摘要：网络直播营销广告作为商业广告之一，既受到作为一般法的《广告法》规制，也受到作为特别法的《互联网广告管理办法》规制。同时，此类商业广告所依托的网络直播作为一种新型业态，还受到诸如《网络直播营销管理办法》等规范性文件的调整。作为交叉调整对象的网络直播营销广告，体现了立法者和监管者的关注，但也因交叉调整存在规则衔接和适用难题。作为营销方式的宣传和广告之间的边界如何划定，网络直播营销广告的监管原则和监管模式如何设定，广告主体的认定及其责任承担如何细化等问题，仍需进一步探讨。
关键词：网络直播；监管原则；广告主体；行为模式；后果模式
一、引言
网络直播诞生于2016年，“直播+电商”业态随之建立。同年，代表性的电商平台和短视频平台陆续上线直播功能，“直播+电商”模式基本形成。经过两年的行业探索，2018年，电商直播行业已相对成熟，抖音推出购物车、上线店铺入口，快手推出短视频导购。此后数年间，电商直播凭借其独特优势，带动经济复苏，加速市场发展。网络直播本质上是特定主体通过互联网平台进行的，以音频或者视频方式体现出来的网络传播方式，内容上涉及娱乐、体育、营销等，目的上则涉及吸引粉丝、营销获利以及公益推广等。电商直播则是主播通过网络直播的方式对商品或者服务所进行的营销推广。因此，营销意义上的网络直播等同于电商直播，文中将统一采取网络直播的表述。网络直播基于其互联网属性，具有“圈层化”和“去中心化”特征。“圈层化”使针对特定受众的信息在圈层内的传递产生更为显著的劝诱效果。“去中心化”则使圈层化的网络直播多点铺开并形成广泛受众。一旦网络直播相关主体背离其基本行为模式，必然对社会公众和市场产生较之于传统宣传或广告更为显著的负面影响。然而，网络直播本质上是传统线下营销在线上的反映，其本身并未突破当前法律规则对法律主体、法律性质和法律关系的认定，因此只需对现有规则进行适应性调整。
网络直播营销广告（以下简称“网络直播广告”）较之于宣传具有更为显著的劝诱效果，网络直播广告违法行为微观上损害消费者、其他经营者或者其他相关主体的合法权益，宏观上损害社会秩序、市场秩序。尽管当前规范性文件已对网络直播广告作出了相对全面的规范，但彼此之间的内在逻辑关系仍需梳理。网络直播广告的核心词为“广告”，其上位概念是“宣传”，作为载体的网络直播则反映为“特定业态”。构成“广告”的，除了遵从作为一般法、上位法的《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）外，还要遵从作为特别法、下位法的《互联网广告管理办法》（以下简称《办法》）等；构成“宣传”的，遵从作为一般法的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）等；作为“特定业态”，则需遵从作为一般法、上位法的《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）等，同时遵从作为特别法、下位法的《互联网直播服务管理规定》《网络直播营销行为规范》（以下简称《行为规范》）《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（以下简称《指导意见》）《网络直播营销管理办法（试行）》（以下简称《管理办法（试行）》）等。
上述规范性文件中，既有一般法也有特别法，既有新法也有旧法，彼此之间存在一定的交叉和重叠，存在立法重点和立法理念的差异，在立法原则和规则上也存在一定的不协调之处。为更好地规制网络直播广告，可以从形成一致的监管理念，统一的监管原则，以及体系化的规则等角度切入，使当前规范性文件之间的内在逻辑更为清晰，法律适用更为明确，也为后续立法提供基本路径。
二、网络直播营销广告的判定及监管原则的设定
（一）网络直播营销及其与网络直播营销广告的界分
国家互联网信息办公室等七部门在《管理办法（试行）》第2条中，将“网络直播营销”界定为“通过互联网站、应用程序、小程序等，以视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合等形式开展营销的商业活动”。网络直播作为一种营销方式，可能构成宣传或者广告，而两者属于上、下位关系。宣传更多针对商品的价格、产地、生产者、用途等进行相对客观的表述，尽管意图使消费者对商品形成认知，但一般较少存在艺术加工的成分；广告则通过反复强化社会公众对商品或者服务的认知而进行营销，这种强化可能是通过语言、措辞或者环境等进行渲染，从而使其具有可识别性。
传统广告因其特定的发布媒介而使之与宣传显著区别，而网络直播发布媒介的多元化使特定的发布媒介这一因素趋于消失，因此对网络直播是否为广告的判定更应关注其自身特质，即可识别性，而不是传统四要件。较之于传统媒体对广告所作的信用背书，消费者对网络直播广告客观性的预期较低，对网络直播具有“可识别性”的审查应宽松于对传统广告的审查。如果动辄将海量网络直播定性为商业广告，不仅面临社会公众对监管权适当行使的质疑，也将使主播陷入噤若寒蝉的境地，甚至对网络直播业态及市场效率构成负面影响。
对于网络直播是否构成广告的问题，究竟是“事前判定”还是“事后判定”？传统广告依赖特定媒体发布，即电视、电脑等屏幕端，或者报纸、期刊等纸质载体，有必要且能够依据传统四要件进行事前判定，并适用严格的事前审核备案制。由于直播的即时性特点，广告发布者难以对直播内容进行全面、充分的事前审核，而是对广告预计发布的大致内容进行审核。网络直播广告的“去中心化”特质，导致广告监管部门事实上已无法对海量、即时的直播广告进行事前审核。但是，无法进行“事前审核”并不意味着无法进行“事前监管”，只是监管的重点应在于程序监管或者过程监管，如存档等过程管理等。因此，判定网络直播是否属于广告以及应属于“事后监管”的范畴，依据“可识别性”加以判定，此后则涉及行为判定、广告主体身份判定，以及行为规则和责任规则的适用。
（二）监管理念、监管原则和监管规则的设定
经营者对“个体”效率的追求契合其营利性本质，而广告作为一种强化的营销方式是实现经营者的营利性目的的重要方式。尽管经营者通过广告进行营销，并不负有对商品或者服务的“全面信息”进行如实告知的义务，但却负有对“特定信息”进行如实告知的义务。对经营者施加法定告知义务，如商品成分、产地、日期等，是保护消费者人身、财产安全的底线义务。与之相对，经营者通过广告进行营销，是寻求更高商业目的（而非底线）的自愿行为（非法定义务），本质上是附属于其营利行为的衍生行为。一旦经营者在对“个体”效率的追求中，突破法律边界而实施广告违法行为，必然严重损害消费者、其他经营者和社会公众的利益，影响公平竞争的市场秩序，降低整体化的市场效率。监管机构基于对市场“整体”公平和效率的追求对网络直播广告进行监管，实属必然。但是，监管机构应首先尊重网络直播营销参与者作为市场主体对营利性目标的诉求，忽视或者抑制其营利性诉求将不可避免地降低市场效率，抑制经济增长。至于政府“权力”与市场主体“权利”之间的边界，则有赖于法律对监管机关的监管权的授予。
基于市场“整体”公平和效率的监管理念，又形成了“事前监管”与“事后监管”相结合的监管原则，而监管原则又促进了法律规则-法律制度-法律体系的形成。较之于传统广告，网络直播广告具有即时性、发散性等特征，对其进行事前的“实质监管”（判定是否为广告）成本高昂且低效率，“事前监管”与“事后监管”相结合应当成为监管原则。“事前监管”主要包括事前的“程序监管”、事前针对宣传的“实质监管”。“事后监管”主要是指事后的“实质监管”（判定是否为广告、广告主体和行为监管）。
就事前的“程序监管”而言，广告经营者、发布者的记录、保存义务属于重点内容。除了事前“程序监管”外，针对电商直播广告还应遵循对宣传的事前“实质监管”，即对于网络直播的“底线监管”，如发布的内容应当真实、合法等，以保障消费者、其他经营者的合法权益，维护市场秩序、公序良俗等。鉴于当前规范性文件并未对网络直播的法律属性作出明确界定，其既可能构成商业宣传，也可能构成商业广告。在缺乏对内容的事前审核下，网络直播极容易突破宣传的边界而构成商业广告。适度包容的“事后监管”应给予市场主体充分空间，不宜轻易将网络直播定性为广告。在法律规制存在缺漏时，应允许市场主体适度试错，并在监管权行使与市场主体创新之间的平衡中，不断厘清监管权力（认定广告）的边界。此外，事后“实质监管”中对可识别性的判断有赖于直播内容的固化和取证，需要事前“程序监管”予以支撑，如广告的自动识别，再如广告经营者、广告发布者的互联网广告承接登记、审核、档案管理等。总之，对于可能构成广告的网络直播，应遵循事前“程序监管”、事前针对宣传的“底线监管”，以及事后针对网络直播广告的“实质监管”。如果网络直播在事后“实质监管”下被认定为广告，则应以广告监管规则所设定的广告主体的行为模式加以评判并确定对应的法律责任。
具体而言，应遵循以下逻辑：判定是否为广告—判定行为主体的行为性质—判定广告主体身份—依据对应行为模式判定其是否遵循法定义务—追究相应法律责任。如前所述，首先依据可识别性判定网络直播是否构成广告，进而判定行为主体及其行为性质。直播产业链中，行为主体一般包括：经营者—MCN机构和KOL/KOC/KOS及其他—平台—准消费者。通过判定行为性质，可以将上述行为主体分别纳入广告主、广告经营者和发布者、广告代言人的范畴。其中，行为性质的判定与广告主体身份的认定属于同一化过程。依据广告主体身份对应考察其行为（义务）模式，即积极义务模式与消极义务模式。积极义务模式与消极义务模式反映了行为主体行为空间的差异，前者意味着行为主体必须积极为一定行为而无选择余地，后者则意味着不触碰法律底线即可。违反行为模式则对应后果模式，至于是否有损害结果，只是承担民事责任的要件，而不是承担行政责任的要件。
三、事前“程序监管”：平台的“准监管权”以及主播的信息披露义务
（一）平台“准监管权”的合理设定
监管效率决定监管权的配置，而监管效率取决于监管主体所掌握信息的多寡。网络直播环境下，面对多点展开的直播活动，监管机构囿于成本、技术和人员限制，难以掌握全面信息。处于信息劣势的情况下，如果监管机构被赋予全面的监管权，将不可避免地导致监管效率低下。较之于监管机构与市场主体，如经营者、主播等之间较为疏离的关系，平台基于自身特性、技术优势，以及与相关市场主体之间的特定法律关系，能够掌握相对全面的信息。基于此，平台作为“准监管者”介入网络直播监管具有合理性和必然性。
互联网法律和政策讨论正在趋同于这样一种观点，即私营部门有共同的责任帮助和保护在线言论自由，从而监管机构和平台构成了“监管—准监管”的纵向架构。平台是市场参与者，也是市场创新的引领者，平台作为一种私法主体，基于其与经营者、主播等之间的特定法律关系，还可以在契约范围内对网络直播活动进行管理和控制。此外，即使法律、监管机构未授权，契约也未约定，平台作为私法主体在法律未明文禁止的情况下对网络直播进行管控也是合理的。
规范性文件授予平台的“准监管权”本质上是一种“监管职责”，意味着权力的行使与义务的承担。平台的“准监管权”多属于事前的“程序监管”，并遵循对一般营销行为的事前“底线监管”，如不得发布赌博、违禁品等信息。平台的“监管义务”则意味着如平台未履行或者未能完全履行监管职责，将承担不利法律后果。互联网背景下的，平台作为私权主体基于其特殊价值而被赋予额外的监管职责，意味着平台运营成本的增加和责任风险的放大。为避免抑制平台作为私权主体对高效率的追求，减少政府为追求公共利益而对个体效率的损害，建议在充分尊重平台作为私权主体的前提下，合理限定其准监管权的边界。否则，既达不到追求公共秩序和效率的目标，又抑制市场活力和经济发展。
平台为网络直播提供网络空间场所，是“互联网信息服务提供者”，应在最低限度上履行基本的监管职责。《电子商务法》赋予平台经营者准入审核权、规则制定权、侵权行为处置权、违法信息处置权、纠纷裁决权等。特别法也授予平台一系列权力，如《管理办法（试行）》授权平台规范直播营销人员招募、培训、管理流程，禁止某些商品和服务的直播营销，惩戒直播间运营者等。行业自律文件也对平台进行授权，如《行为规范》授予平台对主播的教育、培训及管理权等。《办法》第16条则细化了平台经营者的基本监管职责，如记录并保存相关信息，主动监测、排查和删除违法广告，建立投诉、举报受理和处置机制等。
除法定监管职责外，平台还可以基于与相关市场主体之间的协议对网络直播进行管控。此外，平台也可以基于自身经营管理的需要而对网络直播进行适度管控，集制定、解释规则、解决纠纷等多项“权力”于一身，承担着公共治理的职能。然而，不论是依据协议还是基于自身经营管理需要所进行的管控，都属于私法自治的范畴，不宜将此类管控上升到规范性文件对平台的授权层面，否则将不适当地增加平台的责任风险。
（二）确立主播“实质性关联信息”的披露义务
较之于非商业性言论或行为，消费者普遍对带有商业目的的行为产生警惕，而对经营者之外的第三人所提供的信息产生相对较高的信任，因为消费者预设第三人并不会因提供此类信息而得到好处。要求主播披露其与经营者之间关系，既解决了经营者身份不明的问题，也使两者之间的隐性关系得以显性化，解决了与潜在消费者之间的信息不对称问题。美国法上的“实质性关联信息”披露规则要求品牌在向KOL（Key Opinion Leader）支付费用并对KOL产出的信息存在控制权时，KOL应当进行披露。英国法下，当品牌对帖子内容拥有控制权时，并用付款、免费礼物或其他福利奖励有影响力的人的时候，帖子就是广告。
美国联邦贸易委员会（FTC）2019年发布的《Disclosures 101 for Social Media Influencers》强制要求主播公开其与商家之间的实质性关联信息，并警示其不得主观臆断直播观众了解其与品牌之间存在联系。KOL应当披露其与品牌方之间存在的、能够实质影响代言可信度，但无法被消费者合理预期的关系，如影响者与该品牌之间存在的任何“财务、雇佣、个人或家庭关系”。如果KOL未能公开“实质性关联”信息，将被视为虚假宣传。此类规定有助于解决主播与作为潜在消费者的社会公众之间的信息不对称，有利于社会公众作出理性分析和判断，避免逆向选择问题。
美国《兰哈姆法案》中第43(a)(1)(B)条规定了商业误导的诉因。多数法院认为，构成商业误导诉因须满足六个条件：存在虚假或误导性陈述、影响洲际商业、与销售商品或服务有关、有相当数量的消费者被欺骗或有被欺骗的可能、对消费者作出购买决定有实质影响，以及可能对原告造成损害。其中，核心要件有两个，即“存在虚假或误导性陈述”以及“对消费者做出购买决定具有实质影响”。“存在虚假或误导性陈述”包括了“未披露重大利益”，而KOL未披露其与经营者之间的“实质性关联关系”则属于“未披露重大利益”。司法实践中，一些法院将可诉性要求限缩理解为“肯定性失实陈述”，而不是“未能披露一些消费者本应知晓的重要信息”，从而减少了KOL被诉的场合；一些法院则要求遗漏具有误导性或欺骗性。当有影响力的人对他们付费代言的产品作出口头或视觉上的虚假或误导性陈述时，法院会询问这种陈述是否对购买决策具有实质性意义，或者会寻找广告声明实际上具有实质性的外在证据。如上所述，不同法院对“未披露重大利益”的理解并不相同。如果将其理解为“未能披露消费者本应知晓的重要信息”，将需要厘定此类重要信息的范畴，但网络直播所涉领域众多，所涉信息繁杂，从正面将“本应知晓的重要信息”进行描述相对困难。因此，将其理解为“肯定性失实陈述”，并将该“失实”理解为虚假或者误导性，对于法院而言更具操作性，同时也避免KOL过度承担法律责任。举例而言，如果KOL未使用某商品，但表述为对该商品已使用并对该商品进行推荐，尽管其并未对该商品的性能、效果等作出虚假表述，也可以将该表述认定为虚假表述且对消费者的决定具有实质影响。
在英国，在线广告主要由广告标准管理局（Advertising Standards Authority，ASA）监管。与广告标准管理局合作，英国通信管理局（Office of Communications，Ofcom）、社交媒体企业和内容创作者（social media companies and content creators），以及竞争和市场管理局（Competition and Markets Authority，CMA），制定了三份独立的指南，分别阐述了对社交媒体平台、品牌和影响者在付费营销方面的期望。其中，《社交媒体平台指南》（Guidance for Social Media Platforms）要求社交媒体平台应防止并解决其网站上的隐藏广告，如为用户提供可以标记商业内容和报告可疑隐藏广告的工具、向内容创作者和影响者提供有关如何标记为付费代言的信息等。《对企业/品牌的指南》(Guidance for Businesses/Brands）要求企业/品牌必须明确，在其向影响者付费或给予其他激励时，影响者必须以明显方式在帖子上标注；如未能明确标注，企业/品牌应采取行动，如要求影响者删除或者修改该帖子。《影响者指南》（Guidance for Influencers）强调公众应当能够在看到广告后立即识别出其商业内容。具体要求包括：当影响者被付费或收到礼物时，以及当他们代表其所拥有的品牌或受雇的品牌发布时，帖子应明确显示他们被付费，而不能使用不明确的术语。在对影响者的信息披露义务的要求上，英国的做法与美国基本相同。
就我国而言，可以从两个方面设计“实质性关联信息”披露规则。一是“实质性关联关系”的界定，即主播与品牌商之间存在的任何形式的经济联系且该经济联系未披露足以对消费者作出购买决定产生误导，包括但不限于与企业签订合作推广合同、与企业存在家庭亲属关系、货币支付关系，以及免费提供产品试用关系。二是信息披露规则的设定。具体包括“谁负有义务”“负有什么义务”，以及救济和责任。网络直播中，明星或者KOL的身份或者形象作为一种符号对消费者的决定具有实质影响，因此应要求明星或者KOL对相关实质关联信息进行披露。此外，即使强化此类信息披露要求，也不会显著增加明星、KOL主播或者经营者的成本。对比而言，普通人做主播则因其缺乏形象的显著性，难以凭借个人形象对消费者产生实质影响，消费者更多基于对商品或者服务本身的判断作出消费决定，因此不宜对普通人施加此类“实质性关联信息”的披露义务，但如果其作出了“肯定性失实陈述”，则构成商业误导。明星或者KOL主播对披露“实质性关联关系”所负有的积极义务包括但不限于：披露的信息应准确无误且易于消费者理解；主播在直播时应持续披露其与经营者之间的实质性关联关系。其消极义务包括但不限于：不得增加消费者获取此类实质性关联信息的难度；不得使用模糊语言、不规范用词等。如果明星或者KOL主播披露了虚假信息或者未披露实质性关联信息，导致消费者作出错误决定并造成损失，应对消费者承担损害赔偿责任。
四、事后“实质监管”：广告、广告主体的判定以及行为与责任规则的完善
（一）广告、广告主体的判定
《办法》回避了网络直播是否属于广告的问题，只有在网络直播经过事后判定构成商业广告时，才涉及广告主体身份的确认、行为的评判，以及责任的承担。至于网络直播是否构成广告，核心判断标准是可识别性，具体包括两个方面：内容的可识别性和主播形象的可识别性。内容的可识别性，包括但不限于直播内容涉及商品商誉、商品扩展性功能等，或直播中播放品牌方的广告宣传片，直播间摆放品牌方的宣传展板等。主播形象的可识别性，如依照《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》，明星作代言人即构成广告代言。如果网络直播采取“种草+链接”或者“测评+链接”等方式，属于不易被识别的隐性广告。《办法》第9条第3款规定，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。“种草+链接”或者“测评+链接”等尽管具有一定的“可识别性”但不显著，标注“广告”标识是对其可识别性的强化。当然，即使未标注“广告”标识，也不能否定其广告性质，甚至可以因未标注“广告”标识而追究法律责任。但是，随着社会公众日益成熟，“种草+链接”本身的可识别性将凸显，标注“广告”标识的意义将不再显著。
网络直播内容构成商业广告，应确定相关主体的广告主体身份。《办法》第19条第1款规定，商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务。此时，经营者是广告主，如果经营者自行注册账号并开设直播间进行网络直播，则既是平台内经营者又是直播间运营者，从而兼具广告主和广告发布者身份；如果自行设计广告，还具有广告经营者身份。广告主兼广告经营者和广告发布者的，应履行广告经营者和发布者的义务，如建立广告档案并及时更新。相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。在此基础上，如果主播是经营者的雇员，则其直播被视为履行工作义务的行为，此时，经营者兼具广告主、广告经营者和发布者，以及广告代言人多重身份；如果主播是外聘人员，则经营者是广告主、广告经营者和发布者，主播在满足一定条件下构成广告代言人。如果平台自营自己品牌的商品并邀请主播直播，则平台作为品牌商、经营者构成广告主；如果平台自采自销，则平台并非品牌商，但作为经营者构成广告主。
除经营者外，直播间运营者、直播营销人员也是网络直播的关键主体。《办法》第19条第2-4款规定，直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告经营者、发布者或者广告代言人的责任和义务。在直播间运营者和直播营销人员之间的核心主体是主播服务机构，即MCN机构。其业务主要体现在签约、培养主播，并为主播提供资源支持，使之与品牌商、平台能够进行直接或间接合作，并从中获取营销推广收入之一部分作为抽成。MCN机构虽然不是处于前端的主体，但往往居于中心地位，决定着主播代言的商品品牌、与短视频直播平台及电商平台的合作模式、推广的内容和形式等。基于MCN机构与主播的合作或雇佣关系，MCN机构有权制定主播的商品营销方案和运营策略，可能构成广告经营者。MCN机构通常为主播注册账号并开设直播间，同时构成“直播间运营者”，承担广告发布者的责任和义务，如审核查验登记广告主的信息，配备专门人员审核广告内容等。如果MCN机构未与平台签订直播协议，或者MCN机构及主播通过平台发布广告所获利益并未与平台分成，则MCN机构构成广告主体，平台则是互联网信息服务提供者，仅承担对其明知或应知利用其提供的信息服务发布违法广告未予以制止的法律责任。
《行为规范》第19条规定，主播是网络直播营销中与用户直接互动交流的人员。《办法》第19条规定，直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务。据此，主播可能构成广告代言人。
依据主播身份，可以分为商家自营式直播与主播助营式直播。商家自营式直播中，主播一般是经营者本人或者其雇员。《广告法》第2条第5款规定，广告代言人是独立于广告主以外的人。如果主播是经营者本人，则构成广告主而不构成代言人；如果主播是经营者的雇员，其直播被视为工作行为，不属于代言或者广告经营或发布，不构成广告法上的独立主体。如果雇员在直播中出现欺诈或者误导性陈述，经营者作为广告主应承担法律责任。此类网络直播一般不具有商业广告的宣传效果，而更类似于线上导购营销。主播助营式直播可以分为商业主播助营式和公益主播助营式。公益主播助营式中，公益主播以助农而非营利为目的进行产品推广，不适用规制商业广告的《广告法》。商业主播助营式直播中，经营者与主播签订委托推广服务协议。依据主播身份又可以分为明星、KOL，以及其他主体作为助营主播。明星与商家签订代言合同，基于商家而非消费者立场对商品或者服务进行推介。按照《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》第五点（三）“准确把握广告代言人对被代言商品的使用义务”，明星应履行作为“荐证人”的义务。除明星外，品牌也会选择与相关行业内的影响者合作，即KOL营销。由于KOL在特定领域的专业知识，消费者将其视为值得信赖的建议和产品推荐来源，影响者也有能力凭借追随者对他们的信任来影响消费者的购买决策。在我国法律体系中，广告代言人指形象代言，体现的是意义迁移理论。名人成为代表某种意义的符号，通过个人影响力吸引消费者并将积极影响转移到产品和品牌之上。具有名人效应、拥有能够影响消费者购买选择能力的主播才能构成广告代言人。如果该主播利用个人账号进行直播，还构成广告经营者和广告发布者。其他人则因缺乏可识别度或者影响力，一般不被认定为广告代言人。
元宇宙下，虚拟数字人主播具有直播内容稳定以及运营成本低等优势。作为AI数字人物形象的虚拟数字人，无法成为真正意义上的法律主体，不能构成广告代言人。但是，虚拟数字人的形象及行为设计应遵循相关法律规定。制作公司设计虚拟数字人应遵循一般民法要求，不得侵害他人肖像权，不得违反公共秩序和善良风俗，否则作为虚拟数字人“管理维护者”的制作公司应承担法律责任。如果利用虚拟数字人进行广告设计，虚拟数字人可以被理解为广告要素，相关主体应遵循《广告法》的要求。委托制作广告的经营者，同时作为广告的使用者，应承担广告主的法律责任；制作公司为虚拟数字人设计行为或者语言的，应承担广告经营者的法律责任；如果制作公司同时注册直播间，还应承担广告发布者的法律责任。如果明星同意制作公司利用自己的肖像制作虚拟数字人，本质上等同于明星代言。如果在合同授权范围内设计虚拟数字人并代言，明星应承担广告代言人的法律责任；如果制作公司越权，明星对外也应承担代言人的法律责任，对内则可以依据授权合同要求制作公司承担违约责任。
依据直播间营销的方式可以分为直接式、植入式与测评式。直接式中，主播对商品属性、特征、规格以及用途进行描述，实现对商品的推广。植入式中，主播一般以间接引导的方式进行营销，消费者在直播间场景下通过氛围感受完成消费决策。测评式中，主播以中立第三方或者消费者身份评估、使用商品并分享体验，给社会公众留下客观、中立的印象。但是，其是否客观、中立，仍需分析。首先，需要判定主播的直播是私人行为还是商业宣传。如果MCN机构或者主播仅出于吸引粉丝的目的或者通过内容分享获得粉丝打赏等方式获取收益，而不是以获得品牌方佣金为收益模式，其测评或者对比相对客观，一般不构成商业广告。如果主播依靠粉丝和流量通过与商家协商价格和优惠为消费者争取最大利益，其对品牌商的依从度较低，甚至有自己的团队负责选择品牌并议价，主播对直播内容的生成与传播具有较强支配力。有观点认为，此时主播并非全然代表广告主而是为消费者争取优惠，因此不同于传统意义上的广告代言人。但是，选品和议价正是“广告荐证人”应履行的义务，主播自选商品进行推荐不仅不能说明其拥有超然地位，甚至在一定程度上反映了其荐证人的身份，负有更高的注意义务，以保护消费者对其观点的信任。《广告法》上对广告代言人“实际使用”（荐证）的要求，正是其推荐商品或者服务并成为广告代言人的前提，KOL等通过实际使用而进行荐证的，可以被认定为广告代言人。
平台作为网络信息服务提供者，为商家、主播与消费者提供交易场所以及商品买卖、支付服务，具有一定的管理职能。《管理办法（试行）》第11条，直播营销平台提供付费导流等服务，对网络直播营销进行宣传、推广，构成商业广告的，应当履行广告发布者或者广告经营者的责任和义务。《办法》第4条摒弃此前《互联网广告管理暂行办法》第12条将“能够核对广告发布内容”作为广告发布者的判断标准，遵循了《广告法》对传统广告发布者的界定，突出民法“委托关系”的基本规则。实践中，原本被认定为“互联网服务提供者”的平台，依据其在广告经营中的营利、信息存储以及参与程度等，有可能被认定为“互联网广告发布者”。
（二）行为规则与责任规则的完善
广告主、广告经营者和发布者，以及广告代言人负有对应其特定身份的特定义务，该义务可以分为积极义务与消极义务。不同广告主体的义务规则，可以在“广告内容”上进行同一化设定。积极义务以“为”一定行为加以体现。这种“为”既有原则要求，也有具体要求。原则要求，如广告应当真实、合法；具体要求，如广告使用数据等引证内容的，应当真实、准确；广告应当具有可识别性。消极义务则是“不得为”，如广告不得含有虚假或者引人误解的内容。不得发布虚假广告，使广告主体的消极义务与消费者权利保护、市场竞争有序等密切联系，也成为《广告法》与《反不正当竞争法》《消法》《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）等规范性文件相联系的重要切入点。
广义上的虚假广告包括虚假广告和引人误解广告。虚假本质即为欺诈，行为内涵上包括故意告知虚假情况以及故意隐瞒真实情况。故意隐瞒真实情况，强调以“如实告知义务”为前提。作为要约邀请的广告本质上起到广而告之的宣传作用，无法在短暂时间内、在有限广告词中将所有信息都如实告知。大多数信息的如实告知义务体现在合同签订环节，如在说明书或者其他载体上将有关信息充分告知。因此，经营者或主播在“故意隐瞒真实情况”下所负的如实告知义务相对较轻。哪些信息应如实告知，取决于该信息对消费者作出消费决定是否构成实质影响。如主播以种草、个人经验等方式进行营销时并未对商品成分、用途、规格等作出虚假陈述，但在未亲身试用的情况下宣称已进行了适用，“是否适用”对消费者作出购买决定而言具有实质影响，因此应被视为虚假广告。再如有关主播与经营者之间实质性关联关系（经济利益关系）的信息，尽管超乎商品或者服务本身，但对于消费者能否作出客观判断，是否作出购买决定而言具有实质影响。如果未能披露此类“实质性关联信息”则违反信息披露监管规则，主播和经营者应承担行政法律责任。如果消费者据此作出购买决定并出现了损失，则依据实质影响、损失与因果关系确定其对消费者的损害赔偿责任。
虚假广告侵害消费者利益，消费者可以依据《消法》主张自己的知情权等受到侵害，要求损害赔偿或者惩罚性赔偿；还可以依据《广告法》要求相关主体承担连带赔偿责任，在法律没有特别说明的情况下，该连带赔偿仅限于实际损失。对消费者而言，理性的选择是依据《消法》选择实力较强的经营者承担责任。如果涉及关系到消费者人身或者财产安全的广告，则可依据《中华人民共和国食品安全法》要求十倍价款的惩罚性赔偿。《广告法》没有必要引入惩罚性赔偿，因为消费者可以选择依据《消法》或者《广告法》，此外连带惩罚性赔偿对于非广告主的其他广告主体而言责任过重。《办法》第19条规定，直播营销人员……构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务，明知和应知虚假广告仍然进行推介代言的，与品牌商承担连带责任。该责任属于过错责任，适用谁主张谁举证的举证规则。主播属于广告荐证人，而此类平民化的推荐和证明活动，出现欺骗和误导消费者的概率更高，更需要明确的行为规范保障宣传的可信度。主播对于消费者的说服力明显超过传统的广告代言人，具有更强的自主性、更紧密的产品关联性、更高的互动性，主播承担的责任应不同于传统广告代言人，宜采用“过错推定”原则。
《广告法》第1条和《办法》第1条的立法目的“为了……保护消费者的合法权益……”中的“消费者”涵盖范围过小。2022年《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《反不正当竞争法》（征求意见稿））第9条将虚假宣传欺骗、误导的对象从“消费者”改为“相关公众”，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第16条“经营者……欺骗、误导相关公众的，人民法院应当认定为……虚假的商业宣传”相一致。逻辑上，虚假宣传针对的是相关公众，其中一部分会因购买、使用商品或者服务而构成消费者。相关公众被虚假宣传欺骗或者误导，经营者应当承担《反不正当竞争法》上的行政责任；如果相关公众同时构成消费者，则依据《消法》《产品质量法》等主张民事赔偿。同理，虚假广告影响的也是相关公众，建议将“消费者”修改为“相关公众”。如果网络直播广告构成虚假广告，损害相关公众利益的，经营者等应依据《广告法》《办法》承担行政责任，损害消费者利益的，则对消费者承担民事责任。
但是，《反不正当竞争法》和《广告法》将虚假宣传和虚假广告割裂而治，意图避免两者之间的竞合，然而两者本质为上下层级关系，将虚假宣传与虚假广告严格界分实无必要。作为虚假宣传下位概念的虚假广告本质上是更为严重的不正当竞争行为，在《反不正当竞争法》（征求意见稿）整体提高不正当竞争行为行政处罚上限的情况下，虚假宣传的民事责任反而因《广告法》的现有安排未进行调整，使得虚假宣传的行政责任相较其他不正当竞争行为的行政责任更轻。就民事责任而言，虚假宣传下，其他经营者可以主张惩罚性赔偿；而虚假广告下，则未规定其他经营者可以获得惩罚性赔偿。作为更为严重的不正当竞争行为，虚假广告的法律责任反而不如虚假宣传严格，属于立法悖论。是否可以在作为特别法的《广告法》未作规定的情况下，适用作为一般法的《反不正当竞争法》？尽管理论上可行，但司法适用中存在不确定性，建议《广告法》虚假广告条款下增加“参照适用《反不正当竞争法》相关责任条款”的规定。
五、结语
网络直播营销作为一种新型营销方式产生了极其广泛的社会和市场影响，同时也带动了经济发展。网络直播营销构成商业广告的，因其更为显著的劝诱效果，在失去合理规制的情况下往往带来更为严重的负面影响。立法者与监管机构也有效回应了市场需求，针对网络直播营销、互联网广告等出台专门规范性文件，其中交汇点即为互联网直播营销广告。加之此前的一般法，网络直播营销广告的监管文件已初具规模并反映出监管的强化。但不可否认，相关规范性文件由于上下级关系、新旧关系、规制重点的差异等因素，导致监管理念不突出、监管原则不明晰等问题，进而在监管规则的设计上也未能体现出足够清晰的脉络。本文基于当前规范性文件，提出“整体”效率与公平作为监管理念、“事前”与“事后”监管相结合作为监管原则，并依此完善监管规则。随着网络直播营销的不断发展，还会涌现一些新型问题，也意味着当前规范性文件也将不断被填补。对此，究竟采取司法裁判填补，抑或监管规则填补？法院个案裁决对于完善后续监管规则而言有价值但成本高昂。将网络直播营销广告进行规范化的成本较低，然而其预期损害相对较大，因此负有监管职责或者准监管职责的主体制定监管规则进行填补的方案更为可行。平台作为“准监管者”制定自治规范、行业协会制定自治规则，监管机构制定规章，这种填补将是一种由下而上的推演过程。
