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王瑞雪:“批量列举型规范”的公法界限

信息来源:《现代法学》2025年第1期 发布日期:2025-04-13

  要: 为实现更高程度的明确性和高效性,与自动化行政相契合,行政机关越发倾向于以目录、清单、名录等批量列举的形式发布行政规范,将极为复杂的规制内容以非常具象的方式呈现。批量列举型规范是立法代码化的重要表现形式,在授权、位阶、内容方面存在显著分殊,分属不同的法律性质。它们至少包括规范具体化规则、用于科学问题上填补判断余地,还包括细化不确定法律概念的解释性规则、指导性规则等行政规范类型,还有可能被定性为一般行政处分或具体行政行为。这类规范可以提供清晰的指引,但其将复杂的法律解释与适用完全隐匿于条目编制过程中,也带来了新的合法性、合理性与体系性难题。有权机关应当厘定批量列举型规范的适用情境,高度开放规则制定过程,在实体与程序等方面对其进行法律控制,完善与高度具体化相适应的立法技术,令规则形式选择与超大规模复杂治理任务相适配。

关键词:目录;清单;行政立法;行政裁量;数字政府


一、引言

列举是法规范常用的条款设定方法,立法机关在有限列举之后以兜底条款收尾,是立法语言成熟的表达方式。本文所关注的批量列举型规范则并非精确的法律概念,而是试图描摹那些行政机关发布的以事物名目穷尽列举为基本样态的行政规范,具有目录、清单、名录等多种表现形式,核心特征为具体、清晰、简明。其以更加趋向于格式化的表达方式呈现,相对远离语义的描述,放弃使用不确定法律概念,彰显了将庞杂事务具象化的制度性努力。批量列举型规范业已在相当多领域中实质性替代了法规范中的定义条款、少量列举型条款与兜底条款,将不胜枚举的情形转化为穷尽列举的条目。例如,仅在数字政府建设方面,与信息数据分类监管相关的列举就至少包括政务数据目录、公共数据开放目录与公共信用信息目录。

通常情形下,法规范所列举的内容较为抽象,并非旨在精确锚定具体事物,而是提供一般适用的规则。法规范逻辑结构至少包括法律事实法律效果两部分,很少出现结构上的过分倾斜。不过批量列举型规范却明显不同,其条目在个别情形下甚至达到数百项之多,可以直接聚焦于某一规制领域符合特定条件的被监管对象。它将法律事实所指涉情形予以高度明确,法律效果由上位法中的授权条款或者其他规范中的相关条款来确定,两部分比例的高度差异使得有学者用准据法来形容之。亦即列举事项的法律效力来源于其他公法规范而不是目录、清单本身,具体的条目列举则聚焦于将对象范围予以明确限定,以清晰的样式次第开列以供查考、检索与适用。类似的规范形态宛如信息技术中的代码,适用过程更趋近于传送带,执法者可依据行政规范作出几乎完全一致的行政决定,在最大程度上减少分歧;裁判者对其亦展现出高度的尊重。批量列举型规范在法规范与行政行为之间的勾连作用,已然超越技术标准、裁量基准等更为常见的规范性文件形式,呈现出高度具体化的特征。

目前,批量列举型规范的若干表现形式已经受到学界关注,典型的有政府数据开放目录、负面清单、批量立法授权清单等。不同于通常的规范性文件治理现象,高度明确性的列举已不再具有通常的法的外观,完全将抽象规定化约为具体条目。其在补充、解释、细化法律概念的过程中业已成为表达关键规制政策的载体,存在极为普遍的创制情形,具有被单独审视的价值。


二、批量列举型规范的公法性质与类型

批量列举作为一种规范形式由来已久,在高等教育领域,第一版高等学校专业目录发布于1954年,奠定了学科门类与一级学科分类的基础。然而批量列举被大规模应用于广泛领域则伴生于信息技术与电子政务的发展,现今目录管理”“清单管理等表述频频出现于各层级法规范,批量列举型规范已然成为行政立法新形态中最为重要的增长点之一。相关规范以格式统一、体例相似的列举方式对被规范对象进行相对穷尽的列举,易与标准化、自动化的执法流程相对接,是用代码算法来重新书写法律的表达形式,在数字政府建设不断推进的背景下成为最直接的执法依据。

(一)作为行政规范性文件的新样态

批量列举型规范鲜少有通过法律法规直接发布的实例,实践样态较为多元,但核心载体仍为行政规范性文件。

第一,授权发布与职权发布并存。其一,部分法律法规明确规定本领域若干事项通过目录、清单制度进行管理,并授权行业主管部门完成编制与动态调整工作。仅《中华人民共和国体育法》(以下简称《体育法》)即授权国务院体育行政部门会同有关部门制定、调整四项目录,分别为兴奋剂目录、体育项目目录、高危险性体育项目目录和高危险性体育赛事活动目录。从应然的角度出发,相关列举如果作为强制性要求的媒介,那么必须根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)的要求获得法律法规的授权。其二,部分目录、清单并无法律法规授权,由行业主管部门或地方人民政府依据职权发布。尤其是在顶层设计规范尚未转变为法律法规的背景下,行政机关往往通过编制目录、清单对较为原则的顶层设计规制事项予以细化。以失信约束制度为例,《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》(国发〔201421号)和《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》(国办发〔202049号)等顶层设计规范均将目录制管理作为厘定公共信用信息范围的基础方案。不过《全国公共信用信息基础目录》虽然对相对人权利义务产生重要影响,却尚无法律与行政法规的授权。类似的情形还出现于政务数据目录、公共数据开放目录等。整体而言,目录、清单在法律授权方面仍然处于较为混乱的状态,相关授权更接近于概括性的空白授权。其编制所应遵循的实体标准普遍较为粗疏,大体相当于立法机关将相关领域的具体规制方案全然交由具体名录的编制机关制定。

第二,行政法规、国务院决定、命令、政府规章、规范性文件等形式并存。其一,在部分情形下,批量列举型规范通过具有正式法源地位的法规范形式发布,但由于其内容体例与传统立法语言大相径庭,因此只能采取附件、附录的形式颁行。2004年发布、2009年和2016年两次修订的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)之附件为《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》;部门规章《建设项目环境影响评价分类管理名录(2021年版)》(生态环境部令第16号)亦以附件形式发布名录全文。其二,绝大多数批量列举型规范以规范性文件形式发布,发布主体既包括行业主管部门,例如,危险化学品目录以国家安全生产监督管理总局与多部门合发的公告形式颁行;也包括地方各级人民政府及其工作部门,例如,上海市市场监管局、上海市司法局在《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)修订后已发布三版《市场监管领域轻微违法行为免罚清单》。虽然近期针对规范性文件制定程序与内容审查的制度约束已渐趋成熟,但相关法律控制方案锚定的是对上位法进行一定程度具体解释的规范性文件,与条目如此之多、专业性如此之强、规制效果难以一体判断的目录、清单、名录等难以完全匹配。

第三,明确列举外部监管事项与自我规制事项并存。其一,针对外部监管事项,批量列举型规范既包括对事物的列举,例如,《中华人民共和国畜牧法》第12条授权国务院农业农村主管部门制定畜禽遗传资源目录;也包括对事项的列举,例如,《政府定价的经营服务性收费目录清单(2023版)》(国家发展和改革委员会公告2023年第1号)对收费项目予以明确。虽然批量列举型规范本身往往并不直接设定相对人的权利义务,但其与其他公法规范相结合,在具体执法语境下有可能成为行政事实行为、行政许可认可、行政处罚、行政指导以及采取其他监管措施的依据,并在相当多的情况下被强制适用。例如,如果相对人违法携带《铁路旅客禁止、限制携带和托运物品目录》列举的物品,基于《铁路安全管理条例》等规定将由公安机关依法给予治安管理处罚。其二,行政机关为梳理自身权责、引入公众监督、增强行政透明度,对职权名称、行使依据、权限范围进行列举并对外公示已经成为通行的自我规制手段。其中最为重要的是对行政权责的精准梳理和集中重述的权责清单。权力清单和责任清单分别对应了法无授权不可为”“法定职责必须为的法理,包含应当予以明确但极其庞杂且长期散见于诸多规范的内容。批量列举型规范内外有别、严格区分的监管思路,是制度设计者在执法资源有限的背景下提高监管科学性的一种常见选择。批量列举所列举的事项几乎没有边界,且呈现出越是在复杂难解、不易裁量的领域,精准的列举越发常见的趋势。例如,为确保透明度与可行性,通过否定性目录标明外资禁入领域已成为国际通行的规范表达方式。其通过精准传递限制的意思表示来划定权力边界,既确保在关键领域投射监管注意力,又强调权力边界之外的权利自由。

当然,行政规范性文件只是绝大多数批量列举型规范的外观定性,其公法性质仍须从下文行政规则、一般行政处分或具体行政行为的角度来思考。

(二)具体化、解释性与指导性规则

批量列举型规范具有面向不确定对象反复适用的特征,是以列举为单一立法语言的特殊行政规范形式。在法律结构上,目录或清单中的内容实质上相当于对立法表达中的事实要件进行高度明确的阐发,基于其他规范确定法律适用结果。亦即行政行为真正的依据是法规范,目录、清单、名录等将法规范的效力传递至行政行为,起着媒介的作用。于是复杂的判断过程在规则制定过程中全部解决,行政监管的核心内容被精细框定。具体而言,作为行政规范的目录、清单等可分为以下几种情形。

第一,规范具体化规则。规范具体化规则是指立法者有意使用开放性结构,放弃明确的法律规定,授权行政机关享有一定的判断余地。技术标准是规范具体化规则的典型例证,具有相当程度上的创制性,是立法者有意在科技安全与环境保护等专业性强的规范中容许行政机关基于自身的专业性来制定规则。

此类批量列举型规范实质上是对科学问题更为具体的表达,将每一条目背后的科学考量隐藏入制定过程之中。由于相关问题繁难详细的程度难以用立法语言来规范,故而采取一一列明的方案展开。以《中华人民共和国黄河保护法》(以下简称《黄河保护法》)为例,其第54条第1款规定:国家在黄河流域实行高耗水产业准入负面清单和淘汰类高耗水产业目录制度。该条款明确将限制高耗水产业的任务交由目录、清单来实现,希冀更多发挥行业监管部门的专业性,填补法律在认定高耗水的标准表述上的空白。在这样的情形下,目录、清单是技术标准的全新呈现形态,它已经无须执法者与相对人对照技术标准来辨明实践适用情境,而是径自将最为常见的情境直接对外展示。相关规则往往对相对人生活以及生产经营构成羁束性要求,是对上位法所规定的管理制度的详细阐述。仍旧观察《黄河保护法》的后续监管安排,其规定列入高耗水产业准入负面清单和淘汰类高耗水产业目录的建设项目,取水申请不予批准。这意味着进入相关目录的附随后果是影响行政审批,亦即被列入项目就基本丧失了经营可能性。

在部分监管复杂程度较高、专业性较强的领域,批量列举型规范发挥着确定外延的关键作用。仅在食品领域,《中华人民共和国食品安全法》就明确提及按照传统既是食品又是中药材的物质目录”“保健食品原料目录”“允许保健食品声称的保健功能目录”“保健食品广告目录”“保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉目录等。这些目录均对相对人具体经营业务构成直接影响,是企业违法与否的重要判断标准,业已成为该领域发挥核心作用的规制法则。例如,在一起围绕行政处罚的诉讼案件中,人民法院着重强调我国对食品生产管理实行目录式许可制度,企业应当在食品生产许可的品种范围内从事食品生产活动,不得超出许可的品种范围生产食品。由于该案中相对人实际生产的食品品类与其证照所载明的食品品类不属于目录中的同一条目,据此人民法院认为其生产经营活动违法。

第二,解释性规则。面对被监管情境的高度复杂性与异质性,法律条文往往具有一定的开放空间空白结构。作为法律具体化过程的法律解释,是确保法律明确性的重要路径,过度限缩或者扩张解释都是违反法律原则的。行政机关在对上位法规范进行适用的过程中,常常需要解释不确定法律概念,将法律适用条件中原则性、模糊性的法律语言经由目录、清单的方式予以表达。从功能意义角度出发,各行业主管部门或地方人民政府发布的免罚清单即为对《行政处罚法》第33条第1款规定的违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚两种情形的具体解释。行政许可目录则是对《中华人民共和国行政许可法》第12条的具体解释。这类批量列举型规范实质上是行政机关运用行政解释的相关方法,对法律中原则性较强的不确定法律概念进行细化,以大幅度降低执法机关与相对人对于法规范的理解偏差。在解释性规则中,裁量基准是最重要的组成部分。传统上,裁量基准更多地提供了行政系统内部的统一法则,使得执法人员面对裁量事项时做出相同或类似的处理,通常不会刻意追求大规模、普遍性的裁量收缩至零。不过近期裁量基准事实上已经在高度追求整齐划一的道路上不断迈进。通过目录、清单发布裁量基准的方式,为裁量基准表达形式带来了进一步变革。换言之,裁量基准在规范形式演变过程中,对确定性的强烈需求已达到希冀有权机关通过穷尽列举来释明的程度,唯一正解成为普遍追求的对象,裁量空间大规模收缩。

第三,指导性规则。部分目录、清单以批量列举形式针对某一领域发布政策指南,对符合或不符合政策导向的被监管对象或事项进行阐明。这类批量列举型规范是对规制政策倾向的集中陈述,带有更强的说服性和更弱的强制性,是软法的重要表现形式,例如生活垃圾分类指导目录。同时,激励性政策往往也更倾向于通过定期更新的目录、清单展开,既更加清晰地传递政策导向,又充分表达尊重与鼓励之意涵,例如鼓励外商投资产业目录。但在实践中,冠以指导之名的目录、清单并非只在劝服、鼓励的层面上发挥作用,一些名目的列举虽然不具有法律规范的外观,却在实践中发挥显著规制作用。在户县某重钙加工厂与西安市鄠邑区发展和改革委员会不履行法定职责纠纷上诉案中,相对人与行政机关就某产品工艺是否属于《产业结构调整指导目录》中限制类石化化工类产生激烈争论。对于该案相对人而言,相关工艺是否属于目录范围将对其程序性权利产生直接影响,进而有可能影响其实体权利。

实践中,批量列举型规范即便在位阶较低的情形下,也往往被作为重要的执法规范。在备案审查时,某市人大常委会以规范性文件中的信用惩戒条款不属于失信惩戒措施清单为若干理据之一,对其实施纠错。在司法审判中,批量列举型规范在行政审判、刑事审判、民事审判中亦均有可能作为审判依据,受到司法机关的尊重。甚至在目录、清单无法直接适用的情形下,其所彰显的对事物本质的理解仍然成为人民法院判断的重要参照。在成都某生物科技有限公司与成都市温江区市场监督管理局等行政处罚及行政复议纠纷上诉案中,按照传统既是食品又是中药材的物质目录认定尚属于试点阶段,而违法行为发生地并不属于之。但人民法院仍然要求行政机关应当考虑该目录所列举的条目而对相对人减轻处罚,由此表明目录在人民法院看来基于其专业性而享有较高程度的正确性,在权威性不足的情境下人民法院仍倾向于适用。其说服力并非源自硬法的强制约束力,而更多地源自法官对行政机关关于事物本质定性的尊重与认可。

(三)一般行政处分或具体行政行为

部分“批量列举型”规范可以反复适用但并不完全符合“相对人不确定”的特质,在法律性质上属于大陆法系理论中的一般行政处分,它们直接针对某个行业领域展开,其所规制的事实关系是具体的,相对人虽不确定,但依照一般性特征、按照类别可以确定其范围。虽然我国实定法体系并未在行政规范性文件与具体行政行为之间引入一般行政处分的概念,但该概念对于进一步理顺部分行政行为的程序性要求与救济路径颇具价值。例如,《国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》仅显示药品名称而并不指定生产企业,不过在许可制的前提下药企范围仍可相对确定,甚至在极端情形下所涉企业极少。从实际效果而言,由于其对特定群体的影响更为强烈,因此,在目录编制过程中除去专家参与和征求公众意见等程序外,由相关行业的利害关系人参与的听证会应当发挥更为重要的作用。

部分“批量列举型”规范虽然具有规范性文件的外观,但实质上属于具体行政行为范畴,通常可定性为行政确认。根据《环境监管重点单位名录管理办法》(生态环境部令第27号,20221128日发布)的规定,符合特定排放量、废物处置量、从事特定产业的企业可被列为环境风险重点管控单位。被列入名录的企业将被采取区别化的监管方案。此外,各地在营商环境建设中往往以重点扶持目录为依托对特定企业进行支持,是否列入目录与企业能否获得相关政策优惠直接相关。实践语境下,被列举条目一方面是对特定企业的某种确认,另一方面又影响消费者权益的情形十分常见。例如,有关部门公布的减免税费的新能源汽车车型目录具体到品牌、型号,对相关车企与消费者同时产生直接影响。在比较法的视野中,行政机关设置重点监管目录还有可能引发企业信贷资质与股价变化,从而引发行政争议。例如,美国环境保护局曾发布《国家优先事项清单》(The National Priorities List),列明对人类健康与环境构成重大风险的废物处置场,并明确表示将从严监管相关企业。在由此引发的诉讼中,法院对行政机关在具有合理理据的情境下将企业置于相应清单表示尊重。

需要澄清的是,那些直接以具体行政行为作出的红黑名单不在本文关注之列,如近期在社会信用体系建设中发挥关键角色的列入严重失信主体名单。这类名单并不以规范性文件的外观向公众呈现,而是在信用平台上对特定相对人做出标记,是行政处罚中声誉罚的较新形式,并不属于本文所讨论的批量列举型规范范畴。


三、批量列举型规范的生成逻辑与局限

任何合理的规制方案均须以对事实问题的精确分析为前提。因此,政府规制过程对于厘清事物本质具有强烈需求:必须分门别类妥善分配事物,才能使得行政任务得以实现。目录、清单等以穷尽列举的方式来回应认知事物本质的难题,并将规范适用过程简化为几乎接近于自动化行政的程度,其优益与局限并存,业已改变传统的法律规范结构与法律适用逻辑。

(一)批量列举型规范的制度背景与适用逻辑

批量列举型规范直接将法律规范中所指代的事实定型,将法律适用过程中复杂的科学判断与价值判断凝结成具体的对象,其核心功能是提供高度的明确性。与规范的明确性相伴而生的是统一性、连贯性和可操作性,其既为执法机关提供了精准的执法依据,同时提高了相对人的可预期性,有助于消除寻租空间。这使得执法者与规制对象共同聚焦于规制政策的核心关切,更大程度上避免不同行动者的解释偏差。例如,《优化营商环境条例》第25条和第40条两次提到目录清单管理制度,分别用于规范政府收费、定价事项以及行政许可事项,以明确列举的方式增强企业可预期性。批量列举型规范通过极致的具体化将法的安定性价值发挥至极致。

在此基础上,以名目比对为重要形态的规制流程再造,显著提升了规制效率。批量列举型规范不仅凝聚了原则性的法律要求或复杂的技术标准,大幅简化了实践中的规制过程。同时,它还与信息识别、传输与公示系统相联结,符合列举要求的信息可轻易实现辨识并迅速通过网络系统验证,裁量、沟通以及信息成本均随着流程再造而大幅降低。传统法规范很难直接转化为计算机代码,因为法律解释的复杂性与计算机友好性之间存在天然的紧张关系。但批量列举型规范则不然,它能够提供可输入计算机系统的确切标准,放弃了几乎全部不确定的法律概念。在数字政府的建设过程中,批量列举型规范与自动化行政之间互为因果、两相契合,可谓数字技术形塑行政过程在行政规范与行政执法两方面的体现。借此,自动化行政能够在系统内部得以瞬间完成,将所有信息与内容糅杂进既定的算法之中得出结果。

在这样的背景下,作为伴生于自动化行政的新型规则形态,批量列举型规范尤其广泛适用于以下三类情境(见表1)。

第一,分类监管。分类监管是行政机关面对数量繁多的被监管对象采行的重要规制方案。传统上,面对复杂的监管对象,行政机关往往采取制定分级分类标准的方式简化监管任务;但近期越发倾向于直接编制并动态调整相关目录、清单,进一步简化规制过程,在事先预设的工具箱内选择具有针对性的监管方案。例如,依据《医疗器械经营企业分类分级监督管理规定》(食药监械监〔2015158号)制定的《医疗器械经营环节重点监管目录及现场检查重点内容》,行政机关按照风险程度设置三级目录并适配相应监管方案。基于目录内外、分类目录中不同类别监管对象须得到区分对待的总体思路,精细程度不一的分类监管方案以批量列举型规范为依托渐次展开,事中事后监管各要素由不同的目录得以串联,争议事物的性质也获得确认。例如,检例142号的核心争点之一即为清除纹身是否属于医疗美容项目,而该争点确认的核心依据为《医疗美容项目分级管理目录》。整体而言,通过将监管对象划分为不同类别的方式来投放监管注意力和施加监管手段,与以量化评估结果分级分类呈现的条目具有内在契合性。

第二,风险规制。风险规制必须防患于未然,穷尽风险列举并无可能。但行政机关基于自然规律与科学发现,将已知的高风险对象进行列举有助于更为精准地防范风险,亦即在不确定性中寻找相对确定性。因此,相当多的高风险物品采用批量列举形式予以厘定并辅之以后续监管安排。例如,仅在医药卫生领域,与风险规制密切相关的目录至少包括国家基本药物目录、中药材、中药饮片品种目录、国家病原微生物目录、疫苗补偿目录、麻醉药品目录以及精神药品目录。制度设计者在竭力寻求相对确定性的实践中,纷纷选择了目录、清单等清晰、具体的规范形式来体现共识。

第三,自我规制。源于权责明确化的需求,《中华人民共和国宪法》等对行政机关的权责本身即采取了多条目列举的规范形式。近期的诸多规范则将这样的列举不断细化,充分发挥其正面列举与反面排除的功能,如行政执法事项目录。尤其在优化营商环境的背景下,行政许可、认证认可与强制性技术标准的实施等规制工具纷纷以批量列举形式展开,以确保其恰当适用而不被滥用,例如行政许可事项清单、工业产品生产许可证管理目录。批量列举型规范编制过程同时也是理顺政府与市场、社会关系的过程,是对相关领域政府越位或缺位现象重新梳理的过程。这样的制度需求催生了具有更高确定性、更易被监督的规范形态。

当然,前述三类情形无法囊括所有的目录、清单。实践中,批量列举型规范既包括基于技术标准所进行的列举,例如,《高耗能落后机电设备(产品)淘汰目录》是根据节能减排指标参数制定的;也包括基于社会管理规范进行的列举,例如,深圳市不文明行为治理清单是依据全国文明城市测评体系结合该市实际拟定的。无论政府监管更依赖于科学判断抑或价值判断,行政机关事实上均有可能通过编制目录的方式明确表达监管要求。

(二)针对批量列举型规范局限性的系统省思

批量列举型规范虽然往往以目录的形态呈现,但它本身与目录文义中导航指示的功能并不重合,而是更多地借用了列明详细条目的形式。与真正的目录不同的是,批量列举型规范的文本往往并不会对条目缘何列入展开后续说明,复杂的法律适用、政策考虑与标准衡量在极具明确性的列举中被完全隐入条目编制过程。这与经久以来形成的逐层细化、具体执法者裁量的法律解释方案存在根本性区别,也由此在合法性、合理性及与其他规范的协调方面逐渐显现出若干问题。

1.合法性反思

从依法行政原则的基本原理出发,批量列举型规范在具体化法律规则的过程中,架空法规范的合法性之虞主要由无授权与过度概括性授权引致。

第一,部分目录基于政策实践需要展开,无授权的情况较为突出。事实上,面对极为细密的列举,法规范授权很难一劳永逸地解决合法性问题。然而无授权不仅涉及形式合法性,更重要的是使相关列举更易偏离法治理念与制度旨趣。例如,针对公共信用信息目录而言,水电煤气缴费信息就经历了被纳入公共信用信息目录、被移出目录再到成为经营主体自愿提供信息的过程,从违背法治原理增设相对人义务到实现纠偏,再进一步通过更贴合信用制度本质的自愿形式完成阶段性制度设计。并非每个具体细微的条目都可以引发制度设计者的足够关注,但如果法规范在影响相对人权利义务的授权中对目的、范围进行明确限定,那么类似的法治偏离或制度偏离在目录编制之初即有可能被避免。

第二,部分目录具有法规范条款概括性授权,但确保高度细化、内容庞杂的条目均符合立法者意图并非易事。面对通过批量列举形式拟定的内容,立法机关与司法机关的审查能力有限,相关规范是否偏离立法原意难以获得有效监督。例如,针对罕见病病人和特殊群体的药物是否纳入医疗保障目录,仅依靠法规范授权条款难以对行政机关如何达致更高程度的公平提供直接指引,以至于违规用药、骗保、无保障等现象已超越个案而指向对目录本身的拷问。事实上,在《立法法》约束下,直接以低位阶立法形式实质性影响相对人权利义务的情形不再常见,反而目录、清单等在空白授权或无授权的情境下对法律保留原则、授权明确性原则的突破应当引起充分重视。由于规范性文件制定程序相较于法规范的简陋,加之目录内容之包罗万象,更容易出现具体条目的合法性、合理性论证并不充分的情况。

2.合理性反思

从事物本质出发,批量列举型规范的确有助于最大程度上减少适用分歧,但其在收缩基层执法者裁量权的同时也大幅增加了针对制度设计者的智识挑战,在信息与论证并不充分的情况下更容易引致不合理的后果。

第一,部分列举不严谨,在科学上和实践中经不起推敲。列举的合理性建立在行政机关对于被监管事物本质具有充分认知、科学理解的基础上,但客观上部分复杂领域难以实现通过穷尽列举的方式进行极为具体的规制,这也就容易导致目录、清单本身质量不高。例如,已有实务界人士指出,《特种设备目录》存在设备种类有定义、设备类别无定义、品种无参数的问题,一线基层监管部门难以判断是否为特种设备。在批量列举型规范严谨性存疑的情境下,其不仅有可能难以完成统一执行标准的任务,还有可能为合理规制造成新的困扰。另有实务界人士质疑,《基本医疗保险药品目录》中药饮片的编纂体例与使用名称不当,从而带来从业人士核对、增补、使用等方面的困难。

第二,明确性强的特质易衍生出不易化解的僵化适用难题。虽然目录、清单被认为在两个方面具有灵活性,一是地方人民政府可以根据中央基础规范进行添加与修改;二是各级规范均可以在一定周期内对条目进行增删调整。但这无法掩盖其刚性内核,目录、清单编制机关在将明显具有裁量空间的规范翻译为确定性的列举型条目时,很容易疏漏个别具体情形,从而由于裁量阙如而产生明显不合理的适用结果。此外,从制度设计的角度而言,在以目录清单制管理为基石的领域,如果列举内容与时代发展适配度下降,那么改革难度非常之大。例如,高校专业设置、学位授予、专业评估等工作均建立在专业目录制管理的基础上,目录虽然发挥了促使人才专业化的功效,但也产生了封闭化和同质化的问题,且在现有目录制管理方案下不易通过增删合并等方案予以解决。

3.体系性反思

第一,挤压技术标准等传统具体化规则的制度空间。精细程度更高的列举与技术标准、裁量基准、行政解释、指南等传统行政规则形式共存,不可避免地会留下若干难以匹配的罅隙。例如,同样是针对《行政处罚法》第33条第1款不予行政处罚行为的解释,《公安部关于公安机关适用行政处罚若干问题的指导意见》(公通字〔20245号)采用了细化标准、设置兜底条款的解释方案;地方实践中则出现了通过清单明确列举相关事项的规范方案。当具有更为明确、具体规则时,稍显抽象的规则即有可能被束之高阁,其所蕴含的需要更多精细判断的情形亦更容易被忽略。

第二,不同“批量列举型”规范彼此之间存在衔接难题。由于自动化行政呼唤确定性更强、信息流转的流程节点更加分明的行政规范,因此目录逐渐贯穿了事前、事中与事后监管环节。跨公共机构的合作与多阶段行政程序的展开被化约为多项目录、清单之间的衔接过程。例如,行政许可事项清单就与市场准入负面清单、政务服务事项基本目录、投资项目审批事项清单等多部目录、清单相联结。然而不同规范的法律渊源不同、规制侧重点各异,相关内容的匹配对接并不容易。批量列举型规范之间的不匹配可能造成行政流程断裂,引致不合理的适用结果。更加值得注意的是,它们彼此之间的无缝对接亦有可能对行政裁量秩序造成根本性冲击。原本并不需要拟定目录、清单的领域基于其前后行政过程的具体化也迅速呈现出类似形态,细密的目录、清单将法规范进一步异化为机器可决策的代码式规范。从轻”“从重”“减轻”“减免”“酌情”“具有一定社会影响”“公共利益等典型不确定法律概念在各个领域、各个规制环节均被具有确定性的可穷尽列举项替代。人类智识在监管实务高度复杂的领域必然存在穷尽列举的不可能性,毫无裁量空间的全流程羁束行政行为在某些具体情形下更易不恰当地影响相对人合法权益。

上述问题不能简单归咎于某项顶层设计或某则目录的单一缺漏,而是体现了极度具体化、明确性、一致性的制度努力与尊重裁量空间、回应性、灵活性等同样非常重要的价值之间不可避免地存在一定的紧张关系。鉴于此,有权机关须在一致性与灵活性之间寻求平衡,辨明批量列举型规范的适用情境、强化其编制的程序性约束,而不能将批量列举型规范置于法律约束框架之外。


四、批量列举型规范的法律控制与优化

批量列举型规范试图以一一列明的方式简化规制过程,在规则制定的形式上具有极强的特殊性。一方面,它是明确而常态化的分级分类监管方案的重要载体;另一方面,它也带来了僵化适用等一系列难题。由此,发挥其功能与优势,对其进行法律控制,成为日益重要的公法命题。

(一)实体控制:厘定批量列举型规范适用情境

对于通过编制目录、清单实现对被监管对象重点关注或分类监管,授权机关须辨明其所列举事项究竟是更为偏重科学判断还是价值判断。

第一,如果所列举事项主要是基于科学规律与技术标准所得出的有限、明确的结果,所需要解决的主要是科学事实问题而不涉及激烈的价值冲突,那么“批量列举型”规范是与规制任务较为匹配的规则形式。批量列举这类高度精细化的规范模式更为适合科技标准成熟、科技背景深厚的规制领域。例如,《易制毒化学品管理条例》之附表易制毒化学品的分类和品种目录是该行政法规的组成部分,其中所列的均为化学式,并无任何描述性、解释性语词。可以说这些凝聚专业意见与实践共识的目录,很大程度上兼具了约瑟夫·拉兹所言的智识权威实践权威,以更趋近于事物本质的方式提供精细化规范。当然,与科技高度相关的编制过程仍为科学因素与社会因素的综合,经济性和社会性的复杂考量均牵一发而动全身。即便主要以科学证据为划分标准的目录、清单编制,亦有可能需要考虑社会经济等诸多因素。

第二,如果所列举事项主要是基于价值判断得出的有限、明确的结果,那么这类规范形式更加适配事实认定难度较低的规制领域,同时应当额外关注预留必要的裁量空间。在进行行政解释的过程中,目录、清单编制机关不应追求对任何不确定的法律概念均予以有限列举。仅在立法中的不确定性法律概念在实务中已经得以清晰梳理的前提下,批量列举型规范才能发挥其明确高效的价值。而如果通过穷尽列举的方式较能体现立法原意,那么在该情境下有权机关就不应以批量列举型规范为基本依据。在亟待发挥其明确性功能的情境下,为避免相关列举产生较大偏差,行政机关可以更多地通过指导目录的形式发布相关规范,避免演变为羁束行政行为的依据;同时将指导目录的作用严格限缩于引导建议,例如,《产业结构调整指导目录》等类似规范不应当直接发挥强制性作用。

(二)程序控制:完善批量列举型规范编制程序

批量列举型规范基于其不同位阶,有可能受《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《重大行政决策程序暂行条例》等约束。部分中央文件与授权条款对目录、清单编制所应遵循的程序性要求进行了明确规定,例如,《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》(国办发〔202049号)强调在全国公共信用信息基础目录的编制过程中应当广泛征求意见。部分领域的行业主管部门还颁布了相关目录、清单编制程序规定,例如,《电子信息产品污染控制重点管理目录制定程序》(工业和信息化部公告〔20086号)对专家咨询、业内听证、听取公众意见等程序性要求进行详细规定。批量列举型规范制定程序应当与其批量列举形式相匹配,确保每一项条目的科学性与民主性。

第一,完善专家咨询委员会等专家参与程序,对目录、清单设置的科学程度作出准确评估。在现有规范中,为保证专家意见的客观性,《国家基本药物目录管理办法》第8条对目录编制与评审专家须分别从国家基本药物专家库抽取进行规定;为保证专业意见的多元性,《基本医疗保险用药管理暂行办法》第15条对《基本医疗保险药品目录》的编制须吸纳医学、药学、药物经济学、医保管理等方面的专家意见。当然,科学共识与技术标准的具象表达并非易事,专家参与和同行评审也不能确保批量列举完全符合科学事实。因此,批量列举型规范制定过程还应当注重面向相应行业、重点企业、从业人员代表、消费者代表等高度开放讨论过程,在专业人士与利害关系人共同参与的对话中寻求科学性的最优体现。面对不同的利益群体声音,开放规制过程是增强列举可接受性的重要路径。批量列举型规范制定机关在吸纳专家制定、更新目录、清单的过程中,还应当对复杂利益群体的不同意见作出充分回应。

第二,完善听取公众意见程序,确保“批量列举型”规范制定程序受授权机关监督并充分吸收社会意见。较之其他规范形式而言,其听取意见程序面临两方面挑战。一是由于目录、清单内容庞杂,难以保证每一条目均受到相应关注;相应意见往往集中于受舆论关注的若干条目,不同条目公共讨论的充分性有所偏差。二是目录、清单所引致的法律后果往往体现在其他法规范之中,公众不一定完全清楚条目内容对其生产经营活动或日常生活的影响。对此,批量列举型规范制定机关在征求意见的过程中应当对每一条目进行完整解释并说明列入理由。此外,作为以穷尽列举方式来进行的规范,不仅每一条目均应当回应公众意见,退出或没有纳入的条目亦有可能引发针对政策的激烈意见冲突。仍以《基本医疗保险药品目录》为例,它在编制与更新过程中如果仅就目录内容征求意见就是不充分的,还应当对未进入目录的争议选项与公众进行沟通、对话和说明。在目录、清单内容能够直接影响相对人权利义务的情境下,批量列举型规范制定过程应当更加着眼于增进规制者与被规制者之间的对话,从而更好地引导被规制者行为、增强行政规范的可接受性。

(三)立法技术:建构与列举相适应的规范模式

将法规范直接解释为具体条目可极大程度上便利自动化行政的展开,因此,批量列举型规范在数字政府时代成为越发普遍的规则形态。与其他更为抽象的规范形式不同,其改进需要在立法技术上针对其极度具体化的特质进行额外的调整。从宏观角度出发,它需要更为完备的上位法授权以及其他规范适配,在法规范体系中发挥更为恰当的作用;从微观角度出发,它需要围绕说明理由进行更为精细的制度设计,逐一回应列入条目与争议事项理据。

第一,找准“批量列举型”规范在法规范体系中的定位。从法律概念、法律解释与法律渊源的基本原理出发,以有限的语言符号去描摹无限的现实,即便将人类的理性发挥到极致,也无法实现准确的要求。立法者必须对以批量列举来穷尽某一领域事物或事务的规范形式极难达到应对复杂现实的任务予以充分警惕。因为即便其具有法律授权,目录或清单整体而言具有执行性属性,但具体条目事实上具有极强的创制性。而过度的创制性授权容易架空法律、伤害立法权配置体制。由此,立法者须在科技共识性更强、确定性需求更高的情境下有限授权使用该种规范形式。更进一步地说,抽象程度较高的法律与具体性极强的目录之间,宜补充配置行政法规、部门规章等对该领域事物本质进行中度抽象解释的规范,补充配置对科学原理阐述更为详细的技术标准。地方立法亦应当发挥总结地方经验、优化目录清单的功能,避免具体列举架空法律。批量列举型规范在包含兜底条款、容纳裁量空间的基础上,宜致力于在现有规制信息基础上最大程度上解决模糊不定问题;否则其以具体化的形态出现,却指向有争议的事物,为基层执法者反增困扰。例如,针对特种设备管理而言,《中华人民共和国特种设备安全法》明确特种设备实施目录管理并不足以提供充分的规范,还须对特种设备进行更加明确的界定,辅之以更加详细的技术标准。整体而言,令不同位阶、抽象性、概括性的规范良性配合、彼此自洽,是顶层设计亟待审慎考量的问题。

第二,优化“批量列举型”规范特有的立法技术。与相对穷尽列举相适配的立法技术至少包括三方面。其一,批量列举型规范的应然形态不仅应当包括具体的条目,每一条目的法律依据、科学依据、争议事项与简明的政策考量理据均应当成为规范的重要组成部分。这额外的立法技术要求不仅是打开拟定具体条目决策黑箱的重要路径,同时也具有深刻的法理支持。如果制度设计者不通过批量列举的形态将规范高度具体化,那么基层执法者将在法律适用中具有法定的说明理由义务,以确保其公正执法、保障相对人程序性权利。于是当实质性的法律适用和解释过程前移至编制目录、清单阶段的情境下,要求规范本身辅之以更加详细的法律、科学依据亦为法治要求题中之义。例如,近期的公共信用信息目录就明确包含纳入依据,这对于信用监管制度的法治化极有裨益。其二,批量列举型规范的制定过程更加需要对部门立法的弊端予以警惕。具体条目往往直接影响市场准入,不恰当地扩大或缩小解释均有可能带来影响巨大的负面影响,而具体条目的纳入与否对政府监管部门的专业判断依赖极大,立法与司法监督的难度更高。鉴于此,较之其他立法形式更高程度的开放讨论过程极有必要,有权机关应当对其进行更为严格有效的审查、防止征求意见等程序空转。尤其类似于医保目录这般受到民众普遍关注的列举规范,编制过程的开放程度越高,就越有可能减少相关争议。其三,有权机关应当经由专门程序,审慎评估批量列举型规范背后可能的自动化行政方案以及彼此之间的衔接方案。目录、清单相当于用列举的方式在诸多领域显著排除了行政裁量,因此,有权机关在拟定条目的同时须考虑每一具体特定情形下引入人工裁量的规则,使得行政机关依据具体情境的特殊性而弹性行使职权依旧有法可依。授权机关应当在目录、清单出台前对于相关列举是否实质性改变了法律中蕴含裁量空间的一般性规定进行专门审查,确保立法原意不因详细列举而被曲解。实践中已有目录、清单在更新过程中格外强调与其他批量列举型规范的衔接,但针对自动化行政的专门审查尚且鲜见。


五、结语

批量列举型规范将高度复杂的被规制事项具象化表达,为诸多在科学、价值上存在疑难的问题提供一锤定音的解决方案,以位阶较低但内容极多的样态在各个领域迅速蔓延。法规范可以基于其确定性而得到理解,基于其正确性而获得认可。批量列举型规范带来了前所未有的确定性,因而实现了最大程度上的可理解性;但试图穷尽列举的方式在不少情境下对厘清事物本质构成挑战,改变了传统的法规范适用逻辑,是否能够获得广泛认可仍存疑虑。中国的市场、社会是超大规模的复杂系统,高度确定的规范形态既带来秩序与高效,也有可能引致僵化的后果。

为此将批量列举型规范更为清晰地置于现有的法律控制体系越发重要。立法机关在拟通过目录、清单、名录管理方式约束相关领域之前,应当对于事物本质具有清晰理解,针对影响相对人权利义务的事项作出明确授权;批量列举型规范制定机关应当区分目录的法律性质,运用不同的法律控制技术对其进行系统性约束;行政机关应当对穷尽列举的功能与局限性具有清晰认知,避免过度追求多领域、大范围裁量收缩至零的法律效果;有权机关应当进一步开放编制过程,在批量列举型规范拟定与修订的过程中显著增强对话的深度和广度,建构与高度具体化的列举相适配的立法技术。