摘要：在行政执法意义上，公法规范域外适用的一般逻辑尚未被学界所重点研究。公法规范域外适用制度的主要特征是贯彻国家意志并伴以利益衡量。公法规范域外适用的步骤是先判断行政机关有无域外执法管辖权，再判断行政机关是否应当启动域外执法管辖权，最后是实体性公法规范的适用。判断行政机关有无域外执法管辖权的标准是看特定的公法法典中是否规定了域外执法管辖权规范，如果有规定，则行政机关享有域外执法管辖权，反之则否。理性人标准是判断行政机关应否启动域外执法管辖权的一般标准。在实体性公法规范的域外适用环节，行政机关应从构成要件的符合性和有责性两方面对域外对象进行双层审查；通过双层审查后，行政机关还应对处罚的必要性和可行性进行判断。
关键词：公法规范；域外适用；理性人；行政执法
一、问题的提出
自2018年中美贸易纠纷发生以来，党中央就我国法律域外适用制度建设连续、多次作出重要部署。2019年10月31日，党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》（后文简称《决定》）指出，“要加快我国法域外适用的法律体系建设”。这是我国第一次在重大战略部署中提出“我国法域外适用”这一概念。2020年10月29日，中国共产党第十九届中央委员会第五次全体会议通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》指出，要“健全促进和保障境外投资的法律、政策和服务体系，坚定维护中国企业海外合法权益，实现高质量引进来和高水平走出去”。在细分行业维度对海外投资风险进行测算，是深入研究海外投资风险如何影响中国企业“走出去”的重要基础性工作，对为促进中国企业高水平“走出去”构建更完备制度保障体系具有重要意义。2021年1月，中共中央在《法治中国建设规划（2020—2025年）》又强调，要“加快推进我国法域外适用的法律体系建设”。2021年12月6日，习近平总书记在中共中央政治局就建设中国特色社会主义法治体系进行集体学习时指出“要坚持统筹推进国内法治和涉外法治，加强涉外领域立法，推动我国法域外适用的法律体系建设”。2023年11月27日，习近平总书记在主持中共中央政治局就加强涉外法制建设第十次集体学习时再次强调，“要建设协同高效的涉外法治实施体系，提升涉外执法司法效能”。党中央密集的战略部署和重要指示说明，“我国法域外适用”的制度建设和实施是当前我国法治建设的一项紧迫任务。
如果回顾“我国法域外适用”的制度建设历程，可以发现，我国在私法规范的域外适用方面已经取得了许多令人瞩目的成就。最典型的例子就是我国于2011年实施了被学界认为“是我国国际私法30年立法工作的阶段性成果，是理论界和实务界共同智慧的结晶”的《涉外民事关系法律适用法》（简称《适用法》）。如今，在《适用法》所取得的成绩的基础上，学界更是主张要编纂中国国际私法典。与私法规范域外适用的热火朝天局面相比，公法规范域外适用则显得比较冷清。如果将目光聚焦于具体的部门法领域，我们会发现学界关于《反垄断法》域外适用的研究相对较多。基于这些研究，可以大体归纳出我国公法规范域外适用研究的两个特性：其一，从对策论走向解释论。早期的研究大多数是为了提出反垄断法域外适用的策略主张，晚近的研究则更加集中地探讨反垄断法域外管辖权条款的适用问题。其二，以“效果原则”为中心来阐释反垄断法的域外适用。在阐释“效果原则”时几乎所有的研究都会用到比较研究的方法，尤其是重点借鉴美国、日本等域外国家对“效果原则”的实践经验。从对策论走向解释论，意味着学界对我国公法规范域外适用研究逐步走向了成熟；而仅仅集中于特定部门法来阐释公法规范的域外适用，则意味着我们对公法规范域外适用一般逻辑、步骤的研究有所不足。由此本文将探讨公法规范域外适用的一般规律。
为了提高论述的针对性，本文将公法规范域外适用界定为我国行政机关将我国的公法规范适用于域外对象，使我国公法规范对域外对象产生拘束力的过程。这属于行政执法意义上的域外适用。需说明的是，根据法理学的界定，法律适用的主体是司法机关而非行政机关，本文将法律域外适用的主体界定为行政机关似乎与学理不符。其实，行政机关在事实上也具有一定的“立法权”和“司法权”，尤其是它的执法过程和司法机关适用法律的过程具有逻辑和方法上的一致性，因此在这个意义上，我们说行政机关是公法规范域外适用的主体是符合学理要求的。
二、公法规范域外适用制度的主要特征
探讨公法规范域外适用制度的主要特征，对我们准确、合理地推进公法规范的域外适用具有重要的指导作用。具体来说，公法规范域外适用制度具有如下主要特征：
（一）以国家意志为主导
在私法规范域外适用中，无论是法院域外司法管辖权的确定，还是准据法的确定，都表现出对当事人意思自治的尊重。在域外司法管辖权的确定方面，虽然我国《民事诉讼法》第二百七十六条规定了域外司法管辖权的一般认定规则，但是法律并未禁止当事人可以通过协议的方式选择管辖法院。尤其是我国于2017年9月12日签署的《选择法院协议公约》，更为我国涉外民事案件的法院管辖权的确定提供了新的法律基础。在实体性规范的适用方面，当事人可以根据意思自治原则确定准据法。比如，《适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”
与私法规范域外适用相反，在公法规范的域外适用中，无论是行政机关域外执法管辖权的确定，还是关涉当事人权利义务关系的实体性公法规范的适用，都完全由行政机关决定，不存在由私主体通过意思自治的方式加以确定的可能。需注意的是，我们应区分私主体向行政机关提起行使域外执法管辖权的申请与行政机关自主决定应否启动域外执法管辖权的区别。比如，在反倾销案件中，根据《反倾销条例》第十三条规定，申请人可以向商务部提出反倾销调查申请。如果商务部接受申请，那么就可能启动域外执法管辖权。从表面上看，这似乎说明商务部的域外执法管辖权是由申请人启动的，实则不然，因为即便存在申请人的申请，商务部对应否启动域外执法管辖权仍享有最终的决定权。在行政机关决定启动域外执法管辖权后，就必须按照依法行政的要求，将特定的实体性公法规范适用于域外对象。在这一过程中，域外对象等私主体也无法对公法规范的适用提出自己的主张。如果出现了法律适用错误的情况，那么域外对象可以再通过行政复议或行政诉讼的方式谋求事后救济。总之，公法规范的域外适用，体现了强烈的国家意志主导的特征。
之所以如此，是因为公法禁忌的存在。该理论认为，当解决争议的法律为公法（比如，刑法、税法、反垄断法、证券法）时，一国的法院将不会依据这些公法规范去裁决案件，也不会去执行外国法院依据外国的公法所作的判决。因为“公法所调整的法律关系具有根本的政治性”，而政治是一种主权者治理国家的行为，对外国公法的适用，在很大程度上意味着对外国政府或政党治理国家的行为的本国化。这不可避免地会与本国的国家主权产生张力，因而，在实践中一国不会主动适用外国公法规范。如果要将本国公法规范适用于域外的对象，我们不可能寄望于外国，只能寄望于本国对该公法规范的主动适用；既然是主动适用，就必须强调国家意志的主导作用。
（二）以扩张公法规范适用的地域范围为目的
公法规范域外适用制度的目的是扩张我国公法规范适用的地域范围，即突破传统属地管辖的限制，以对我国法益作更为周全的保护。客观地说，适当强调公法规范的“长臂”作用，既符合现代国际法的精神，又符合我国的实际需要。
其一，扩张公法规范适用范围的正当性依据在于，利用域外执法管辖权维护本国独立自主的权利是国际法的应有之义。1965年联合国《关于各国内政不容干涉及其独立与主权之保护宣言》规定：“所有国家均应尊重各民族及国家之自决及独立权利。”我国法的域外适用是对属人管辖权和属地管辖权构成的补充，堵住了属人管辖和属地管辖形成的漏洞，从而能更周全地保护我国独立自主的权利。
其二，从社会经济发展的实际需求来看，随着我国经济社会开放程度越来越高，我国与国际社会方方面面的互动越来越深入，外部世界对我国境内法益的影响越来越大，客观上要求我国积极且适当地将公法规范适用于域外那些影响我国境内法益的特定法律关系中。比如，在资本市场中，随着我国证券市场开放度越来越高，境内外资本市场的互联互通也越来越紧密，境外的证券发行和交易活动越来越影响到境内资本市场秩序和投资者合法权益。为了更加快速、灵活地应对资本市场变化，维护境内市场秩序和保护投资者合法权益，就有必要采用一种更为灵活的风险识别与控制机制。具备主动性与扩张性的行政性手段便成了立法者的首选。于是，在统筹考虑国际国内形势的基础上，我国第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2019年12月28日在《证券法》中新增第二条第四款，以确立证券监管部门的域外执法管辖权，将《证券法》的适用范围扩张至境外。
其三，在中美经贸纠纷的大背景下，公法规范域外适用可以作为一种反制美国等大国肆意动用长臂管辖权的手段。客观地说，当今国际秩序依然遵循的是威斯特伐利亚体系，它主要由两个支点构成：一是国际权力体系，二是权力关系与结构。美国等西方国家或地区肆意动用长臂管辖权，所体现的就是国际秩序中的权力关系与结构。我们应当准确认识到国际秩序的前述两个支点，认清美国等大国动用长臂管辖权的“权力”本质。为了遏制美国等西方国家的权力滥用，除了应当在既有的国际法体系内主张自己的权利之外，积极且适当地推动我国公法规范的域外适用也应当是我国反制美国等国家权力恣意的策略之一。
（三）重视利益衡量
公法规范域外适用对属地管辖的突破，使公法规范域外适用天然地具有了“长臂”特征。这可能会引发国家间的主权张力、国家形象受损（滥用长臂管辖）、挤占国内执法资源、推高执法成本等一系列不良后果。比如，美国的N公司在美国纽约证券交易所发行上市，N在境外的虚假陈述扰乱了我国境内市场秩序，损害了境内投资者合法权益，此时，对N的行为存在两个管辖权，一个是美国证券交易委员会（SEC）基于属人管辖享有的管辖权，另一个是我国证监会基于保护管辖享有的管辖权。这两种管辖权背后分别代表着美国主权和我国主权。当我国和美国同时对N启动管辖权，就可能引发我国和美国管辖权的冲突，而管辖权的冲突本质是两个国家主权的冲突。正是在这个意义上，有观点认为公法域外适用冲突为“零和博弈”。因为一国公法规范的适用意味着另一国公法规范的废弃。这种全有或全无的适用模式，不可避免增加了国家/主权之间的对抗性。
为了避免或缓和前述不利影响，我们应认识到属地性质仍然是公法规范的主要特性，公法规范原则上没有域外管辖的效力，或至少也以公法无域外效力之推定为出发点。因此，公法属地性是我国公法规范域外适用逻辑展开的前提，不能过分强调公法规范的域外适用。如果从经济学角度来审视前述思路，那就是我们应该将公法规范域外适用从“零和博弈”转变为“非零和博弈”。我们在推进公法规范域外适用的过程中，应坚持价值相对主义，重视对国际与国内、国家与个人（市场）等多重视角、多个主体的利益衡量，承认规范价值的相对性，将公法规范域外适用的“长臂”限制在合理的范围内。也即，推进公法规范的域外适用，必须重视利益衡量。
与一般法律适用中的利益衡量相比，公法规范域外适用中的利益衡量的特殊性在于它不可避免地会涉及国家的公共政策和主权问题。这使得行政机关所要考量的因素更为复杂，广泛包括国际法原则、国家主权、国际关系、本国利益、个体利益、执法成本等因素。稍加分析可知，如果说本国利益、个体利益等价值可以被特定的公法规范所涵盖，那么国际法原则、国家主权、国际关系、执法成本等因素可能已经超越了该公法规范所能涵盖的范围。这说明，在公法规范域外适用的利益衡量中，执法机关既要考量公法规范范围内的因素，又要考量公法规范范围外的因素。关于此点，后文有更加详细的论述。
三、公法规范域外适用制度的创制逻辑
公法规范域外适用的基本步骤是：①立法机关创设域外执法管辖权规范；②行政机关依据域外执法管辖权规范判断应否启动管辖权；③公法实体性规范的适用，关涉域外对象的权利义务关系被确定。其中，第①步的内容属于公法规范域外适用制度的创设范畴，第②步和第③步属于公法规范域外适用制度的实施范畴。本部分将对公法规范域外适用制度的创设逻辑（第①步）展开分析。
（一）公法规范域外适用制度之创制的理论依据
公法规范域外适用制度之创制的理论依据是保护管辖理论，其核心主张是一国可以对其境外的外国主体危害本国利益的行为行使管辖权。该理论可以追溯至拿破仑时代。1808年《法国刑事诉讼法》规定法国对在境外的、构成“危害国家安全罪以及伪造国家印章、国家货币、国家文件或法律授权的纸币罪”的外国人享有管辖权。随后，欧洲大陆的其他国家都以《法国刑事诉讼法》的规定为蓝本，在本国法典中规定了类似的保护管辖条款。后来，刑法中的保护管辖理论与国际法理论不断融合，最终使保护管辖成为国际法理论体系的一部分，构成了对传统的属地管辖和属人管辖的补充。在保护管辖理论的不断发展中，它的适用范围也逐渐突破了刑事法语境。比如，《联合国海洋法公约》第33条第1款（a）项规定沿海国可以在毗连区内为“防止在其领土或领海内违反其海关、财政、移民或卫生的法律和规章”而对特定对象予以管制。这相当于是赋予了该沿海国在领海之外行使行政执法权的权利。
保护管辖理论自诞生之日起便充满争议，主要争议点在于保护管辖理论“完全是基于对犯罪国家的自我保护，而不是基于对行为人行为的道德谴责。因此，它更多地受到政治考虑而不是个人正义的影响”。如此一来，一国域外管辖权的范围就可能会被恣意扩大，基于保护管辖理论建立起的法律制度进而就异化为受国家政治意图摆布的工具。如果将讨论语境限定在国际法或涉外法治领域，保护管辖理论的这一缺点则会被放大，它可能会沦为主权国家之间相互博弈或反制的工具，最终掏空域外管辖权制度的法治属性——使域外管辖权制度缺乏法律制度应有的稳定性和可预测性。不过，无论保护管辖理论存在何种争议，都不影响它作为公法规范域外适用制度之创制的理论依据。因为保护管辖理论的争议点所在恰恰也是其理论正当性所在。正如后文所述，在公法规范域外适用过程中，我国并不对域外对象的违法性予以评价，所关注的重点在于对我国法益的保护需求。
（二）公法规范域外适用制度的内容
从目前我国公法规范域外适用制度所处的实际情况来看，当前阶段的公法规范域外适用制度建设主要是指关于域外执法管辖权规范的创制。如果不存在域外执法管辖权规范，那么基于“法无明文规定不可为”的基本法理，相应的监管部门就不享有域外执法管辖权，进而也就没有法律实施意义上的域外适用，更不会有法律的域外效力。典型的例子就是在瑞幸咖啡财务造假事件中，我国证监会并未对瑞幸咖啡行使域外执法管辖权。主要原因就在于瑞幸咖啡的财务造假行为发生在新《证券法》实施日（2020年3月1日）之前，而彼时我国的《证券法》并未规定域外执法管辖权条款，这也就意味着证监会在瑞幸咖啡财务造假时并无域外执法管辖权。基于“法无明文规定不可为”的法理，证监会无权处罚瑞幸咖啡。
而创制域外执法管辖权规范的本质是对保护管辖理论最核心的两个要素——保护本国利益和对境外对象予以规制——予以具体化。在将“保护本国利益”“对境外对象予以规制”这两个要素具体化过程中，难点在于如何确定本国利益。因为“本国利益”是一个具有高度不确定性的概念。根据既有的立法经验来看，本国利益常见的内容有国家安全、公共利益、市场秩序、投资者合法权益等。因此，域外执法管辖权规范的一般表述是：境外的主体或行为，危害了我国国家安全/损害了境内公共利益/扰乱了境内市场秩序/损害境内投资者合法权益……依照本法追究责任。
（三）公法规范域外适用制度的形式
从制度形式上看，域外执法管辖权规范的表现形式有两种：一是单一的法条，即分别在各公法部门法中订入域外执法管辖权规范，以确立本部门法中的监管者的域外执法管辖权。二是统一的法典，即统一制定一部域外执法管辖权法典，一体化地确立所有监管者的域外执法管辖权。比较来看，法典路径不可取，主要原因是并非所有公法规范都有域外适用的需求，即便有域外适用需求的公法规范，它们的需求也大相径庭。因此，在无视公法规范域外适用需求的情况下用法典一刀切地赋予所有行政机关以域外执法管辖权实无必要。是否赋予特定行政机关以域外执法管辖权，应当根据各领域的实际情况，分别确定。由此可知，根据现实需要，在各个公法部门法中适时订入域外执法管辖权条款的做法更为合适。
（四）我国公法域外执法管辖权规范的两种模式
1.我国公法规范域外适用制度的创制情况
时至今日，关于我国公法规范域外适用的典型立法，可参见表1：
表1
分析表1内容可知，我国公法的域外管辖权规范大致可以被分为“特定行为”模式和“特定行为+损害后果”模式。下文将对这两种模式的特征及适用难点作进一步分析。
2.“特定行为”模式
“特定行为”模式以特定行为的出现作为管辖权成立的条件。此模式的核心特征是它不要求特定行为对境内法益造成损害，只要发生特定行为，我国法律所规定的域外管辖权便被激活。这一模式又可以被分为两类：（1）在我国法语境下，特定行为属于违法行为。比如，《反间谍法》所规定的间谍行为、《反电信网络诈骗法》所规定的电信网络诈骗活动等。对这两类行为成立管辖权之所以不要求实害的发生，原因在于它们所造成的实害一旦发生，就会给我国国家安全、社会秩序、个人人身和财产安全造成不可逆的重大损失。（2）在我国法语境下，特定行为不属于违法行为。比如，《个人信息保护法》所规定的处理自然人个人信息的活动。对这类行为成立管辖权之所以不要求实害的发生，是因为境外主体处理境内自然人个人信息的活动本身已经确定无疑地与我国建立起了连接点，境外主体自然应当受《个人信息保护法》的拘束。
在“特定行为”模式中，行政机关对应否启动域外执法管辖权不存在自由裁量的空间。因为《反间谍法》第十条、《个人信息保护法》第三条第二款、《反电信网络诈骗法》第三条第二款等域外执法管辖权条款并未规定损害后果，而只是对行为模式作了强调。这意味着，只要域外的对象落入了域外执法管辖权条款明定的行为模式范畴，那么我国执法机关就应当启动域外执法管辖权。立法者之所规定了如此低的域外执法管辖权的启动标准，原因在于此类行为一旦出现，就将国家安全、公民财产、个人信息权益等法益置于高度危险状态之下，而且一旦此类危险现实化，可能会对国家或个人造成难以弥补的损害，或者带来极其高昂的事后维权成本。因此，在“特定行为”模式中，一旦出现了特定行为，执法机关就应当启动域外执法管辖权。
“特定行为”模式不是公法规范域外适用的难点和重点所在，因为特定行为本身具有相对明确的识别特征，我国公权力机关在判断特定行为的要件符合性方面基本不存在难度和争议。只要客观上存在特定间谍行为、电信网络诈骗活动、处理自然人个人信息的活动，我国相应的执法机构就能建立起对境外对象的执法管辖权，进而依据《反间谍法》《反电信网络诈骗法》《个人信息保护法》所规定的实体性规范来对境外特定行为进行评价，并明确相关主体的权利义务关系即可。
3.“特定行为+损害后果”模式
“特定行为+损害后果”模式以“特定行为”和“损害后果”的同时出现作为管辖权成立的条件。此模式的核心特征是不仅要求境外的主体实施了特定的行为，还要求该行为对我国境内的法益造成了的损害。此类模式中的特定行为表现极其多样，我们很难对行为样态进行确定的列举，但是，法律要保护的法益类型则相对稳定。根据享有法益的主体之不同，我们可以将这些常见法益类型化如下：（1）国家法益，包括国家安全、主权、发展利益、尊严和（公共）利益、生物安全、防扩散等国际义务；（2）市场法益，包括市场竞争和市场秩序；（3）个人法益，包括公民、组织（投资者、交易者）合法权益。
综合来看，“特定行为+损害后果”模式是我国公法规范域外适用的难点和重点所在。在这一模式中，关涉“特定行为”的判断主要是一个事实判断，判断标准就是看在客观上是否存在“特定行为”。在事实判断这一步，基本不会产生争议。可能产生争议的是对“损害后果”的判断，因为在域外执法管辖权条款关于损害后果的表述是一个典型的一般条款，缺乏明确的构成要件或行为模式。如果从文义解释的角度来研究域外执法管辖权条款，可得的一个一般结论就是凡是对我国国家法益、市场法益以及个人法益造成不利影响的域外行为或对象，都应受我国管辖。这一解释的问题在于失之过宽，即不论域外对象对我国法益侵害的类型及程度，它们均将落入我国域外执法管辖权的管辖范围。如此一网打尽的做法，虽然在逻辑上能够为公法规范所欲保护的法益提供最为周全的保护，但是事实上可能会因各种各样的原因使此种保护只停留在逻辑上而无法实现。因此，在此模式中，判断损害后果（法益侵害）的类型、程度就成为公法规范域外适用的关键。而要弄清楚这个问题就必须对应否启动域外执法管辖权作出判断，并审慎考虑实体性公法规范的适用。
四、应否启动域外执法管辖权的判断
在域外执法管辖权规范齐备的情况下，行政机关首先应当对应否启动域外执法管辖权进行判断。在判断应否启动域外执法管辖权时，既要紧扣域外执法管辖权规范的含义来展开（规范内的考量），又要依据域外执法管辖权规范之外的价值衡量来展开（规范外的考量），因为规范内的考量是出于依法行政的需要，而规范外的考量则是因为公法规范域外适用的根本特征是以国家意志为主的利益衡量。
（一）规范内的考量：以理性人标准为依据
所谓规范内的考量是指在域外执法管辖权规范的文义范围内，将那些值得被规范的对象抽取出来，以合理限缩域外执法管辖权规范的适用范围。当前学界的通说是用效果标准判断域外执法管辖权应否启动。该标准来源于美国的司法实践，其核心主张是如果境外的对象对我国境内产生了直接的、可预见的、实质的效果，那么我国公权机关就应当启动对域外对象的管辖权。这一标准已经被运用于反垄断法的域外适用中。
须说明的是，无论是“特定行为”模式的域外执法管辖权规范，还是“特定行为+损害后果”模式的域外执法管辖权规范，它们的适用都包含着对后果的考量。“特定行为”模式所规制的对象类似刑法中的行为犯，其本质是行为与结果同时发生，不需要执法者对结果与因果关系进行独立判断，这就使得域外执法管辖权规范在表现形式上看起来只有对特定行为的强调，而没有对损害后果的强调。实际上，在“特定行为”模式中，关于损害后果的判断在制定域外执法管辖权规范时，就已经被立法者衡量过了，即“特定行为”所对应的损害后果足以使执法者启动域外执法管辖权。执法者在适用域外执法管辖权规范时，应尊重立法者对损害后果的判断，只需要将域外执法管辖权规范的适用重点放在对“特定行为”的识别上即可。而“特定行为+损害后果”所规制的对象则类似刑法中的结果犯，其本质是特定行为与损害后果之间存在距离，需要执法者对结果与因果关系进行独立判断。既然两种模式都重视对损害后果的考察，这似乎说明效果标准可以成为域外执法管辖权规范的一般标准。
然而，效果标准不宜被采纳。这不仅是因为效果标准和损害后果的判断属于逻辑上的同义语反复，还因为效果标准的内涵和外延都过于宽泛，无法为域外执法管辖权的启动提供一套客观、中立的判定方案。正是因为效果标准的这些缺陷，所以它的发源地——美国——在司法实践中，对效果标准的态度出现了纠结和反复。本文主张，用理性人标准替代效果标准可能更为恰当，因为“理性人标准不是一个抽象的标准，而是一个非常具体的标准”。它的核心思想是要求执法者将自己置于一种假想的第三方立场，从一个客观、中立的角度去评判执法者应否启动域外执法管辖权。具体操作步骤包括：（1）理性人构建。执法者根据域外执法管辖权规范要实现的法益保护价值，去界定一个理性执法者在相同或类似的法益侵害中应否启动域外执法管辖权。（2）重构场景。执法者要详细分析并重构案件发生时的具体情境，包括时间、地点、环境、人员、法益类型、特殊影响因素等。（3）作出判断。执法者将自己置身于重构的场景之中，作出应否启动域外执法管辖权的决定，并将作出的决定与第一步中的理性人标准相比较。如果符合理性人标准，那么执法机关就可以作出与理性人相一致的决定。如果执法机关所得结果是应当启动域外执法管辖权，那么公法规范域外适用就进入实体性公法规范域外适用；反之，公法规范域外适用就到此为止。
（二）规范外的考量：遵循国际法和他国同意
所谓规范外的考量是指在域外执法管辖权规范的文义范围外用规范外的价值来判断域外执法管辖权应否被启动。规范内的考量是规范外的考量的基础，只有在规范内的考量所得结果是行政机关应当启动域外执法管辖权时，才有必要进一步作规范外的考量。
在规范外的考量方面，最为典型的域外法经验就是《美国对外关系法重述》（简称《重述》）所规定的各种衡量要素。比如，第三版《重述》在判断应否启动域外执法管辖权时，具体的判断要素有遵循国际法、美国国内法限制、他国或个人的同意等，第四版《重述》则重点考虑两个要素，即他国的同意和美国宪法的限制。我们应当根据我国的实际情况，选择性借鉴美国的做法。2021年10月25日，习近平总书记在我国恢复联合国合法席位50周年纪念会议上讲话强调，“世界各国应该维护以联合国为核心的国际体系、以国际法为基础的国际秩序、以联合国宪章宗旨和原则为基础的国际关系基本准则”。根据习近平总书记的这一指示精神，我们认为将遵循国际法和他国同意作为规范外的考量较为适宜。
所谓遵循国际法是指，我国执法机关应充分尊重《联合国宪章》的核心地位，在行使域外执法管辖权时，应符合《联合国宪章》等国际法的规定。具体来说，执法机关要抛弃纯粹的自利观念，根据《联合国宪章》等国际法的精神来判断应否启动域外执法管辖权。所谓他国同意是指，一国在某些国际事务中必须获得相关他国的同意才能采取行动。这一要求是国际法主权平等和互不干涉内政原则的重要体现。在特定案件中，如果存在他国同意，那么我国执法机关则可以考虑启动域外执法管辖权；反之，则应考虑不启动域外执法管辖权。
五、实体性公法规范的域外适用
如果域外执法管辖权规范适用的结果是行政机关启动域外执法管辖权，那么公法规范域外适用就将进入适用实体性规范的阶段，具体包括责任成立的判断和应否行使处罚权的判断。
（一）责任成立的双阶审查：构成要件符合性与有责性的判断
如果将执法语境限定在境内，那么行政机关在适用公法规范时的适用要点是三阶审查，即构成要件的符合性、违法性和有责性。在公法规范域外适用中，行政机关则不需要进行构成要件的违法性审查。因为境外行为是否违法，并非我国行政机关的关注点所在。也就是说，即便境外特定行为在我国法语境下是合法行为，只要该行为产生了损害我国境内法益的后果，我国法均将对境外主体产生拘束力；反之，即便境外特定行为在我国法语境下是违法行为，只要其没有损害我国境内法益，我国法也不会对境外主体产生拘束力。因此，行政机关在公法规范域外适用中，只需要对境外对象构成要件的符合性和有责性进行审查即可。
1.构成要件符合性：对域外对象是否落入公法规范规制范围予以判断
构成要件符合性要求行政机关在事实层面，对域外对象的行为进行客观的描述和判断，以分析域外行为在事实上能够落入我国相应公法规范所规制的范围。比如，假设境外的A利用资金优势跨境操纵国内资本市场。在对A的行为进行评价时，证监会需要判断A的行为是否与《证券法》（2019年）第五十五条的规定相符合。如果不相符合，那么A的行为就不应当落入我国证券法的规制范围，《证券法》实体性规范的适用就到此为止；如果相符合，那么A的行为就应当落入我国证券法的规制范围，进而《证券法》实体性规范的适用就转入有责性判断。
2.构成要件有责性：对域外对象的应受处罚性予以判断
在构成要件符合性成立的基础上，监管机关应进一步判断域外行为在我国相应公法规范上是否具有可责性。此时，监管机关将实体性公法规范适用于域外对象的思路与方法和将实体性公法规范适用于境内行政相对人并无二致，都需要从责任条件和责任能力两方面判断被规制对象的可责性。
所谓责任条件是指域外对象是否具有过错。在此需要注意的是，在有责性的判断中，需要区分无过错责任和过错责任。如果公法规范适用的是无过错责任，那么对域外对象责任条件判断就结束，进而转入对域外对象责任能力的判断。如果公法规范适用的是过错责任，那么关于过错的类型、内容则需要在特定案件中根据特定的公法规范加以确定。比如，在《证券法》中，根据相关司法解释可知，过错的类型通常包括直接故意、间接故意、重大过失等。如果该公法规范未规定特定过错的可责性，那么行政机关对域外对象的可责性判断就到此为止，进而也就不会对域外对象施以行政处罚；如果该公法规范规定了特定过错的可责性，那么公法规范域外适用也转入对域外对象责任能力的判断。
所谓责任能力是指行为人受行政处罚之制裁，须以具有能对自己行为负责的能力为前提。在公法规范域外适用语境中，关于域外对象责任能力判断的主要依据是《适用法》。比如，根据经常居所地法律来确定自然人的行为能力，根据登记地法律来确定法人及其分支机构的权利能力和行为能力。如果经《适用法》的指引，域外对象的责任能力有欠缺，那么其责任能力便构成了有责性的阻却事由，行政机关也不会对域外对象施以行政处罚。
（二）应否行使处罚权的审查：处罚必要性与可行性的判断
如果上一步审查的结果是域外对象应受处罚，这说明域外对象的行为属于我国公法规范上的应受行政处罚的行为，但这并不意味着我国的行政机关就应该立即、无条件地对域外对象施以处罚，而应该继续审查处罚的必要性与可行性。
1.处罚的必要性：对“是否必须处罚”的回答
处罚必要性审查强调处罚的迫切性和不可或缺性，其核心在于回答行政机关是否必须对域外对象施以处罚。具体审查要素包括：
第一，法益顺位的考量。对法益顺位的考量，我们可以采用双重优先原则：一方面，行政机关总体上的法益保护顺位是“国家法益>市场法益>个人法益”。之所以如此，是因为相较于在后的法益，在先的法益救济渠道主要是行政执法，有限的法益救济渠道要求行政机关在面对在先法益受侵害的情形时，更积极主动地对域外对象施以处罚。另一方面，在国家法益内部，要优先保护国家安全和主权；在市场法益内部，要优先保护市场秩序；在个人法益内部，要对个人急迫需要保护的人身和财产权益进行优先保护。行政机关在遇到符合双重优先原则的法益保护需求时，对域外对象施以行政处罚是恰当的。
第二，替代方案的可用性。如果存在行政处罚之外的方案，也可以达到与行政处罚相同或类似的目标，那么行政机关就可以不对域外对象施以处罚。一般来说，替代措施主要有两类：一是监管合作。比如，在证券执法领域，截至2022年底，我国证监会与67家境外证券监管机构签订了备忘录，通过此种合作机制，我国证监会可以与国外证券监管机构合作“查处、调查与证券发行和交易、上市公司活动、期货、期权以及其他投资产品交易有关的操纵市场、内幕交易和其他欺诈行为”。当境外的证券发行交易活动扰乱了我国境内市场秩序时，我国证监会就可以利用备忘录建立起的监管合作机制对境外对象予以规制，而不必单方地对境外对象施以处罚。二是诉讼或替代性纠纷解决机制。比如，境外的证券发行交易活动损害了境内投资者合法权益，而境内投资者可以通过涉外民事诉讼的方式予以维权时，证监会则可以考虑不对境外对象施以处罚。
第三，成本效益的考量。成本效益分析是一种福利主义的决策程序，它的核心思路是在法律规则可能导致的成本或收益基础上，比较待审查的举措与其他可能的替代性措施，判断前者是否更有助于促成社会福利最优。在公法规范域外适用中，执法者适用成本收益法的大致思路是：第一步，识别执法收益，包括但不限于保护国家安全、维护市场秩序和个人利益、提升本国执法能力等；第二步，识别执法成本，包括但不限于监管部门执法所耗费的资源、我国与他国的主权冲突、国家形象的受损等。在具体执法案件中，收益和成本列得越细越好。在完成前两步之后，就可以对成本与收益进行比较，以确定是否存在净收益（收益大于成本）。如果不存在净收益，那么行政机关就不对境外主体施以处罚；如果存在净收益，则进行第三步机会成本的判断，即进一步比较替代性措施所带来的收益。如果替代性措施带来的收益比第一步识别的收益小，那么行政机关就可以对域外对象施以处罚；反之，则应当采用替代性措施而非行政处罚。
2.处罚的可行性：对“处罚措施能否被落实”的回答
处罚可行性审查强调具体的处罚措施在实际操作中是能够顺利实施并达到预期目标的，其核心在于对“处罚措施能否被落实”的回答。具体审查要素包括：
第一，执法资源可用性的考量。我国行政机关在对域外对象施以处罚前，要评估执法人力资源，比如判断执法人员数量是否足够，是否具备执法所需的专业知识和技能；评估物质资源，比如评判是否有充足、专业的设备、技术支持执法活动；评估财务资源，比如评判该执法行动的预算和资金是否到位；等等。
第二，执行难度的考量。因为管辖权限制、法律冲突、信息获取和证据收集难度、送达程序复杂、执行措施的有效性、国际舆论压力、执行所带来的法律风险等因素，可能会使行政处罚等措施面临较大的执行难度。我国行政机关需要综合考量造成执行难的原因和要素，对那些执行难度较大的对象不施以行政处罚，转而采取其他替代性措施。
总之，如果执法资源的可用性较差或者执行难度大，那么我国行政机关就不应当对境外对象施以处罚；否则，即便我国监管机关对域外对象作出行政处罚决定，该决定也很难被落实，这反过来又会损害我国法律的权威。
六、结语
公法规范的域外适用是我国参与国际经济交往实践的必然结果。一方面，为了应对以美国为首的西方国家对我国的某些不合理行为，我们不仅要进一步发展壮大自身的经济实力，还要不断地完善我国法的域外适用制度，因为中美之间的贸易战实质上是法律战。公法规范域外适用制度建设与实施，是我国赢得法律战的关键一步。另一方面，多边主义、全球化仍然是世界发展大势，中国在顺应这一大势时，不可避免地会遇到需要适用本国公法规范以保护境内法益的情形。
然而，我国有对公法规范域外适用的需求，并不意味着我国在任何情况下都应该启动域外执法管辖权并对域外对象施以处罚，因为这可能引发管辖权冲突等不良后果。因此，我国在建设和实施公法规范域外适用制度时，需要坚持在法治化的框架下进行，并提高公法规范域外适用的说服力，赢得国际社会更多的认同。
