予以认定；行政相对人或利害关系人主张行政缔约过失赔偿责任的，人民法院应当按照行政缔约过失赔偿责任的方式、范围和标准予以认定。
“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合发生在行政协议履行阶段，协议相对人主张行政赔偿责任的，人民法院应当按照行政赔偿责任的方式、范围和标准予以认定；协议相对人主张行政违约赔偿责任的，人民法院应当按照行政违约赔偿责任的方式、赔偿范围和标准予以认定。如宁某某诉甘肃省定西市安定区住房和城乡建设局房屋征收补偿协议案，宁某某的诉讼请求是判令区住建局立即交付《补偿安置协议》约定的4套房屋并承担自2015年2月9日起按每日1000元计算至房屋实际交付之日的违约金。此诉讼请求显然是要求区住建局承担行政违约赔偿责任。二审法院审理认为，区住建局未按照协议约定按期向宁某某交付安置房屋，应当承担违约责任。同时，对于违约金的确定，二审法院认为约定的违约金明显过高，以安置房屋租金收益计算损失，较为客观合理，遂判决区住建局向宁某某交付剩余4套房屋，区住建局向宁某某支付违约金84993元……
五、行政协议赔偿的方式、范围及标准
在行政协议的订立与履行中，行政机关的“行政性”行政违法行为、“协议性”行政违法行为以及“行政性”与“协议性”行政违法行为所对应的行政赔偿责任、行政缔约过失赔偿责任、行政违约赔偿责任，在赔偿方式、范围及标准上均有所不同。
（一）行政赔偿责任的赔偿方式、范围及标准
行政机关所承担的行政赔偿责任是一种法定的侵权赔偿责任，受国家赔偿法的规范和制约。根据《国家赔偿法》第3条、第4条、第36条的规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权侵犯人身权和财产权的，受害人有取得赔偿的权利。同时，对财产造成损害的赔偿方式为返还财产、恢复原状，不能返还财产和恢复原状的，给付相应的赔偿金，且赔偿金的给付范围限于直接损失。而直接损失的范围及标准认定，应当根据《国家赔偿法》第36条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《行政赔偿司法解释》）第29条的规定予以确定。如杨国先诉桑植县水利局水利行政协议及行政赔偿案，湖南省张家界市中级人民法院审理认为，案涉采砂河道在国家级自然保护区内，属于禁止采砂区域。桑植县水利局违反禁止性规定，实施采沙权拍卖出让所签订的《出让合同》无效，该违法行为致使协议未能实际履行造成协议相对人的经济损失客观存在，应当承担赔偿责任。
对于赔偿金的确定，需要注意以下问题：
一是行政赔偿的直接损失与民事赔偿的实际损失逐渐接近。国家赔偿法规定的财产损害赔偿直接损失的原则虽然没有改变，但该法第36条及《行政赔偿司法解释》第29条规定已经明确将过去作为间接损失的利息损失界定为直接损失。
二是正确认定行政机关与行政（协议）相对人或利害关系人在损失形成中的过错和责任大小。通常情况下，“行政性”行政违法行为是造成行政（协议）相对人或利害关系人财产损失的直接原因，但不排除行政（协议）相对人或利害关系人在损失的形成中也有过错。因此，对于行政机关因“行政性”行政违法行为而承担行政赔偿责任的，需要根据案件基本情况，正确认定行政机关、行政（协议）相对人或利害关系人在损失形成中的过错和责任大小，进而确定行政机关承担损失赔偿的比例，避免忽视行政（协议）相对人或利害关系人的过错责任，由行政机关对损失承担全部责任。
三是正确区分“行政性”行政违法行为与法律政策调整等不可抗力在损失形成中各自所起的作用，结合协议双方在出现法律、政策调整等不可抗力后是否积极履行了采取补救措施避免损失进一步扩大等义务，依法公平公正地确定行政赔偿的损失比例。
四是行政机关基于行政协议相对人的违法或违约行为实施制裁权如单方解除或终止行政协议时，对于该单方解除或终止协议的行为被确认程序违法的，原则上行政机关不承担赔偿责任，但需要采取相应的补救措施。
（二）行政缔约过失赔偿责任的赔偿方式、范围及标准
由于行政缔约过失赔偿责任系因行政机关的“协议性”行政违法行为或“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合所致，行政机关因该行为所承担的赔偿责任不同于因“行政性”行政违法行为所承担的行政赔偿责任，但类似于民法典中的缔约过失赔偿责任。鉴于目前行政诉讼法及相关司法解释仅对行政缔约过失赔偿责任的方式作了规定：即返还财产、责令采取补救措施、赔偿损失，但对赔偿损失的范围及标准没有明确的规定。笔者认为，如果协议对行政缔约过失赔偿责任有约定的，应当按照约定的赔偿方式、范围及标准确定行政机关的行政缔约过失赔偿责任；如果协议对行政缔约过失赔偿责任没有约定或者尚未签订协议的，根据《行政协议司法解释》第27条第2款的规定，可以参照适用民法典合同编以及《合同编通则司法解释》关于缔约过失责任的赔偿范围及标准确定行政机关承担的行政缔约过失赔偿责任。
对于参照民法典合同编及《合同编通则司法解释》的相关规定，确定行政机关承担行政缔约过失赔偿责任的赔偿范围及标准时，需要注意以下问题：
一是行政缔约过失赔偿责任的赔偿范围是由此而产生的费用和给相对人造成的实际损失，原则上包括直接损失和间接损失。
二是基于对诚信一方信赖利益的保护，间接损失主要指丧失交易机会所产生的损失。由于交易机会本身存在不确定性，导致对相应损失赔偿数额的认定存在困难，但不能因此一概免除行政机关的间接损失赔偿责任，应当根据具体案情予以确定。
三是注意区分行政机关与原告及第三人的各自行为与损失之间的因果关系，正确划定责任大小、过错比例，以此正确认定行政机关赔偿损失的范围和大小。
（三）行政违约赔偿责任的赔偿方式、范围及标准
在行政协议的履行中，行政机关因“协议性”行政违法行为或者“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合而承担的行政违约责任不同于行政赔偿责任，但类似于民事违约责任。
根据《行政诉讼法》第78条、《行政协议司法解释》第15条、第16条第3款、第19条、第20条及第27条第2款的规定，行政违约责任主要有三种责任方式：一是继续履行；二是采取补救措施；三是赔偿损失。对于赔偿损失的赔偿方式、范围及标准，目前有以下情形：
1.协议有约定的赔偿方式、范围及标准
根据《行政协议司法解释》第19条第2款的规定，对行政违约行为造成协议相对人损失的，如果协议中约定了违约金或定金条款，人民法院可以应原告的请求按协议约定的违约金条款或定金条款予以赔偿。适用该司法解释需要注意以下问题：
一是行政协议同时有违约金条款和定金条款的，原告只能择一条款提出请求。
二是人民法院适用违约金条款时，违约金过高的，人民法院可以应当事人的请求适当减少违约金，实际损失高于违约金的，人民法院也可以应当事人的请求适当增加违约金数额，以实际损失为限。如李某仁诉淮南市潘集区城乡建设委员会不履行房屋征收协议案，安徽省淮南市中级人民法院经审理认为，《房屋征收安置补偿协议》有效，对双方均具有约束力。潘集区建委未完全履行支付补偿金的义务构成违约，但约定每月支付4.6万元的违约金过分高于造成的损失，超过法律规定的范围，法院根据被告提出调减违约金的申请，兼顾协议履行状况和当事人过错程度，将违约金酌定为2万元。
三是人民法院适用定金条款时，定金不足以弥补违约损失的，原告可以请求赔偿超过定金数额的损失。
四是行政协议约定违约方既要赔偿相应损失，又要支付违约金的，人民法院应当根据协议相对人的诉求，以实际损失为基础，对于主张赔偿实际损失的，直接判决赔偿实际损失，不再适用违约金条款；对于主张违约金的，违约金过高，人民法院可以应当事人的请求适当减少违约金，实际损失高于违约金的，人民法院也可以应当事人的请求适当增加违约金数额，以实际损失为限；对于既主张赔偿实际损失，又主张违约金的，人民法院择高判决，但违约金过高的，人民法院可以应当事人的请求适当减少违约金。
五是法律、行政法规、司法解释对违约金有明确规定的，必须执行法律、行政法规及司法解释的规定标准，不得调整，且行政协议约定的违约金与上述法定违约金标准相冲突的条款无效。
2.协议无约定或约定不明的赔偿方式、范围及标准
（1）协议无约定或约定不明，但行政法律规范或司法解释有规定的，适用其规定。如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第30条第2款规定，除法律、行政法规另有规定外，实施机构和特许经营者任何一方不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的，应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。按照此条规定，行政机关因“协议性”行政违法行为所承担的行政违约赔偿责任与协议相对人的民事违约赔偿责任相同，应当参照民事法律规范确定赔偿损失的方式、范围及标准。
（2）协议无约定或约定不明，且行政法律规范及司法解释均没有相关规定的，可以参照适用民事法律规范确定赔偿损失的范围及标准。如鄂州市某公司诉湖北省某区管理委员会行政协议案，最高人民法院审查认为，再审被申请人逾期多年未履行案涉协议中约定的义务，也未说明其不履约有何正当理由。对于再审申请人提出的要求赔偿其因置换土地无法建设导致经济损失之主张，实际上是要求对其应享有的合同按期履行后可获取的经济利益的赔偿。根据当时有效的《合同法》第112条、第113条第1款规定，即便再审被申请人将置换土地交付再审申请人，并不能弥补再审申请人这10年多因无法使用该置换土地而失去的经济利益，因此，再审申请人的赔偿请求属于法律规定范围之内的正当诉求，应予支持。
参照适用民事法律规范确定损失赔偿范围和标准的主要依据是《民法典》第577条、第584条及《合同编通则司法解释》的相关规定。根据上述规定，行政机关对其“协议性”行政违法行为或者“行政性”与“协议性”行政违法行为竞合，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时，赔偿损失的范围既包括直接损失，也包括协议履行后可获得的利益，但不得超过行政机关订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失；有利息损失的，标准按银行同期贷款基准利率计算。
参照适用民事法律规范需要注意以下问题：
一是行政机关订立行政协议时无法合理预见因违约造成的损失，则该损失不属于可得利益损失的范围。如行政机关违约后因不可抗力导致协议无法履行的损失，属于行政机关订立行政协议时无法合理预见因违约造成的损失。
二是行政机关违约，协议相对人应当采取恰当的措施防止损失扩大。否则，对于扩大的损失，人民法院不予支持。如行政协议约定了协议相对人的解除权，当行政机关违约且履行不能，符合法定或约定解除条件时，协议相对人怠于行使法定或约定解除权导致损失扩大的，对于该扩大的损失赔偿请求，人民法院不予支持。
三是行政机关与协议相对人均有违约行为，各自承担相应的责任。行政机关违约造成协议相对人损失，但协议相对人对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。不能因为行政机关有违约行为就忽视协议相对人的违约行为及采取恰当措施防止损失扩大的义务与损失之间的因果关系，避免行政机关承担的违约赔偿责任超过法定的限度。
需要特别说明的是，行政协议实现行政管理或者公共服务目标的公益性，决定了在行政协议的订立和履行中，行政机关的合法行为与协议约定不一致的，不能认定为行政缔约过失或违约行为。合法行为导致协议相对人损失的，行政机关承担的是行政补偿责任。行政补偿责任对应的补偿方式、范围及标准应当参照行政赔偿责任的赔偿方式、范围及标准予以确定。如盐津白水江文运水产养殖专业合作社诉云南省盐津县人民政府行政赔偿案，一审法院认为，“盐津县人民政府依法有权单方解除《合作协议》，但应对文运合作社的投入损失予以补偿”，逐判决解除《合作协议》，盐津县人民政府补偿文运合作社因履行协议而投入的硬件设施设备损失及鉴定费70.72万元。
