内容摘要：伴随着我国经济改革和社会转型,非政府公共组织发展迅猛,承担着发展经济、公共服务和自治管理等广泛的公共行政职能。然而,传统行政法以秩序行政为中心,重视行政机关及行政权力,对非政府公共组织及公共行政活动缺乏应有关注。鉴于非政府公共组织在公共行政中的重要地位,需要明确其独立的公法主体地位,并全面纳入行政法的调整范畴。要从行政组织法、行政作用法和监督及救济法三个方面考虑非政府公共组织的法律制度建构,如非政府公共组织的设置制度、公共事业与公共服务制度、扩展监督与救济法制度等。还需要行政法学界从学理上作出积极回应,对非政府公共组织进行兼容性和特别化研究,推动行政法理论体系的转型和发展。

关键词：非政府公共组织　公法主体　自治行政　公共服务　行政法理论

在我国整体型公共行政模式下,行政任务十分宽泛,政府不是公共行政的唯一主体,在政府之外还有大量承担行政职能的公共组织。尤其是随着社会需求多样化和公共事务多元化的发展,非政府公共组织的结构和功能也在不断变化发展。这些公共组织作为行政机关的补充,形式多样、功能各异、自治程度不一,承担高权行政之外的非权力性公共事务,与行政机关共同构成公共行政的主体。然而,多年来,由于对公共行政理解的狭隘,或受制于“控权论”中权力行政的禁锢,实践中对非政府公共组织的行政法调整局限在其“权力行为”的范畴,并通过“授权组织”理论予以框定,而非政府公共组织具有公共意义的自治管理以及履行的公共服务职能则被生硬地排除在行政法的调整范围之外,这不仅严重限缩了我国行政法的范围和功能,而且造成“小行政法”与“大公共行政”不匹配的局面,导致了行政法治的许多盲区。这一状况亟待改变。党的二十届三中全会做出的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》指出要“深化开发区管理制度改革。优化事业单位结构布局,强化公益性”,并提出要深化教育综合体制改革、科技体制改革和人才发展体制机制改革等,都涉及非政府公共组织的定位、职能与体制,需要认真研究。本文将立足我国整体型公共行政模式,从非政府公共组织的界定着手,对非政府公共组织的种类及职能进行分析,继而探讨是否必要以及如何对非政府公共组织进行行政法的规制。

一、非政府公共组织的界说

(一)非政府公共组织的界定

何谓非政府公共组织,法律没有明确界定,学术界也远没有达成共识。在西方国家,非政府公共组织,也称为非政府组织(NGO)“第三部门”,是政府以外的社会自治组织,具有组织性、民间性、非营利性、自治性、志愿性、非政治性、非宗教性等7个特征。非政府组织与政府是完全独立的两套组织体系。由于西方国家的国家治理以个体为本,强调市民社会自治,因而非政府组织具有很强的社会自治功能,一定程度上与政府是一种博弈对抗的关系。在我国,对非政府公共组织的界定有多种观点。有学者从承担公共职能的角度考虑,认为我国的非政府公共组织就是指政府以外的其它公共组织,包括社会团体、某些具有公共管理职能的事业单位甚至企业单位、社会中介组织、民办非企业单位等。也有学者认为非政府公共组织主要包括社会团体、非盈利的社会中介组织和非企业法人组织等。该界定比较倾向于社会组织。本文侧重从非政府公共组织的公共属性和公共职能角度讨论,将非政府公共组织界定为经法律授权或由政府延伸出来,受政府领导、支持和监督,承担外部管理职能、自治管理及公共服务职能的组织,包括行业组织、公办事业单位及部分国有企业组织等。

与行政机关一样,非政府公共组织具有公法属性,承担公共职能,或进行自治管理,或承担辅助性的政策研究、提供教育、医疗等公共服务,是整体型公共行政的重要构成部分。非政府公共组织的活动依据主要基于法律法规授权,或者是受政府及行政机关指派或委托。政府与非政府公共组织具有紧密的合作关系,大量的行政任务需要非政府公共组织协助完成。

相较于行政机关,非政府公共组织具有明显特征:一是内部组织结构的非等级性。政府组织离不开固定的组织架构和严格的层级管理制度,非政府公共组织通常则具有较为灵活的组织结构,通过协商合作或专业独立,不采用严格的层级等级或绝对的命令服从模式。二是公务活动的非权力性。政府及行政机关大多具有对外管理的权力,其作出的行政行为对相对人具有拘束力,行政相对人有服从的义务,否则要承担不利法律后果。而非政府公共组织的公务活动呈现非权力性的特征,或采用合作—协商的行为模式,强调自我管理自我约束,或提供产品和服务,公务活动的调整对象以特定行业领域或者组织成员为主。三是公务活动的专业性。非政府公共组织从事的公共事务有着更高的专业性要求。相对政府组织而言,其在某些层面具有独特的知识或行业优势,凭借其特有的人、财、物、信息等组织要素履行职能,并以其专业优势获得各方支持与信任,进而满足多样化需求。

非政府公共组织概念的界定是对其展开模式化研究的逻辑起点,对不同非政府公共组织的综合分析,提炼其性质、特征、职能等内在属性,有助于公共行政的体系化建构。与西方国家非政府组织的社会属性不同,我国非政府公共组织具有明显的公法属性。西方的非政府组织立足个体本位,而我国非政府公共组织则从整体中派生,承担公共职能,虽然也强调自治管理,但是在整体框架下进行,与政府是协作关系,而非博弈对抗关系。

需要说明的是,在我国,人民团体是一种独特的政治组织形式,具有政治功能;宪法规定的基层自治组织即村民委员会和居民委员会,虽也承担行政职能,但由于其独特的政治属性,区别于一般的非政府公共组织,不在本文中讨论。由私人主体设立的组织也可能参与到一定的公共事务中,但其本质属性仍是私法组织,不属于本文讨论的非政府公共组织的范畴。国有企业虽也是公共组织,但有不同类型。有的国有企业肩负发展职能或有提供公共服务的职责,归于本文讨论的非政府公共组织之中,有的国有企业仅承担经营职能,与公共行政没有关联,因此不在本文中讨论。

(二)非政府公共组织的发展变迁

我国非政府公共组织的涌现与经济改革及社会转型相关。在计划经济体制下,政府统包统揽地承担了所有的经济、社会事务,控制着几乎所有的公共服务资源。虽然事业单位等公共组织也承担着一定的公共服务职能,但完全隶属于政府。政府的绝对主导使其无法获得独立的生长空间,非政府公共组织在公共行政中发挥的作用很小,资源配置效率较低,社会利益缺失严重。改革开放后,伴随着社会主义市场经济体制的建立,非政府公共组织从三个方面得以快速发展:

一是经济体制改革打破了政府垄断经济的模式,政企开始分离,大量的经济组织从政府的隶属关系中独立出来,为实现自我治理,行业组织得以大量产生。1984年党的十二届三中全会要求实行政企职责分开,正确履行政府管理经济的职能。1998年行政体制改革所撤销的政府机构中有一半多是专业经济管理部门。行政体制改革收缩了政府的管理空间,向市场、社会放权,但管理秩序仍需要维护,催生了行业自律的需求,促进了各种行业协会组织的产生。2001年,国家经贸委下属的专业管理局大多转换成了行业协会组织。与西方国家的行业组织源自社会自治不同,我国的行业组织虽也重视自治,但作为政府与市场主体之间的桥梁,与政府合作密切,是我国公共行政的重要构成部分。同时,学术类的研究会也不断涌现。这些学术类、社会经济类协会成为非政府公共组织的主要形式之一,遍布中国城乡和社会经济生活的各个领域。

二是我国特有的社会主义市场经济体制决定了政府肩负重要的经济发展职能,组建了许多非政府公共组织实施具体的经济类行政事务。政府不仅要实施管理职能,还要履行发展职能。作为管理者,政府在逐渐调整身份和职能,从20世纪70年代末的农村改革,到80年代中期开始的城市经济改革,从计划经济到有计划的商品经济,再到1992年社会主义市场经济的全面启动,政府不断地从微观经济领域退出,加强宏观经济调控,调整经济结构、促进供需平衡,同时也对市场进行监管,防止不正当竞争和市场垄断,保护消费者合法利益等。作为经济人,政府承担着重要的发展职能。政府积极推进市场化改革,采取多种措施推动市场发展,如国务院在20世纪90年代授权中国人民银行先后批准成立了上海证券交易所、深圳证券交易所,促进了我国资本市场的发展;通过产业政策、成立各类基金和支持项目;通过各类开发区建设,培育新的经济增长点;利用手中的土地等自然资源和优惠政策进行招商引资、项目开发等。我国的社会主义公有制决定了政府掌握着大量的公共资源,包括土地、能源、公共资金等,需要进行市场化配置。当下,各地都在成立招商局,使用事业编制,为招商引资提供更专业化的协调和服务。

三是随着经济改革的深入推进,公共需求与日俱增,传统“单位制”提供的均质化服务开始解体,企业办学校、办医院、托儿养老的模式难以为继,以利益为导向的市场机制在公共物品或服务供给方面存在明显不足。为了充分提供社会必需的公共服务或物品,大量的服务类机构应运而生,从传统的公办教育机构、公办医院机构,发展到公共研究机构,社会保障机构和公共文化设施等。国家事业单位不断创新公共服务手段和方式,日益成为提供公共产品和公共服务的主要载体。同时,也有很多国有企业垄断着公共资源经营,如供气、供电、供水设施等,承担着公共服务职能等。此外,政府还建立各种公共组织来承担推进社会发展。如1981年由妇联等全国性社会团体发起成立了第一家国家级公募基金——中国儿童少年基金会,开启了基金会组织迅速发育和生长的时代。

(三)非政府公共组织的类型与职能

不同类型的非政府公共组织的设立和运作方式有所不同,其组织宗旨往往专注于解决特定的社会问题或满足特定群体的需求,在利益目标上存在差异,但都服务于共同的利益追求。实践中,非政府公共组织类型多样,并承担不同职能。归纳起来,主要有以下五类:

第一类为行业组织,如中华全国律师协会、中国证券投资基金业协会等。全国性的行业组织大多依法设立,如中华全国律师协会依据《律师法》设立,中国证券业协会依据《证券法》设立。这些行业组织的职能定位主要是行业的内部管理,包括规则制定、内部纪律制裁、职业培训和保障会员合法权利等方面,以实现会员共同意愿为宗旨,并受主管部门的指导和监督。截止2022年底,我国已有各类行业组织十一万多个。与具有私法性质的商会组织比较,行业组织与行政机关的联系更为紧密,并承担自律职能。

第二类为政府成立的基金组织,如自然科学基金管理委员会、中小企业发展基金有限公司等。自然科学基金管理委员会由国务院批准设立,是管理国家自然科学基金的副部级事业单位,由科学技术部管理,对国家自然科学基金工作进行宏观管理、统筹协调和监督评估。中小企业发展基金依据《中小企业促进法》设立,由国务院工业和信息化部管理。县级以上地方各级人民政府可以设立中小企业发展基金。这些基金组织的设置以促进公共事业或经济发展为宗旨。

第三类为承担经济发展重任的法定机构,如深圳证券交易所等。证券交易所依据《证券法》设置,由国务院批准成立。证券交易所具有三重职能:一是受证券管理部门的委托,发展资本市场;二是作为证券交易的服务机构,提供交易场地和相关交易服务;三是作为证券公司的自律管理机构,对其从业的证券公司进行自律管理,也同时保障会员的合法权益。

第四类为公共事业机构,如公办学校、公办医院、公立图书馆等。这类公共机构大多从事教育、卫生、文化、社会救助等公共服务。在我国整体型的行政模式下,一切以人民为中心,要保障每个人的生存幸福和全面自由发展,提升每个人的素质和能力,需要提供大量的公共服务。这类机构由政府直接设置,其履行职能所需经费大多来自政府供给,虽然随着事业单位分类改革,二类事业单位的经费不是全额拨付,需要自己的创收解决,但就性质而言,这些公共机构属于政府职能的分担者,其活动大多属于公共行政的范畴,追求公共目标。

第五类为承担公共职能的国有企业,如国家电网等,由国资委直接主管。电力行业因其自然垄断特性和在国家经济社会生活中的重要地位,实行国家垄断,并直接为政府行政控制。这有助于保障国家能源安全、提高服务效率,并确保广大民众能够享受到稳定、经济的电力服务。

总括起来,非政府公共组织主要承担三项职能:

第一项为经济发展职能。政府各类发展基金、政府开发区发展公司及证券交易所等,都在不同方面推动着国家经济的发展。例如,证券交易所以推动资本市场的发展为要旨,政府开发区发展公司主要承担开发区土地一级开发、招商引资的职责等。中国特有的财产公有制和经济转型模式,决定了政府在发展经济、推动市场化过程中的主导作用。此外,专业经济协会能够为经济主体提供信息、技术、人才、管理、培训等方面的服务,帮助经济主体不断提高管理水平和市场竞争能力等。

第二项是公共服务职能。基于公共物品的非竞争性和非排他性,政府和市场在公共物品提供中均存在不可避免的困境,市场由于盈利驱动在公共物品提供中缺少动力,政府由于传统行政模式在公共服务的多样化需求面前力所不及。非政府公共组织如公办教育机构、医疗机构和文化机构等,作为一种资源配置和多元化的补充体制,在提供公共物品或服务时具有独特优势,其多样化的类型、专业性的分工、灵活性的组织结构和活动方式,更能满足公共服务的多元化需求。

第三项是自治管理职能。在传统管理模式下,政府掌控经济和社会的一切事务,既遏制了社会的创新精神,也带给政府沉重负担。随着经济改革和“放管服”的推进,各类社会自律组织得以快速发展,在行业协会、证券交易所等专业性非政府组织的实践积累中形成日益成熟的自律机制。相较于政府组织的监管,非政府公共组织的自律管理更具专业性、灵活性、前沿性、自愿性等特点,能有效提高管理效率,降低监管成本。为了实现有效自治,非政府公共组织需要制定适合于自身工作和管理需要的规章制度,使其活动有章可行,并在组织成员违反自治规则时采取一定的自律监管措施。

当然,非政府公共组织除了要履行自身的职能外,在法律法规授权或政府委托的情况下,也可以从事相应的经济社会管理职能。只是此时的身份是法律法规授权组织或政府委托管理机构,其管理行为被纳入行政机关的行为范畴。

二、非政府公共组织行政法调整的反思

(一)非政府公共组织在公共行政中的地位
在我国的整体型行政模式中,政府占据主导地位。政府是秩序行政、发展行政和服务行政中的核心主体,主要体现为政府要在整体规划布局、促进市场要素流动、培育激励经济增长点等方面积极运作,谋求经济社会的高质量发展。还要进行公共服务的制度设计、项目规划、筹资主体和管理监督角色。正如党的二十届三中全会报告指出的:“科学的宏观调控、有效的政府治理是发挥社会主义市场经济体制优势的内在要求。”非政府公共组织则需要在政府改革的总体框架下参与公共行政活动,政府改革的路径、理念也自然延伸到非政府组织的活动内容和形式之中,在政府提供的发展机遇和空间下成长。

不同于西方非政府组织在市民社会的土壤中自下而上、自生自发的形成进程,我国非政府公共组织依靠的是国家权力自上而下的推动和培育。基于这种特殊的发展路径,非政府公共组织大多带有浓厚的政府色彩,无论在组织设置、经费来源、人事配备还是在活动方式等多方面都为政府所掌控。以金融行业的证券交易所为例,上海证券交易所的设立动议最初来源于上海市政府的金融工作会议,会后成立的“筹建上海证券交易所三人小组”均为行政官员担任,在中国人民银行批准后,上海证券交易所正式成立。深圳证券交易所和北京证券交易所的设立也都由政府推动筹划。此外,证券交易所管理层的选任受制于监管部门,总经理由证监会任免,副总经理按照证监会相关规定任免或者聘任。因此,公共属性是我国非政府公共组织的底色。非政府公共组织并不是独立于政府体系之外的制约或限制政府的力量,而是嵌入于公共行政系统之内与政府相得益彰的治理主体,是公共行政的重要构成部分,也可以说是政府组织的延伸载体。

(二)非政府公共组织行政法规制的缺位

非政府公共组织的运行需要在法律框架下进行,但遗憾的是,对非政府公共组织的法律规制却比较模糊,理论界没有达成共识。在实践中,非政府公共组织的设置依据大多分散在相关的法律法规中。如与行业组织相关的《证券法》等,与公共事业组织相关的《事业单位登记管理暂行条例》等,与公有事业企业相关的《电力法》《邮政法》等。现行规范主要聚焦于非政府公共组织的设立以及设立后行政机关对其监督管理,将其作为行政管理相对人予以规范,而忽略了非政府公共组织作为公法主体的行政法规范,其组织设置、公共职能履行等相关制度仍缺少行政组织法的系统建构。例如,非政府公共组织的内部构造、履行公共职能涉及的公共资源的来源与配置,履行行政职能的方式、行为标准及法律责任等都缺乏具体规定。简言之,对非政府公共组织的行政法规制严重不足。

与此同时,非政府公共组织如果缺少法律、法规、规章的明确授权,也将被排除在行政诉讼的司法监督之外。《行政诉讼法》第1条规定:“为保证人民法院公正、及时审理行政案件,解决行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”这里的行政机关显然不包括非政府公共组织,后者只有在法律法规规章明确授权的情况下,才能进入到行政诉讼之中。如在教育领域,能进入到行政诉讼的是经授权由学校决定的招生录取、开除学生和是否授予学位等案件。至于教学质量是否要求,学校的硬件设施是否合乎标准,学校对教师的要求是否正当合理等,由于没有法律的明确授权而不能进入到行政诉讼之中。

与行政法缺乏对非政府公共组织的统一规定不同,《民法典》对非政府公共组织的法律地位进行了明确规定。《民法典》第87条规定事业单位、社会团体、基金会为非营利法人,只能为公益目的或者其他非营利目的成立,并不得向出资人、设立人或者会员分配所取得利润。因而,民法学界普遍把非政府公共组织界定为法人,且将法人理解为纯粹的民事主体,忽视其中的公法因素。有观点认为非政府公共组织可以成为民事主体就不再是行政法上的主体,不需要行政法的规制。这种观点值得商榷。民事主体与行政主体不是非此即彼的关系,两者可以并存。如事业单位作为民事上的非营利法人,其自治活动也要符合行政法的基本精神,其信息要公开,其运作要合法、公平和公正。实践中,非营利法人包括两类,一类是政府为实现公共目标而设置的,如公立的事业单位,另一类是民办非企业法人,虽也为追求公共利益而设置,但是一种私法上的主体。两类非营利法人在法律规制上有许多差异。非政府公共组织更多受行政法的约束,而民办的非营利法人则更多遵循民事法律规定。

(三)非政府公共组织行政法规制的必要

鉴于非政府公共组织在公共行政中的重要地位及承担多项公共职能,其运行的合法合理与否直接影响到我国的公共行政品质,因而需要将其纳入行政法的调整范围并加强全面规制。具体理由分析如下:

第一,我国非政府公共组织由法律创设或政府建立,其与政府有着不可分割的联系,或接受政府的领导、指导和监督。在很大程度上,非政府公共组织是构建国家整体治理框架中不可或缺的组成部分。行政法以公共行政为调整对象,不能遗漏这些重要的公共行政主体。

第二,非政府公共组织承接着政府职能转变剥离出来的公共职能,主要包括经授权或委托进行社会管理、政府的经济社会发展职能、一定范围的自我治理、提供公共服务等。非政府公共组织在履行公共职能时,尽管不直接具备国家行政权力,但涉及公共事务,属于非权力行政的范畴,其行政活动都会对特定当事人产生重大影响,或直接影响到国家的整体利益。

第三,非政府公共组织掌握了大量的公共资源,如何公正合理地配置和使用这些资源,不仅直接关系到相对人的合法权益,也直接决定了国家公共治理的成效和公共事业的品质。如果对庞大规模的非政府公共组织不予行政法规制,则可能造成不公平竞争、资源浪费和各种腐败,进而严重损害相对人的利益,也会造成对国家整体利益的损害。

总之,非政府公共组织及活动构成整体公共行政系统中的重要组成部分,应加强对其行政法规制。但需要注意的是,部分非政府公共组织也还承担着市场服务职能,如证券交易所为证券交易提供场地和交割服务。非政府公共组织如果作为市场主体提供私人物品,行为双方之间是平等主体之间的关系,属于民事法律关系,由私法调整。但如果非政府公共组织履行社会管理和自律管理职能以及提供纯公共物品时,行为双方之间形成行政管理关系,应由行政法规制。

三、非政府公共组织的行政法制度框架

对非政府公共组织的行政法规制,既要从整体上将非政府公共组织纳入行政法的调整范畴,从整体结构上重新构造行政法的立体框架,也要注重非政府公共组织特有的制度建构,加强行政组织法、行政作用法、监督与救济法等方面的制度建构,为其在公共行政系统中的有效运作提供制度保障。

(一)行政组织法律制度

前揭所述,非政府公共组织在我国整体型行政模式中占据重要位置,其设置目标和承担的公共行政职能决定了其具有公法主体的地位。因此,需要行政组织法的全面规范,应就各类非政府公共组织的行政任务、设置标准、法律地位、行政职能、组织要素以及法律责任等问题做出明确规定,并分类建立相关的公法人制度。

行政任务是设置行政组织的前提,没有行政任务,就不需要设置行政组织。非政府公共组织作为行政组织的构成部分,其设置也是为了完成一定的行政任务,或实现行业自律管理、提供公共服务等,需要行政组织法的明确规定。行政组织法需要针对不同类型非政府公共组织的特征,规范其承担的职能事项。

行政任务是非政府公共组织设置的必要条件,但不是充分条件。当新的行政任务出现时,可由政府及行政机关承担,也可由已经存在的其他非政府公共组织承担,而不必然设置新的非政府公共组织。为了确保非政府公共组织设置的科学合理和经济高效,需要明确设置标准。非政府公共组织规模结构的扩大潜藏着机构重叠、人浮于事、效率低下等风险。要保障非政府公共组织的合理设置,实现其与政府公共职能的有效衔接,有必要立法明确非政府公共组织设置中应当遵循的基本原则,设置主体、组织形式选择的标准,清晰划分行政机关与非政府公共组织各自的活动界限,使得任务、功能与组织形式相匹配。

行政组织法也要对各类非政府公共组织的法律地位进行规定,如是否为公法组织,其与政府及行政机关的关系,其与行政相对人的关系等。应当在立法中明确非政府公共组织有多大的自治空间,有哪些类型的权力等。随着《民法典》对非营利法人的规定,非政府公共组织的私法主体地位得以确立,但其公法主体地位往往被忽略,造成与中国实践的脱节。因此,在行政组织法中明确非政府公共组织的公法地位是应有之义。

对各类非政府公共组织的行政职能可在行政组织法原则规定,但行政职能的履行则需要在相关的行政作用法中列明。此外,行政组织法还应当就非政府公共组织的组织要素及工作机制等予以规范。非政府公共组织要实现对公共行政事务的有效管理,必然需要维持一定的组织规模和人员编制。为了保障公共职能履行,应当完善非政府公共组织的人事制度、税费减免制度等相关法律制度,特别要解决涉及组织自身经费来源、财产税收政策以及公民、法人和其他组织向非政府公共组织实施捐赠时的税收政策问题。非政府公共组织的工作机制应当与行政机关相区别,不能在体制和观念上延续政府行政部门的工作模式和思维定势,构建协商合作的工作机制,明确其操作规则等。

此外,为了更好地履行公共职能,还需要建立非政府公共组织与行政机关合作制度。非政府公共组织与行政机关既有各自的任务和手段,又存在共同的使命,非政府公共组织所谋求的公共利益融于国家整体利益之中,多元公法主体基于各自的资源禀赋优势展开合作,互利共生。不同公法主体之间的合作首先可以在人、财、物、技术、信息等组织要素方面展开,基于不同主体各自的特点,畅通沟通和协作的途径。以信息要素为例,政府在公共资源、公共数据获取等方面具有优势地位,其能够有效指导非政府公共组织参与到公共行政之中。另一方面,非政府公共组织可以凭借其专业知识和更丰富直接的市场信息,为行政决策提供依据。因此,有必要分类别建立信息数据分享规程,从定时为官方提供一些数据和技术性指导到携手共同处理涉及公共事务的流程法定化,实现政府与非政府公共组织开展有效合作。非政府公共组织与行政机关的合作还涉及合作手段。在实践中,政府与非政府公共组织经常通过特许经营、行政委托、合同外包、专家参与、行政助手和补助等形式实施活动,行政协议、行政指导、行政允诺等行政活动层出不穷。合作行政下的手段方式往往呈现出公私法因素交织的特点,其手段具有灵活性、非强制性。合作行政手段的法律制度建设应该予以回应,为行政手段的合法性和正当性提供规范依据,并保障手段功能的有效发挥。

从立法技术看,将来如果制定统一的《行政组织基本法》,可以专列一章对非政府公共组织进行规定,或者如果制定《行政组织基本法》难度大,可考虑单独制定《非政府公共组织法》,对非政府公共组织的地位、类型、职能等问题进行全面规定。

(二)行政作用法律制度

前揭所述,非政府公共组织主要具有三项职能,即经济发展职能、公共服务职能和自治管理职能。此外,在法律法规授权或政府委托下可从事相应的管理。因此,非政府公共组织的行政作用法律制度应从上述四个方面展开,并对非政府公共组织与行政机关之间的合作行政进行规制。

1.授权或受托管理制度

非政府公共组织在法律法规授权、行政机关授权或委托的情况下,从事具体的管理活动,如高等学校对合格的学生颁发学位证书,地方政府委托开发区管理机构行使经济管理权限等。当非政府公共组织作为准行政机关履行管理职能时,同政府及行政机关的管理活动一样,要严格按照授权或委托的要求,忠实履行行政职责,要遵循行政合法性原则,其管理行为要公开、公平、公正,还要接受行政机关的领导、指导和监督等,也同样要接受行政复议及行政诉讼的监督。但授权及委托制度本身需要特别关注,需要从法律制度上予以完善。授权依据、授权范围、授权的法律后果以及委托依据、委托范围、委托条件、委托时间、委托活动的法律后果等,这些问题都需要立法明确。

2.经济发展及运营制度

为更好履行政府的发展职能,突破行政组织系统相对封闭的局限,政府通常会设置发展基金、基金会、政府发展公司以及法定机构等公共组织来促进经济发展,如工业和信息化部主管的“中小企业发展基金”,旨在支持中小企业的发展。2020年6月22日,国家中小企业发展基金有限公司正式成立,注册资本357.5亿人民币。农业农村部主管的“乡村振兴基金会”,旨在推动乡村全面振兴,提高乡村经济发展水平,改善农民生活条件,促进乡村社会全面进步。再如作为政府发展公司的“北京未来科学城发展集团”,该公司最早成立于2009年,经北京市昌平区人民政府批准成立,注册资本73.7亿元,由昌平区人民政府国有资产监督管理委员会履行主要出资人职责。其主要职能是在北京未来科技城管理委员会的领导下,作为发展运营公司,经营土地一级开发、二级开发、城市运营管理和产业服务四大业务板块。

目前,对这些非政府公共组织的发展与经营行为规范不足,实践中虽制定了一些规范性文件,如财政部印发的《中小企业发展专项资金管理办法》,但层级低,而且规定原则,可操作性不强。尤其是政府发展公司掌握大量的财产运营权,其运营虽要受民事法律的约束,但缺乏行政法的规制。民事法律主张的是契约自由、私权自治,而行政法则强调平等竞争、经济理性,两者的核心精神并不一致。而且政府发展公司的人员待遇不同于私营企业,也要受到行政法的约束,因为其获取的利润是源于国家资本,而且是垄断经营所得,和私有企业的利润有本质区别。实践中,涉及经济发展与经营的制度很多,如政府定向补贴制度、公共基金募集和使用制度、土地招拍挂制度,招商引资制度,公私合作制度(PPP)等,都需要分类建构。

3.公共事业及公共服务制度

公共事业单位的主要职责是发展公共事业、提供公共服务。公共事业是指以社会发展和进步为前提,以实现国家整体利益为目的,生产和提供公共产品和服务的活动。公共服务是政府为满足公民的多样化需求而提供各种帮助,包括提供公共产品和劳务等。公共服务是公共事业的核心部分,具体又可分为基本公共服务和普惠性非基本公共服务两大类,涉及经济、社会、安全等不同领域。我国的整体型行政模式强调以人民为中心,重视利益共享,从而决定了公共事业及公共服务的内容宽泛,但同时由于公共资源的局限,需要将公共事业限缩在可以承担的范围。

关于公共事业的创建与运行,需要建立相应的设置标准、运行机制和质量控制体系。设置标准要考虑客观需求、重要程度、组织结构、人员规模、经费负担等;运行机制要考虑公共事业自身的性质与特征,是采用垄断经营还是市场化经营;质量控制体系要确保公共事业的高品质发展,保障公共服务的连续、便捷和平等。

关于公共服务,其最终结果是公共产品供给。为确保公共产品的生产与管理始终满足质量与可靠性要求,必须构建明确的“公务标准”。公共组织在履行公共服务职能时,通过适用该标准,确保各级组织遵循相同的行动准则,提升公共服务质量与效能,以满足社会大众对高质量公共服务供给的需求。近年来,公共服务标准化建设在实践中得到广泛关注,对非政府公共组织提供公共服务的事项、条件、技术、价目等设定标准,针对非政府公共组织的专业性、能动性作出精细化的规定,保障公共服务质量。2023年7月,经国务院批复同意,国家发改委等部门联合发布《国家基本公共服务标准(2023)》,规定了9类81项基本公共服务的标准。这里的标准侧重于数量,尤其是费用支持,但从长远看,服务标准还需延伸到质量要求,如教学设施的配备和教师课堂教学的品质等。此外,还有一个重要的问题是如果公共服务达不到标准,需要承担什么法律后果,也需要在制度设计上予以充分考虑。

4.自治管理制度

非政府公共组织的自治管理是其作为独立主体对组织成员及其相应行为的自我规范、自我约束、自我控制。具体分为行业自律和事业单位的自治管理两种。

行业自律管理是对政府实施行业监管的重要补充。在计划经济体制下,政府控制资源,国家的经济运行听从政府计划安排,行业管理依靠命令服从的方式。而随着社会主义市场经济体制的改革转型,经济主体在走向独立自主的同时,也面临行业管理的需求。行业组织的大量涌现正是经济转型的产物。2000年国家经贸委体制改革内容之一就是剥离对行业的管理职能,成立行业协会,对相关行业实行自律管理。目前,我国行业协会的数量庞大,但法律依据不足。行业自律管理的范围、手段为何,行业自律与行政机关对行业的行政监管是什么关系,行业自律规则具有什么法律效力,其与法律是何种关系,违反行业自律规则要承担何种法律后果,行业自律规则是否可以规定罚则,都不是十分清楚。实践中,仅有少数非政府公共组织得到法律授权而享有自律管理权,如证券交易所基于证券法的授权进行自律管理,大多数组织仅根据行政监管部门的许可而制定自律规范,缺乏法理基础,难以形成普遍意义上的规范拘束力。因此,就行业自律管理进行统一规定,对有争议的问题通过立法来进行回应,十分必要。

关于事业单位的自治管理,如高等学校等,则带有很强的专业特色。在法律规定的范围内,事业单位如何发展,如高等学校如何设置学科方向,如何创新学生培养模式,如何鼓励学术创新和保障学术自由等,都需要法律制度的支持。高等学校作为一个学术自治团体,最重要的任务是学生培养、学术研究、服务社会和文化传承,如何完成高等学校的任务有许多可以创新的空间。当然,实践中也存在许多难题没有解决,如高等学校在多大范围自治,政府作为公立高等学校的主办方和管理者,如何界分政府的教育管理职能和高等学校的办学自主空间。此外,学校制定的章程和其他管理规范有什么法律效力,能否规定罚则,学校对教师及其他行政人员的管理是否属于自治的范畴,是否要接受行政复议及行政诉讼的监督,都有待于进一步明确。可见,非政府公共组织的自治有许多共性问题,如自治规则与法律的关系,自治的手段和程序等,但每类自治或自律管理的目标、性质和具体内容又有很大区别,需要分类做出规定。

综上,在公共行政中,非政府公共组织的活动十分宽泛,与权力行政比较,非政府公共组织履行职能的手段多元,涉及经营行为及行政协议手段、基金运作手段、给相对人提供各类公共服务产品,也包括自治自律手段等,尤其是涉及公共财产权的配置和使用,需要在相关立法中予以特别规范。

(三)监督与救济法律制度

非政府公共组织形式多样,其承担的行政职能宽泛,无论是对其内部人员还是管理相对人都具有重大影响,如果不能依法履行职能或积极推进公共事业的发展,或不能提供符合服务标准的公共产品,都将违背设置这些组织的初衷,而且还会影响到社会的安定,也将对相对人的合法权益造成侵害。因此,对非政府公共组织进行法律监督并给相对人提供法律救济十分必要。可考虑将非政府公共组织的设置和运行活动全面纳入行政法上的监督和救济范畴。

1.法律监督制度

对非政府公共组织的法律监督可原则适用监督行政机关的相关制度,凡是非政府公共组织履行公共职能的行为都应纳入法律监督的范畴。但也要考虑各类非政府公共组织承担公共职能的特殊性,完善对其管理行为、经济发展与经营行为、自治行为和公共服务行为的内外监督,明确监督主体和追责机制,立法设定相应的行政法责任,从制度规范和责任追究两方面实现监督的效力。此外,还可以建立委托第三方监督审计、充分说明理由、工作进度公开等机制,保障非政府公共组织行政职能的合法有效履行。

2.司法救济制度

随着非政府公共组织的兴起,其行为引发的纠纷也逐渐增多,行业协会、政府发展公司、公立高校等非政府公共组织的行为是否具有可诉性,诉讼方式如何选择,对这些问题尚未达成共识。传统行政法认为非政府公共组织不属于行政机关,而行政诉讼又以行政机关为被告,因而,非政府公共组织被排除在行政诉讼之外,除非有法律法规的授权。同时,民事审判仅审理平等主体之间的民事纠纷,因而非政府公共组织与其成员或者服务消费者之间管理行为引发的纠纷也被排除在外。可见,对非政府公共组织的司法监督和救济明显不足。这种状况亟待改进。从非政府公共组织的公法地位来看,其承担行政职能实施的行为都应当纳入行政诉讼范围。但公法行为可诉性的考察还需要考虑司法权对行政权的监督关系,也需考虑司法权化解纠纷的能力局限,以及非政府公共组织公法行为的特殊性。原则上,非政府公共组织授权后受托管理的行为,与行政机关实施的行政行为拥有同等性质,自然需要纳入行政诉讼的范围。对于自治行为,则需要突破传统的特别权力关系,按照重要性理论,对相对人重要权益产生影响或者对公共利益产生重要影响、具有高度公开性的行为,赋予其司法救济的机会。需要注意的是,自治即意味着在一定程度上免受外部的干预,司法介入应尊重这种自治性,对于案件的审理秉持审慎态度。对非政府公共组织的经济发展与经营活动,要根据其活动性质,分别适用民事法律或行政法律。针对非政府公共组织提供的公共服务行为,也要纳入司法监督和救济的范围,但需要将服务标准引入诉讼之中。凡是法律认可服务标准或合同约定的标准,非政府公共组织都需要作为行为准则,违反服务标准的要承担相应责任。

在实践中,非政府公共组织还承担着市场化服务功能,这类服务行为在服务提供者与服务接受者之间建立了财产法律关系,属于民事法律关系,该行为引起的纠纷应该诉诸民事诉讼程序,从而通过追究民事责任修复被破坏的民事法律关系,维护服务接受者受损的民事权利和微观个体利益。

四、非政府公共组织行政法规制的学理回应

起源于20世纪80年代的行政法理论以行政诉讼制度为核心建构,侧重于权力行政,注重行政机关与相对人之间的外部关系,强调对行政机关权力的监督控制和对个人权利的救济与保障。当时,国家经济改革虽已起步,但政府全面掌控着经济社会,一元整体的国家治理框架没有打破,非政府公共组织不仅规模小,而且职能有限。四十多年来,随着社会主义市场经济体制的建立,中国式现代化推动着国家治理框架从一元整体走向多元整体,非政府公共组织空前壮大,并承担着越来越多的行政职能,公共行政不再限于行政行为,多元化的管理行为、经济行为和服务行为日渐进入到人们的生活,这不仅呼唤着行政法制度的创新,也要求行政法理论予以积极回应。

(一)行政法调整范围的扩充

传统行政法的调整范围以秩序行政、权力行政为中心,以行政机关为主要规范对象,显然无法应对非政府公共组织实施的自治行政、发展行政(经济行政)和公务行政规制的需要。行政法的调整范围应延伸到公共行政的所有领域。在西方国家,法国早在20世纪初就已经将行政法的调整范围从公共权力延伸到了公共服务,德国在20世纪60年代也已经开始了从秩序行政到服务行政的行政法理论转型。而在英美法系国家,源于普通法的传统,公共行政的争议原则都可以进入到司法程序,公法救济与私法救济并存,事实与法律可以直接对接,对行政活动是否违法可以达成共识,无需行政行为概念的转换。遗憾的是,我国行政法理论仍然固守在权力行政的范畴,没有充分考虑我国公共行政的实然状况。实践中,我国公共行政采用的是整体型模式,行政任务繁重,不仅政府组织承担了大量的行政职能,非政府公共组织也大量参与公共行政之中,肩负起管理、自治、经济发展和公共服务的重担。这都需要行政法的调整和规制。以公共服务为例,公共服务的提供主体、主要类型及方式方法、事业基础(如医学研究的突破将更好地服务于医疗卫生)及物质基础(公共基础设施,包括数据平台等技术支持系统)、数量和品质标准等,都需要纳入行政法的调整范围。

(二)行政法理论体系的重构

在学术界,行政法理论体系主要由四个部分构成,行政法的基础理论,行政组织法理论、行政行为理论和行政责任及救济理论。其逻辑起点是权力行政,整个行政法理论体系就是围绕对行政权力的规制展开,其目标是规范行政权力的运行,保障相对人的合法权益,具体包括基本概念、基本原则、价值追求、与行政权力相关的双方当事人(行政主体与相对人),行政权力的类型及产出结果(行政行为),行政权力运行的实体规则和程序规则,对行政权力运行的监督机制,行政权力运行的法律后果及责任,对相对人的法律救济机制(行政复议、行政诉讼和国家赔偿)等。

可见,传统行政法理论体系没有包括非政府公共组织承担的自治行政、发展行政和服务行政的版块,理论研究的匮乏自然影响到相关行政法制度的建设,这一状况亟待改变。将自治行政、发展行政与服务行政纳入行政法的理论体系,无论在行政法的基础理论还是在具体制度的理论建构上都将产生巨大变化。公共行政不再局限于秩序行政,强调消极限权,更要积极作为。发展行政的手段多元,需要法律的支持,其涉及的公共资源市场化配置需要建立专门的行政制度,如产业补贴、招商引资制度等。公共服务需要确立连续性原则、平等性原则和高效原则。公共服务制度也需要分类设置,如生活类的供水、供电、供气、公共交通制度等,发展类的教育、科研、文化、图书馆、博物馆、公园制度等。此外,还需要引入公共事业设置制度、公共基础设施建设制度、公共服务标准制度等。对自治行政、发展行政和服务行政也要建立相应的监督、责任和救济机制,相对人与非政府公共组织在公法上的冲突也要纳入行政复议及行政诉讼之中。

(三)行政主体理论的延伸:多元主体

我国的行政主体理论形成于20世纪80年代末,强调权力行政,突出了行政主体的权力属性,即享有行政权力的行政机关和法律法规授权组织才能成为行政主体。这种行政主体理论缺少对多元公共行政主体的回应,非政府公共组织虽然大量从事公共行政活动,但由于缺乏法律法规的普遍授权,难以被界定为行政主体。为更好地解决非政府公共组织履行行政职能所产生的法律问题,需要重新界定行政主体的概念,发展行政主体理论。考虑到公共行政中权力行政与非权力行政并存的现状,不宜将行政权力作为识别行政主体的唯一标识。比较而言,公务概念能更好地涵盖多元化的公共行政主体,辐射秩序行政、自治行政、发展行政和服务行政等不同的行政样态。公务可以串联起行政目的、行政活动手段、公共责任等行政法核心概念,是实现行政目的的具体体现,行政活动手段是完成公务的路径方式,法律责任是公务产生的法律后果。因此,可以在公务的基础上发展行政主体的概念,将行政主体界定为履行公共职能、从事公务,并负担其行为责任的组织体或该类组织体的代理主体。再可根据秩序行政、自治行政、发展行政和服务行政等不同领域范围划分,进一步将行政主体细分为不同类型,从而构建多元化的行政主体理论框架。

(四)行政行为理论的转换:行政作用

我国行政行为理论深受德日公法学影响,德国现代行政法鼻祖奥托·迈耶在“法治国”观念下以司法判决为蓝本设定了行政行为的概念,全面吸纳了判决的个体化与明确性、规制性、高权性等核心要素。传统行政行为以秩序行政为模板,行政权的运作往往与强制性、支配性、单方性等高权命令特征相联系。由此也形成了行政法以控制权力和权利保障为核心的目标定位。而在非政府公共组织的行政活动中,非权力行政活动方式被更广泛地应用,其中自治行政弱化了传统高权行政中的强制性和支配性,通过协商建立交往秩序,有利于加强多元利益主体之间的沟通合作,发展行政采用了较多的经营交易手段,政府投资、行政协议、公私合作(PPP);而服务行政提供的是公共产品,如教育、医疗、供水、供电及便捷交通等。这些非权力行政活动方式不符合传统的行政行为的特征,自然很难归入行政行为的范畴。

从公共行政的多元职能考虑,需要建立更上位的行为概念,可考虑采用“行政作用”来概括所有行政活动的结果。其不限于履行管理职能的高权行为,还应当包括非政府公共组织的自治行为、履行公共服务、提供公共产品的行为等。值得关注的是,在我国整体型行政模式下,政府还承担着重要的发展职能,因此,行政作用的概念还需涵盖政府履行发展职能所实施的各类行为,如资源配置、政府投资、行政协议等。在行政作用的概念之下,可将权力行政产生的行政行为作为二级概念使用,再提炼出自治行政、发展行政、服务行政等行为概念。

(五)监督与救济理论的发展

传统行政法理论对公共行政的监督、责任和救济,重点是权力行政,以对行政权力的制约为逻辑前提,基于权力行政的范围划定监督与救济制度的范围。然而,随着行政法调整范围的扩展,将非政府公共组织承担的自治行政、发展行政与服务行政纳入行政法的调整范畴,自然也需要建立相应的监督、责任和救济制度。一方面,考虑各类行为的共同特征,可以尝试将自治行政、发展行政与服务行政扩充到现有的监督、责任和救济体系;另一方面,需要立足自治行政、发展行政与服务行政的特殊性,建立与之匹配的特有制度。如对于我国大量存在的研究性事业单位而言,其履职行为并不会有具体的相对人,对其履职的合法性和经济性的监督可考虑引入检察院的违法监督和公益诉讼来实现。

综上,非政府公共组织在我国的公共行政中占据重要位置,其承担的行政职能涉及对外管理、自治自律、发展经济和公共服务等多个方面,影响国家整体利益,也对相对人的合法权益及组织成员自身产生重大影响。因此,需要对非政府公共组织及活动进行充分关注,并将其全面纳入行政法的规范之中。不仅在行政法制度方面要作出调整和创新,也要在行政法学理上作出积极回应,促进行政法理论的转型和发展。