摘要：行政处罚适用变更判决拥有扎实的正当性基础。行政处罚本质上是一种处罚权，法院有能力代替行政机关实施处罚，而且也未必会造成司法权对行政权的不当干预。我国行政处罚具有种类多元化的特征，可以将其分类为绝对性处罚与相对性处罚两种类型。相应地，行政处罚变更判决也可以分类为权限恢复型变更判决与纠纷化解型变更判决。对于前者，应当赋予法院更大的变更权限，只要处罚裁量具有瑕疵即可认为“明显不当”，此时应当优先适用变更判决而非撤销并重作判决。对于后者，为了避免冲击职能分工原则、加重司法机关负担，只有当行政机关没有裁量权或者裁量权收缩为零时才可以认为行政处罚“明显不当”，此时也应当优先适用变更判决而非撤销并重作判决。

关键词：行政处罚；变更判决；明显不当；职能分工

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第77条规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。作为法院代替行政机关直接作出行政决定的一种判决方式，是否允许法院变更行政行为，在《行政诉讼法》制定和修改时都是一个有争议的问题。有学者指出，变更判决是撤销并责令重作判决的例外。相比于后者，变更判决更有利于尽快解决争议、提高效率，但同时可能对行政权与司法权之间的权力分工造成冲击。还有学者指出，变更判决是司法权对行政权的“最强干预”，为了避免侵犯行政权，只有在行政机关裁量权缩减至零等特殊情况下才能适用变更判决。

既有研究对变更判决的理论基础和适用规则进行了富有意义的探讨，但上述讨论多从一般意义上对变更判决进行分析，较少从行政处罚的视角展开研究，因而在一定程度上忽视了行政处罚变更判决的特殊性。关于行政处罚的变更判决还需进一步思考以下问题：首先，为何行政处罚可以适用变更判决？《行政诉讼法》将变更判决的适用对象限制在行政处罚上有何正当性基础，行政许可、行政强制等其他行政行为为何不可以适用变更判决？其次，变更判决是否适宜于所有种类的行政处罚？在行政处罚种类不断扩张的背景下，名誉罚、行为罚、资格罚等行政处罚种类是否都可以适用变更判决？最后，行政处罚变更判决应当如何适用？在变更判决的适用条件上，行政处罚的“明显不当”应当如何认定，与其他行政行为相比，行政处罚的“明显不当”是否具有特殊性？当行政处罚“明显不当”时，法院既可以作出撤销并重作判决也可以作出变更判决，此时法院应当如何选择判决方式？本文将对以上问题进行分析，探究法院变更行政处罚的法理基础与适用规则。

一、行政处罚适用变更判决的法理基础

关于行政诉讼变更判决的正当性，学界存在反对的观点。反对理由可以总结为两点：一是基于职能分工的观点，认为变更判决可能造成司法权对行政权的不当干预，会对宪法秩序下行政机关与法院之间的分权关系产生一定的负面冲击；二是基于法院能力的考量，认为法院未必有能力代替行政机关作出适当的行政决定。但是行政诉讼变更判决也不乏支持论者，其认为变更判决不仅可以实质性解决行政争议、更好地保护当事人权益，而且也可以加强法院对行政机关的监督，督促行政机关依法行政。

（一）既有理论及其不足

1.实质性解决行政争议说及其问题所在

有观点认为，变更判决的正当性基础在于实质性解决行政争议。作为行政诉讼判决的主要方式之一，撤销判决虽然可以否定行政行为效力，使行政法律关系恢复到行政行为未作出之前的状态，但撤销判决在本质上只是将皮球踢回行政机关，行政法律关系并未最终稳定下来。与此相比，变更判决是由法院直接变更行政行为内容的判决方式，具有直接性、终局性的特点，有利于行政争议的实质性解决。“因为与责令重作判决相比，变更判决实际上是让法院替行政机关重作，这对于准确贯彻法院的意图、避免当事人陷入行政机关不重作以及乱重作而被迫再次起诉的‘泥沼’、尽快解决争议等来说更为有利。”虽然撤销判决具有拘束力，行政机关原则上不得基于同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，但是从实践来看，法院作出撤销并重作判决后，行政机关违反禁止反复条款的现象并不罕见，撤销并重作判决实质性解决行政争议的效果不佳。变更判决由法院判断直接取代行政判断，故有助于避免诉讼程序空转，节约司法资源。

上述观点不乏真知灼见，但并未聚焦于行政处罚，没有回答行政处罚为何可以适用变更判决的问题。一方面，实质性解决行政争议并非行政处罚诉讼独有的任务和要求，而是所有行政诉讼的最终目标，既然如此，为何只有行政处罚可以适用变更判决，行政许可、行政强制等其他行政行为不可适用变更判决？另一方面，即使为了实现实质性解决行政争议的目标，也未必能够直接证成法院可以代替行政机关作出行政决定。履行判决同样以实质性解决行政争议为目标，但根据《行政诉讼法》第72条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第91条可知，法院在审理后认为无需行政机关调查或者裁量的，可以作出实体性履行判决，要求行政机关在一定期限内依法履行原告请求的法定职责，而非直接代替行政机关作出履行职责的行政决定。与此相对，变更判决则是法院直接代替行政机关作出行政决定，其正当性基础何在，仍需进一步思考。

2.监督行政处罚权说及其问题所在

有学者指出，《行政诉讼法》之所以将变更判决的适用范围限制在行政处罚，主要因为行政处罚是当时行政诉讼案件的主要类型，是行政案件的主要矛盾所在。“行政处罚‘乱’和‘滥’是当前行政执法中，至少是在《行政诉讼法》制定之时比较突出的问题”“行政机关普遍拥有行政处罚权，然而，行政程序的规范和行政救济的力度却相对不健全，致使这个问题变得更为突出”。法院审理行政处罚案件适用变更判决，可以更好地加强对行政机关处罚权的监督，具有法理上的正当性。因此有学者旗帜鲜明地指出，“明显不当变更条款”与“款额错误条款”目的不同，后者旨在节约诉讼成本，而前者旨在规范处罚权。

对行政处罚适用变更判决的确可以加强对行政机关的监督，但这仍然无法完全回答行政处罚为何可以适用变更判决的问题。首先，监督行政机关依法行使职权是行政诉讼的恒常性任务、全局性任务，而非行政处罚诉讼独有的任务。固然《行政诉讼法》制定之际行政处罚案件是行政诉讼的主要案件类型和矛盾所在，但在法律制定三十余年后的当下，行政争议和纠纷广泛分布在各个行政领域，为何变更判决适用范围不做相应的扩大？2014年修改后的《行政诉讼法》仍然没有大幅扩张变更判决适用范围，足以说明监督行政权并非立法者在决定变更判决适用范围时的主要考量因素。其次，监督行政处罚权学说同样无法直接证成法院可以代替行政机关作出行政决定。变更判决否定论的质疑焦点在于法院代替行政机关作出行政决定是否符合职能分工的基本原则，监督行政处罚权学说虽然强调法院作出变更判决的重要意义，但是没有正面回答反对论的质疑。

（二）行政处罚适用变更判决的法理基础在于其处罚权的本质

本文认为，行政处罚可以适用变更判决的理由在于其本质上是一种处罚权。法院有能力代替行政机关科处这种处罚，而且也未必会造成司法权对行政权的不当干预。

首先，从行政处罚的产生和变迁可以发现，行政处罚脱胎于刑事处罚，二者之间存在千丝万缕的联系。在德国，受到三权分立理论的影响，长期以来学界普遍认为行政机关不应拥有处罚权。直到“二战”后的刑法改革中，立法者才在吸收行政罚理论并对纳粹时代的秩序罚进行改造的基础上制定《违反秩序法》，赋予行政机关一定的处罚权。在日本，立法者最初尝试制定包括重罪、轻罪和违警罪在内的统一刑法，但是考虑到违警罪的变动性较大，将其规定在刑法中会影响刑法的稳定性且不便于适用，才将违警罪从刑法中分离出来，制定了作为特别刑法的《警察犯处罚令》。我国的行政处罚滥觞于清末的法制变革，当时我国仿照日本刑法第四编违警罪的体制，制定了《违警罪章程》，随后改为《违警律》，成为一部独立的特别刑法。进入民国后，立法者先后制定了三部《违警罚法》，违警罚才逐渐完成了去刑法化的转变，成为行政处罚。直至今日，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）仍被形象地称为“小刑法”，制裁具有一定社会危害性但尚不构成刑事犯罪的违法行为。由此可见，行政处罚的产生与违警罪的非犯罪化密切相关，行政机关的处罚权并非与生俱来，而是由司法机关让渡而来。

其次，从行政处罚的性质与特征可以发现，行政处罚本质上是一种处罚权，与刑事处罚具有类似性。一方面，行政处罚与狭义的行政管理权明显不同。狭义的行政主要是积极的、针对将来的社会塑造活动，是通过命令、形成、确认等方式对社会公共事务进行管理的活动。而行政处罚与此不同，它是对过去已经发生的违法行为进行制裁的活动，主要是面向过去，而非面向未来。“在社会管理中，狭义行政管理权处于第一序位，通过该权力的优先运行厘定行政权利义务关系。但当狭义行政管理权没有得到遵守时，会激发第二序位的行政处罚权，对行政相对人的行政违法行为进行处罚。”另一方面，行政处罚与刑事处罚有着共同的特征，彼此紧密联系。在制裁对象上，行政违法行为与犯罪行为之间并不存在绝对的质的区别，二者的边界并非固定的，而是双向流动的。在运行逻辑上，行政处罚与刑事处罚都从“四要件”或者“三阶层”的判断逻辑出发，对是否处罚相关行为进行判断。在处罚结果上，虽然行政处罚与刑罚的种类和效果并不完全相同，但罚款与罚金、行政拘留与自由刑等处罚类型之间并无太大差异，否则《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第35条不会规定行政拘留应当折抵相应刑期、罚款应当折抵罚金。

最后，比较法的经验可以辅证行政机关并非当然拥有处罚权。在大陆法系国家，行政机关至今仍然没有完整的、独立的行政处罚权。在德国，违反秩序行为主要由行政机关进行追诉和处罚，但是这种处罚权并非绝对的，司法机关在一定情况下也可以对违反秩序行为进行处罚。而且，即使是行政机关作出的处罚决定，其在性质上也不过是一种“初步裁决”（ein vorläufiger Spruch），当事人不服处罚决定从而寻求司法救济时，法院可以彻底推翻行政机关的处罚决定，基于自身立场对是否存在一项违反秩序行为、该行为是否应当被处罚作出独立判断。在日本，行政机关的处罚权限受到更多限制。对于法律设定的秩序罚，根据《非讼事件程序法》的规定，其应当由法院进行处罚，行政机关不得染指。对于地方立法设定的秩序罚，行政机关才可以自行科处秩序罚。相比于德国，日本在赋予行政机关处罚权的问题上更加保守、谨慎。而德国、日本的经验也辅助证明了行政机关并非当然拥有处罚权。

综上所述，从历史、法理、域外三个维度的考察可以发现，行政处罚的本质是一种处罚权，它最初来源于刑事处罚，当下仍与刑事处罚具有相似性，属于广义的处罚权的一种。因此，变更判决反对论者提出的两点反对理由对于行政处罚而言并不成立：第一，法院变更行政处罚未必造成司法权对行政权的不当干预。如果肯定行政处罚是由刑事处罚变换而来的“舶来品”，那么法院作出变更判决可以被看作是法院在特殊情况下恢复行使处罚权的行为。第二，法院未必没有能力代替行政机关作出行政处罚决定。处罚权本身就是法院的核心权限，违法行为是否存在、应否处罚、如何处罚等问题不仅没有超出司法机关的能力之外，毋宁说正是司法机关的能力专长。因此本文认为，法院变更行政处罚具有充分的正当性，不仅不会造成司法权对行政权的干预，反而有利于对行政处罚的监督，实质性解决行政争议，更好保护公民的权益。

二、行政处罚变更判决的类型化

行政处罚的处罚权本质将其与行政许可、行政强制等其他行政行为区分开来，为其适用变更判决提供了正当性基础。但在我国现行法下，该问题仍需进一步分析。因为我国行政处罚具有典型的种类多元化特征，不同类型的处罚适用变更判决的理由和条件实际上并不相同。

（一）行政处罚的类型化：绝对性处罚与相对性处罚

我国行政处罚具有典型的种类多元化的特点。一方面，同为国家公权力科处的处罚，刑罚的类型主要限于人身刑和财产刑，而行政处罚的处罚种类明显更多，既包括拘留、罚款等与刑罚类似的人身罚和财产罚，同时也包括名誉罚、行为罚、资格罚等其他类型。另一方面，与德国、日本等大陆法系国家相比，我国行政处罚同样展现出明显的处罚种类多元化特征。在德国，《违反秩序法》将罚款规定为违反秩序行为的唯一罚则；在日本，由于没有统一的行政处罚法，行政机关仅在个别法有规定的情况下才可以实施处罚，处罚的种类主要限于罚款、课征金、加算税等财产罚。

行政处罚的种类多元化特点已经受到我国学者的关注。早在《行政处罚法》制定前后，就有学者指出行政处罚可以被分为绝对性处罚和相对性处罚两种类型。绝对性处罚是指对违法者科处额外负担，使其承担原有法律关系以外义务的处罚，相对性处罚是指未对相对人科处额外负担，促使其履行原本应当履行之义务的处罚。2021年《行政处罚法》修改之际，行政处罚的概念和种类再次引起学界讨论，不少学者认为我国《行政处罚法》存在处罚种类泛化的特征。姜明安教授指出，立法者混淆了行政处罚与行政命令，试图将各种对当事人具有不利影响的行政行为均纳入行政处罚的范围。李洪雷教授指出：“我国法律体系中的行政处罚概念比其他法域要宽泛许多，其中不仅包括以惩罚过去违法行为为主要目的的行政措施（狭义行政处罚），也包括以危险防御或者危害排除为主要目的、同时兼具处罚目的的行政措施（管制罚）。”

无论是用“绝对性处罚与相对性处罚”还是“狭义行政处罚与管制罚”，都可以说明我国行政处罚具有典型的处罚种类多元化特征。这里不妨使用早期的经典范畴，将行政处罚分类为绝对性处罚与相对性处罚两种类型。绝对性处罚包含罚款、拘留等类型，其以惩戒违法为主要目的，以对当事人科处额外负担为主要特征，与刑法中的财产刑、自由刑十分类似。相对性处罚包含行政没收、以责令停产停业为代表的行为罚、以吊销许可证件为代表的资格罚，乃至《行政处罚法》没有明确规定但一些学者认为属于行政处罚的公布违法信息、列入黑名单等名誉罚。这类处罚措施的目的并非纯粹为了惩戒违法，在法律后果上也未必对当事人增加了额外负担。由于行政处罚种类存在上述区别，其适用变更判决的理由和条件也应当有所区别。

（二）行政处罚变更判决的类型化：权限恢复型变更判决与纠纷化解型变更判决

绝对性处罚包括行政罚款与行政拘留，它最初来源于刑事处罚，而且与当下刑法中的自由刑、财产刑仍具有密切关系，法院在行政诉讼中对这类处罚进行变更不会冲击职能分工的基本原则。而且法院作为科处刑罚的司法机关，拥有丰富的处罚经验，有能力对这类处罚作出变更。因此对于绝对性处罚来说，法院对其适用变更判决具有充足的正当性。可以将法院对绝对性处罚进行变更的判决概括为权限恢复型变更判决，即法院在特殊情况下恢复行使由其让渡给行政机关的处罚权，代替行政机关自行作出处罚决定的变更判决。

相对性处罚的情况较为特殊，其并非司法权让渡的产物。《刑法》中没有责令停产停业、吊销许可证件等处罚手段，更没有列入黑名单、公布违法事实等新型的处罚手段。严格来说，前文所述行政处罚变更判决正当性的论述并不完全适用于相对性处罚，相对性处罚适用变更判决的正当性并不充分。

一方面，相对性处罚与狭义的行政管理权存在紧密关联，法院对相对性处罚作出变更的确可能冲击职权分工原则。对于责令停产停业等行为罚而言，其与行政命令的界限并不明确。在《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》中，责令关闭、责令停产停业、责令拆除等措施被定性为“行政处罚”，而与之十分类似的责令停止建设、责令暂停生产、责令暂停销售、责令暂停使用等措施则被定性为“行政处理”。上述措施都具有制止违法、矫正能力的功能，如果对“行政处理”适用变更判决会引发司法权对行政权不当干预的担忧，那么对行为罚适用变更判决同样可能引发类似的问题。对于吊销许可证件等资格罚而言，如果承认行政许可的设定和实施是一种有限设禁和满足条件解禁的行政行为，那么行政许可的吊销实质上就是对违法行为人恢复一般禁止，从而将其排除出特定领域、使其无法继续从事相关行为的行政措施。从行政过程论的角度来看，行政许可的设定、实施、撤销、撤回、吊销等环节都是行政许可法律关系中的关键节点，彼此紧密相关，并非互相割裂。特别允许对行政许可的吊销适用变更判决，而禁止对其他影响行政许可法律关系的行为适用变更判决，不仅在正当性上存疑，而且也不免有司法权对行政权不当干预之嫌。

另一方面，相对性处罚具有较强的行政专业性，法院未必能有力对其作出变更判决。以责令停产停业等行为罚为例，这类处罚往往并不彻底禁止相对人的生产经营活动，而是允许相对人在整改合格之后重新恢复生产经营。对于是否应当责令停产停业、责令停产停业的范围和时间、是否可以恢复生产经营等问题，行政机关的判断显然更具专业性，法院是否具备与行政机关相同甚至更好的专业判断能力，不得不令人怀疑。在“黑龙江省哈尔滨市规划局诉黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷案”中，法院变更判决部分写到：“变更哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定对该楼的拆除部分，变更为：该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至第3／2支撑柱；第八层从中央大街方向向后平行拆至第3支撑柱；第九层从中央大街方向向后拆至第4支撑柱；第七、八、九层电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道。”法院作出如此细致的变更判决不仅需要花费大量的时间成本，而且也需要相当的专业知识。但即便如此，法院变更后的内容是否真的比行政机关的判断更合理，仍然值得怀疑。

一言以蔽之，相对性处罚与绝对性处罚有较大差异，前文关于绝对性处罚适用变更判决正当性的论述并不完全适合于相对性处罚。相对性处罚适用变更判决的正当性更多来源于实质性解决行政争议的考量，而非恢复行使让渡给行政机关的处罚权。因此，可以将法院对相对性处罚进行变更的判决概括为纠纷化解型变更判决，即法院为了更好地保障当事人合法权益、缓解诉累，同时节约司法资源、避免程序空转，在特殊情况代替行政机关自行作出处罚决定的变更判决。

三、行政处罚变更判决的适用条件与判决方式

（一）权限恢复型变更判决的适用条件和判决方式

1.适用条件

既有研究普遍认为，行政机关没有裁量权或者裁量权收缩为零时才可以适用变更判决，但这种观点对于权限恢复型变更判决来说并不合理。首先，这种标准的正确性值得商榷。既有研究提出“没有裁量权或者裁量权收缩为零”的适用标准，多是基于比较法（尤其是德国法）的考察。但是既有研究忽视了一个关键性问题：在德国等大陆法系国家，对行政处罚的司法审查并不适用一般的行政诉讼法而是适用专门的《违反秩序法》。《违反秩序法》为秩序罚的司法审查规定了一整套不同于一般行政诉讼的审查标准：法院在诉讼中并非对处罚决定的合法性或合理性进行审查，而是基于自身立场对是否存在一项违反秩序行为、该行为是否应当被处罚进行独立判断。因而对于绝对性处罚来说，法院并非只有在“没有裁量权或者裁量权收缩为零”时才可以变更行政机关的处罚决定，而是不受原行政处罚决定的任何约束，根据自己的判断独立作出处罚决定。即使原处罚决定仅有一般性不当，法院亦可变更。

其次，“没有裁量权或者裁量权收缩为零”的适用标准并非当下法院判断是否适用变更判决的标准，其对司法实践的解释力有限。观察审判实践可以发现，法院在对绝对性行政处罚作出变更时，往往并非由于行政机关没有裁量权或者裁量权收缩为零，法院也不会论证说明自己变更后的处罚决定才是行政裁量的唯一正解。例如在“翁××与江苏省东台市市场监督管理局商标行政处罚案”中，法院将55万元的行政罚款变更为20万元罚款，其主要理由是原处罚决定不符合处罚与教育相结合原则。在“苏州鼎盛食品公司诉苏州市工商局商标侵权行政处罚案”中，虽然法院在裁判中明确指出“处罚结果明显不公正”才能构成“显失公正”，但法院最终也并未说明为何将50万元罚款变更为无罚款的决定才是本案中处罚裁量的唯一正解。

最后，如果采用“没有裁量权或者裁量权收缩为零”的标准，那么权限恢复型变更判决的功能和意义将大打折扣。因为在这种标准之下，应当作出何种行政处罚决定只存在唯一正确的选择，司法机关适用变更判决仅仅是对唯一正解的宣告。此时，变更判决的唯一意义就是省去行政机关再次作出行政行为的过程，权限恢复型变更判决与纠纷化解型变更判决将逐渐趋同，变更判决对绝对性处罚的监督功能将被矮化。

综上所述，“没有裁量权或者裁量权收缩为零”的适用标准对于权限恢复型变更判决来说并不合理。从权限恢复型变更判决的目的和功能来看，应当赋予法院更大的变更权限。因此本文认为，对于绝对性行政处罚，只要处罚裁量具有瑕疵即可认为其“明显不当”，适用变更判决。

处罚裁量具有瑕疵即为明显不当的新标准具有合理性。一方面，从实质层面来看，即使法院对一般不当的绝对性处罚作出变更也未必会冲击职能分工原则，因为绝对性处罚在本质上是一种处罚权。而且，对具有裁量瑕疵的绝对性处罚予以变更可以实现对行政处罚的实质性监督，只有这样才能真正体现权限恢复型变更判决的意义。另一方面，从形式层面来看，裁量具有瑕疵即为明显不当的新标准并不违反现行法的规定。虽然新标准看似降低了法院适用变更判决的门槛，似乎与“明显不当”的文本不符，但不同行政行为“明显不当”的标准显然不同。行政处罚不同于行政许可、行政强制，而在行政处罚内部，绝对性处罚又不同于相对性处罚，因而“明显不当”中“明显性”的认定标准也应当根据不同类型的行为作出差异性理解。对于绝对性处罚而言，其与刑罚密切相关且行政专业性相对较低，无论是采用一般行为人标准还是法官专业性判断标准，其“明显性”的要求都应相应降低，因此即使适用处罚裁量具有瑕疵即为明显不当的新标准，也不违反现行法的规定。

从目前的司法实践来看，导致绝对性处罚被法院变更的裁量瑕疵（即明显不当）主要包括以下类型。首先，行政机关考虑不当、权衡不足导致绝对性处罚明显不当。例如在“江西九江长途汽车运输集团有限公司与盐城市大丰区农业委员会等林业行政处罚、行政复议纠纷上诉案”中，法院裁判认为行政处罚决定应当考虑“违法行为的社会危害性、对生态环境所造成的实际损害程度、被处罚者的主观过错程度以及遏制违法行为的实际需要”，原行政处罚决定未考虑上述因素，明显不当，予以变更。

其次，违反平等原则导致绝对性处罚明显不当。一方面，行政机关针对相同违法行为作出不同处罚决定可能构成裁量瑕疵。例如在“正安县瑞溪昌密鲜肉店诉正安县综合行政执法局行政处罚案”中，法院裁判指出，与本案当事人有相同违法行为的其他违法者被罚款1万，而本案当事人则被罚款10万，行政处罚明显不当，应当变更。另一方面，行政机关针对违法性不同的行为作出同样的处罚决定也可能构成裁量瑕疵。例如在“北京市公安局朝阳分局与李××等治安行政处罚上诉案”中，法院裁判指出，因现有证据可以确认贾××动手在先，且冲突起因系贾××未束犬链导致李××骑行电动车紧急刹车，故在此情形下，朝阳公安分局对二人作出相同处罚明显不当，应当变更。

再次，行政机关没有适用或者错误适用处罚裁量基准导致绝对性处罚明显不当。例如在“某电子商务有限公司诉上海市杨浦区生态环境局行政处罚及上海市杨浦区人民政府行政复议案”中，法院一方面指出行政机关对当事人进行处罚并无不当，另一方面又指出杨浦区生态环境局错误适用处罚裁量基准，适用裁量基准规定中其他环境保护违法行为的罚款幅度的兜底条款，作出了幅度偏重的处罚，行政处罚明显不当，予以变更。

复次，事实认定错误或者法律适用错误导致绝对性处罚明显不当。在“某合作社不服湛江市海洋与渔业局行政处罚决定案”中，法院认为行政机关在认定违法填海面积时，没有扣除相关水行政主管部门同意该合作社对涉案工程进行回填加固的面积，确属不当，应当变更。在“柴×诉商水县公安局行政处罚案”中，法院指出行政机关应当适用《治安管理处罚法》第23条第1款第1项而非第23条第2款进行处罚，法律适用错误导致处罚明显不当，应当变更。由此不难看出，司法实践中法院对行政处罚的审查范围已经在一定程度上超出了“明显不当”的原本范畴，迈入了对行政处罚事实认定和法律适用是否正确的审查，将事实认定错误和法律适用错误导致的处罚结果瑕疵也视为行政处罚“明显不当”，并予以变更。

最后需要注意的是，虽然绝对性处罚的裁量具有瑕疵即可认定为明显不当，但是法院在审判中发现裁量瑕疵的表现形式是原行政处罚决定过轻时，一般不宜作出较重处罚的变更。对此《行政诉讼法》第77条第2款已作出明确规定，除利害关系人同为原告且诉讼请求相反的情形，人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。

2.判决方式

根据《行政诉讼法》第70条和第77条可知，行政处罚明显不当可能引发撤销并重作判决或者变更判决两种法律后果。对于绝对性处罚而言，应当优先选择哪种判决方式？本文认为，对于绝对性处罚而言，法院作出变更判决不仅有助于实质性解决行政争议，而且可以更好地维护当事人的合法权益，因而如果法院审查后认为绝对性处罚明显不当，原则上应当作出变更判决而非撤销并重作判决。

可能有反对意见以为，基于诉判一致性和保护当事人诉权的考量，不宜优先适用变更判决，但这种观点值得辩驳。一方面，即使当事人的诉讼请求是撤销行政处罚，作出变更判决也未必违反诉判一致的原则。因为从本质上看，变更判决的本质就是撤销并重作判决。“变更判决的原告诉讼请求应是撤销或者变更行政行为，变更行政行为在一定程度上也可以理解为部分撤销行政行为，只是它不以行政行为的可分性为前提。”另一方面，法院代替行政机关作出处罚决定后，当事人无法针对变更后的行政处罚重新提起诉讼，因而从形式上看其诉权受到一定限制。但是完整的诉权既包括起诉权，又包括上诉权。当事人对变更后的行政处罚不服的，仍然可以通过上诉等方式继续诉讼寻求救济，因而其诉权并未被剥夺。

上述原则存在例外。法院审查后认为行政处罚虽然明显不当，但的确需要处罚的，应当作出变更判决；如果认为行政处罚明显不当，且不需要处罚的，应当作出撤销判决。盖因变更判决的本质是撤销并重作处罚而非撤销处罚，其暗含着违法行为值得处罚的逻辑，如果法院认为违法行为不应处罚的，适用撤销判决更加合理。

（二）纠纷化解型变更判决的适用条件和判决方式

1.适用条件

与行政罚款、行政拘留等绝对性处罚不同，相对性处罚在性质上更接近狭义的行政管理权，其适用变更判决的正当性基础在于实质性解决行政争议，因而“明显不当”的认定应当更加严格。在德国、日本等大陆法系国家，相对性处罚一般不被定性为行政处罚，而是被定性为一般的行政行为（行政处分），接受行政程序法的规范与调整，一般也不能适用变更判决。在我国司法实践中，法院对于绝对性处罚与相对性处罚往往也予以区别对待。例如在“芜湖明珠幼儿园与芜湖市弋江区市场监督管理局质量监督检验检疫行政管理案”中，对于行政机关作出的警告、没收、罚款和责令停业整顿的行政处罚决定，法院仅变更了罚款，而驳回了其他诉讼请求。由此不难看出法院在面对绝对性处罚与相对性处罚时采取的不同审查强度与裁判逻辑。

纠纷化解型变更判决具有实质性解决行政争议的功能，但同时可能冲击职能分工原则，加重司法机关的负担，因而其适用应当慎重，只有当行政机关没有裁量权或者裁量权收缩为零时才可以认为行政处罚“明显不当”。

行政机关没有裁量权是指羁束性行政行为，即法律法规没有规定行政机关可以对是否作出行政行为以及作出何种行政行为进行选择，而是规定了其在一定条件下必须采取的措施。行政机关裁量权收缩为零是指虽然法律赋予行政机关一定的裁量空间，但在特定情况下行政机关的裁量空间被压缩，只有一个结果可供选择。一般认为，行政裁量权收缩为零的法理基础在于公民的行政介入请求权和国家的基本权利保护义务。当公民的人身权和财产权等重要权益遭受具体而迫切的危险，且行政机关能够预见危险、回避危险时，行政机关的裁量权必须收缩。但需要注意的是，这种意义上的裁量权收缩为零理论主要形成于行政不作为的国家赔偿诉讼与科予义务诉讼中，其主要目的是判断行政机关在特定情形下是否具有作为义务。但在变更判决的语境之下，行政处罚决定已经作出，问题的关键在于判断法院是否可以代替行政机关作出行政处罚决定，而非行政机关是否有作为义务。由于判断的重点有细微差别，因而法院在变更判决中考虑行政机关裁量权是否收缩为零时，重点不在于分析当事人的何种权益受到损害、行政机关是否能够预见并且回避危险，而在于分析在特定情形下行政裁量是否仅存在唯一正解。

在判断是否存在行政裁量的唯一正解时，裁量基准可以发挥重要作用。行政处罚裁量基准通过情节细化和效果格化的方式对法律法规进行具体化，可以减少行政处罚裁量的不确定性，提升行政裁量的品格。当裁量基准明确指出何种违法行为应当科处何种处罚时，法院可以参照裁量基准确定裁量的唯一正解。例如在“青岛天地缘网吧与青岛市崂山区文化市场行政执法局文化行政管理纠纷案”中，法院裁判认为，根据《山东省文化厅行政处罚裁量基准》可知接纳2名以下未成年人为“违法程度一般”，处罚裁量标准为“责令停业整顿，并处1万元罚款”，行政机关无视裁量基准作出吊销其网络文化经营许可证的处罚明显过重，应变更为“责令停业整顿，并处1万元罚款”。但同时需要注意，裁量基准毕竟不是法律，法院对其适用时应当审查裁量基准本身的合法性。而且根据裁量基准导出的处理结果也并非一定是裁量的唯一正解，当个案中存在特殊情形时，作为例外可以逸脱裁量基准的控制，进行个案考量。

最后同样需要注意，如果法院审查后认为行政裁量的唯一正解比原行政处罚决定更重时，一般不宜适用变更判决。对此上文已有分析，此处不再赘述。

2.判决方式

对于纠纷化解型变更判决而言，只有当没有裁量权或者裁量权收缩为零时才可以认为满足“明显不当”的要件，此时同样会产生应当适用撤销并重作判决还是变更判决的问题。

不同于绝对性处罚，相对性处罚本身并非司法机关让渡的权力，其在性质上更加接近于狭义的行政管理权，司法机关对其予以变更的确可能冲击职能分工的基本原则。但需要注意的是，通过对相对性处罚“明显不当”作严格解释，将其限制在没有裁量权或者裁量权收缩为零的情形，可以极大地缓解变更判决对职能分工原则的冲击。而且法院直接变更行政处罚，可以避免当事人的诉累，防止行政机关再次作出不当乃至违法的行政行为，尽快稳定行政法律关系，对于保障当事人合法权益也具有积极意义。同时，变更判决也有利于纠纷的一次性解决，可以缓解司法机关压力，节约司法资源。因此综上来看，出于实质性解决行政纠纷的考量，对于相对性处罚而言，如果法院审查后认为其明显不当的，也应当优先作出变更判决。作为例外，如果法院认为行政处罚明显不当，且不需要处罚的，不宜作出变更判决，而应作出撤销判决。对此前文已有分析，此处不再赘述。

四、结语

通过本文分析可知，行政处罚之所以可以适用变更判决，是因为其本质上是一种处罚权。法院有能力代替行政机关科处这种处罚，而且也未必会造成司法权对行政权的不当干预。但是我国行政处罚具有种类多元化的特征，可以将其分为绝对性处罚与相对性处罚两种类型，相应地，行政处罚变更判决也可以分为权限恢复型变更判决与纠纷化解型变更判决。对于前者，应当赋予法院更大的变更权限，只要处罚裁量具有瑕疵即可认为“明显不当”，此时应当优先适用变更判决而非撤销并重作判决；对于后者，为了避免冲击职能分工原则、加重司法机关负担，只有当行政机关没有裁量权或者裁量权收缩为零时才可以认为行政处罚“明显不当”，此时也应当优先适用变更判决而非撤销并重作判决。

本文基于严格的解释论立场对行政处罚变更判决作出分析，在将行政处罚划分为绝对性处罚与相对性处罚的基础上分别分析二者的适用规则。虽然将行政处罚划分为绝对性处罚与相对性处罚的做法在短期内可能会增加司法机关的理解负担，但是这种教义学的作业仍然具有意义。一方面，它可以为当下司法裁判中的一些做法提供合理解释。法院并非只有在“没有裁量权或者裁量权收缩为零”时才可以适用变更判决，实践中法院针对具有裁量瑕疵的行政罚款、行政拘留予以变更实际是在恢复行使处罚权，具有法理正当性。另一方面，它可以为未来的司法裁判提供方法。法院在面对当事人请求撤销或者变更行政处罚的诉讼请求时，可以首先考虑行政处罚的类型，针对绝对性处罚与相对性处罚采用不同强度的审查方式，并选择适当的判决类型，最终完成裁判。