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方世荣、吉亮亮:论监察建议实质性化解行政争议的功能及其制度完善

信息来源:《行政法学研究》2024年第5期 发布日期:2024-07-28

摘  :实质性化解行政争议需要多元主体形成合力,监察机关在其中具有重要作用。监察机关在办理行政机关公职人员“个人违法违纪”的案件时,经常面临牵连有行政机关的“行政违法”问题,呈现个人与机关混合违法的状态。在现行制度下,“行政违法”若侵害的是公民、法人的合法权益,要由公民等相对人提起行政复议或诉讼来解决,监察机关通常不予介入;“行政违法”若侵害的是国家和社会公共利益,则可由检察机关提起行政公益诉讼作处理,监察机关只移交相关线索。这种制度安排未充分发挥监察机关在一案中同步治理个人与机关混合违法的职能优势和高效便捷性。监察机关以监察建议认定并督促行政机关及时整改纠正“行政违法”,可以从实体上消弭行政行为的合法性争议及其引发的权益救济争议,从而实现行政争议的实质性化解,推进诉源治理。为此,应拓展和强化监察建议的这一功能,并从丰富监察建议的类型、明确监察机关对“行政违法”的调查权与认定权、完备监察建议的程序等方面来发展完善监察建议制度

关键词:监察建议;行政争议;实质性化解;诉源治理



2014年修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第1条将“解决行政争议”新增为一项重要的立法目的,突出了行政诉讼化解行政争议的要求。中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》明确提出要“健全行政争议实质性化解机制,推动诉源治理”。这提出了在法治政府建设中实质性化解行政争议的重要任务。2021年最高人民法院印发《关于进一步推进行政争议多元化解工作的意见》,作出“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面,从源头上预防、化解行政争议”“依法调动各类纠纷解决资源,进一步完善衔接顺畅、协调有序的行政争议多元化解机制”的部署。同年,中共中央印发《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》,要求检察机关“在履行法律监督职责中开展行政争议实质性化解工作促进案结事了”。2024年司法部印发《关于进一步加强行政复议调解工作 推动行政争议实质性化解的指导意见》,强调了行政复议对行政争议实质性化解的作用,要求坚持依法能动复议,“推动行政争议化解在基层、化解在初始阶段、化解在行政程序中”。此外,中共中央印发的《法治社会建设实施纲要(2020-2025年)》也提出了“完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制”“充分发挥人民调解的第一道防线作用,完善人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系”等要求人民调解组织、基层单位、群众组织等社会力量亦应与国家机关联动发挥调处化解社会矛盾纠纷(包含行政争议)的重要作用。由此,国家机关和社会力量合力构建的行政争议实质性化解多元化体制机制正在形成。

对于行政争议实质性化解的路径,目前学界主要研究的是行政机关、人民法院和人民检察院的作用,尚未关注监察机关的作用。在我国“一府一委两院”的国家机关体系中,监察机关基于其监督职能以及监察建议方式,也能发挥实质性化解行政争议的功能,应当参与其中形成治理合力,本文试对此作出一些探讨。


一、监察机关办案中面临的“个人违法”与“行政违法”混合现象


《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)第3条规定:监察机关是行使国家监察职能的专责机关,依法对所有行使公权力的公职人员进行监察。这确立了监察机关针对公职人员个人实施监察的基本职能和权限范围。但实践中,监察办案往往会面临一种复杂案情状况:即在查办行政机关(包括法律法规授权的组织等单位,下同)公职人员个人违法违纪(以下简称“个人违法”)案件中,同时发现还牵连发生其所在行政机关的违法、不当的行政行为(以下简称“行政违法”),呈现出行政机关公职人员“个人违法”与所在机关“行政违法”的混合现象。两种违法的主体虽不同,但违法行为却有关联性。许多“行政违法”都有一个特点:即“外在表现是行政机关的不作为、乱作为,但内在往往都隐藏着公职人员个人的违法违纪、滥用职权、失职渎职,甚至存在贪污受贿等情况”。从理论上讲,“行政违法”与“个人违法”的交织样态源于两者之间有因果联系。“行政违法”除因立法上的矛盾(或对法律规范理解有误)所导致的非主观故意违法之外,一般都有“个人违法”上的起因。这主要体现为两个方面。

第一,“个人违法”的内外双重性。“个人违法”与“行政违法”的混合,首先表现为个人的同一个职务行为违法具有对内和对外的结果双重性。对内属于行政机关公职人员的个人违法职务行为,对外则同时又是代表行政机关作出的违法行政行为。这种情形多见于处于领导岗位拥有决策、决定权的公职人员。行政机关实际上是由外部组织形式与内部工作人员共同构成的,因此“行政权力的主体从名义上的拥有与实际上的运用来看,可以分为形式主体与实际主体”。行政机关作为组织体的行政行为,在外部只是以组织形式的名义出现,在内部实际上都是由组织体中的具体个人所作出。内部公职人员个人的违法决策、决定(包括在集体决策中公职人员个人提出的违法决定意见)及其违法执行,对社会外部都转化为了行政机关名下的违法行政行为。例如,江西省井冈山市房管局局长、副局长等人集体违法决策,以单位名义作出二手房交易需缴纳网签费的规定。在机关内部,局长、副局长等领导人员属于越权擅自作出违法决策的“个人违法”,对社会公众,则又成为他们所代表的市房管局于法无据滥收费的“行政违法”。

第二,“个人违法”的因果性。这种因果性是指“个人违法”与“行政违法”两个行为之间具有前因后果的联系。除前述公职人员个人的违法决定对外转化为行政机关的“行政违法”之外,“行政违法”还可以是因公职人员受贿、索贿等“个人违法”所导致。换言之,公职人员的“个人违法”是起因,由此利用职权作出了职务性违法决定,其结果对外又成为行政机关名义的违法行政行为。这种因果链条也反映了“个人违法”与“行政违法”的混合。例如,在“山西省原粮食局局长杨xx受贿案”中,杨xx收受巨额贿赂是其“个人违法”,杨xx因谋取了个人私利在招标采购上滥用职权帮助行贿人而作出违法决定,最终形成了该省粮食局对外违法招标采购的行政行为。

“违法行为是产生法律责任的根据,法律责任是违法行为引起的法律后果。”“个人违法”与“行政违法”的混合涉及两种主体的法律责任追究问题。按照我国现行法律制度,“个人违法”与“行政违法”因主体不同要分别由不同机关、按不同程序进行责任认定和追究。监察机关对“个人违法”具有法定追责职能及权限,要依据《监察法》对公职人员的违法违纪作出相应处置(公职人员的任免机关和具有干部人事管理权限的机关也有权追责)。而对因行政机关公职人员个人职务性违法行为对外成为行政机关名义的“行政违法”行为,根据公务行为的“国家责任理论”,要由行政机关承担责任,如撤销违法行政行为、作出国家赔偿等。对“行政违法”的追责,除同级权力机关和上级行政机关有权处理外,主要途径就是通过行政复议和行政诉讼(包括行政公益诉讼),由复议机关、人民法院行使审查、裁判权。如果是行政公益诉讼,还需检察机关介人起诉(包括提起诉前程序的检察建议)。

根据上述两种违法行为混合现象以及追责机关权限划分的现状,监察机关在查处行政机关公职人员“个人违法”中一并发现行政机关有“行政违法”问题时,在现行制度框架下,对“行政违法”应如何具体处理还值得深入研究。


二、监察机关对“行政违法”的处置现状考察


监察机关对监察活动中发现的“行政违法”,目前实践中有三种处置情形。

第一,监察机关发现“行政违法”涉及的是对行政相对人(即公民一方)合法权益的侵害,由公民一方对行政机关提起行政复议或行政诉讼来解决,监察机关没有向公民一方提供“行政违法”线索的职责,也没有裁处公民一方与行政机关之间行政争议的职能。因而,基本上不予介入。但这种“沉默对待”是有弊端的:一是监察机关忽略这种侵害个体合法权益的“行政违法”行为,将不能及时监督行政机关纠正错误和维护公民一方的合法权益。二是消极待由公民一方提起行政复议或行政诉讼处理,不利于积极开展行政案件的诉源治理,以尽量减少行政争讼。

第二,监察机关发现“行政违法”涉及侵害国家利益和社会公共利益,要向检察机关移交案件线索,由后者对行政机关提起行政公益诉讼。这要通过监察机关与检察机关之间的线索移交程序衔接机制来完成。对此,目前还无统一的立法规定。《监察法》第34条只规定:“人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索,应当移送监察机关,由监察机关依法调查处置。”但并未反向规定:“监察机关在工作中发现行政机关有侵害国家利益和社会公共利益的‘行政违法’问题线索,应当移送检察机关依法处理。”目前在地方层面有一定探索,制定了一些地方性规定。例如,《甘肃省人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》(2020年)规定:“监察机关应当密切与检察机关的协作配合,建立完善案件线索双向移送及办案协作机制,对在工作中发现的公益诉讼案件线索,应当及时移送检察机关依法处理。”《内蒙古自治区人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》(2019年)规定:“检察机关与监察机关建立线索双向移送及办案协作机制”“监察机关在办理公职人员违法违纪案件中发现涉及公益诉讼案件的线索应当及时移送检察机关依法办理,并将办理情况通报监察机关。”从实际运行情况看,目前极少见到有关监察机关向检察机关移送行政案件线索并要求检察机关提起行政公益诉讼的实例。

监察机关向检察机关移送涉及“行政违法”的行政公益诉讼案件线索,从理论上讲并无流程上的问题,但这种制度建构也有不足。其一,监察机关在办理“个人违法”的案件中查出牵连有“行政违法”的情形,其必然比尚未介入的检察机关更了解案件事实情况,而且已投入了前期调查成本。在向检察机关移送时,因针对“个人违法”监察案件保密等需要,只是提供相关线索并不移交全部案件情况,也不代替检察机关进行后续调查,后者接手后,需确定对“行政违法”的行政公益诉讼是否应立案,并要从头开始进行自己的调查工作,这在实际效果上将延误时间和重复投入调查工作的成本。从工作便利、提高效率和节省成本考虑,监察机关对发现的“行政违法”与其移送线索给检察机关重新进行调查,还不如自身在查处“个人违法”时一并直接监督治理“行政违法”问题,由此避免从监察制度转轨为行政公益诉讼制度所适用的复杂程序以及时间、成本上的耗费。其二,对行政机关“行政违法”问题的调查取证难度相对较大,检察机关的调查权在强度上远不如监察机关的调查权,因而推进力度有限。其三,检察机关提起行政公益诉讼在实践操作上,绝大部分都通过诉前程序得以解决,即检察机关在诉前程序中提出检察建议,行政机关一般都能接受建议并及时整改,最终因已达成了目的而结案,真正起诉的案件极为少见。这就是说,诉前程序的检察建议基本上就能解决问题。据此,实践中检察机关主要依靠的是检察建议权。监察机关同样具有监察建议权,当然也可运用监察建议来直接处理。由此而论,监察机关自身不直接运用监察建议却另转由检察机关以检察建议来处理,显然不是最优的制度方案,这增加了程序的复杂性,会导致侵犯国家利益和社会公共利益的“行政违法”得不到及时纠正也会引发后续的行政公益诉讼,不利于诉源治理。

第三,监察机关向行政机关直接提出整改“行政违法”的监察建议。实践中,有的监察机关针对“行政违法”问题已提出过监察建议。例如,安徽省监察机关在办理土地征收领域相关案件中,经调查发现存在实体及程序上的“行政违法”问题,继而直接向省国土资源部门提出“切实解决土地征收中依法履职不够问题”的监察建议,要求该部门完善土地征收工作程序规定,从制度层面进一步规范土地征收行为。同样案例还有:江苏省泰州市姜堰区监察机关在办案中发现民政补助资金被冒领的问题,经调查核实后,认定区民政部门在资金日常监管方面存在失职,因而对该行政机关提出监察建议要求立即整改。但当前实践中提出的这类监察建议主要还是出于加强机关防腐反腐制度建设、严格要求执行党纪国法的考虑,尚未意识到它同时还具有能实质性化解因“行政违法”而引发的行政争议之作用。通过监察建议直接要求行政机关及时整改纠正“行政违法”,以此及时化解当事人与行政机关之间的行政争议,将延伸出监察建议的新功能,这还需要形成理论共识,继而在实务中广泛运用。


三、监察建议实质性化解行政争议的理论逻辑


(一)监察建议适用于行政机关“行政违法”问题的法理

对于以监察建议监督机关单位违法的问题,理论上有不同看法。监察建议属于监察权的一项重要内容和运用形式,是监察机关向监察对象个体所在机关单位提出的具有法律约束力的意见。《监察法》第11条第3项规定监察机关有“向监察对象所在单位提出监察建议”的职责,第45条第5项原则性确立了监察建议的范围是“监察对象所在单位廉政建设和履行职责存在的问题等”,即针对“廉政建设”和“履行职责”这两类问题,也以“等”字预留了可延伸的空间。《中华人民共和国监察法实施条例》(以下简称《监察法实施条例》)第36条进而加以了细化规定:“监察机关根据监督、调查结果,发现监察对象所在单位在廉政建设、权力制约、监督管理、制度执行以及履行职责等方面存在问题需要整改纠正的,依法提出监察建议。”

在监察建议的法定适用范围上,目前存在理解的分歧。有学者认为,监察建议应以符合监察机关的监察职能为前提,需围绕《监察法》第3条规定的“廉政建设和反腐败工作”基本定位来展开,不宜将《监察法》第45 条规定的“廉政建设和履行职责存在的问题等”扩充而超出监察建议的职能,其主张的监察建议包括督促型、纠错型和整改型等三大类,督促型监察建议是对监察决定本身无法触及的内容予以补充;纠错型监察建议是对内部法纪处明显失当的内容予以纠正;整改型监察建议是对个案暴露的廉政制度缺陷予以优化。从针对的问题来看,都指向机关单位在廉政制度建设上的漏洞、执行上的不力和反腐败方面的履责不到位等事项。这是基于监察机关以“所有行使公权力的公职人员”的个人为监察对象和立足于“廉政建设”“反腐败”的基本职能来考虑的。由此,《监察法实施条例》第36条规定的“廉政建设、权力制约、监督管理、制度执行以及履行职责”等,应限定于特指监察对象的所在单位对其公职人员在加强廉政建设、权力制约、监督管理、制度执行以及履行职责方面存在的问题,并非广义上的任何公务活动违法问题。这属于理解上的“限缩说”。而中央纪律检查委员会、国家监察委员会法规室等实务部门则认为监察建议应当有广泛的适用范围,包括:“拒不执行法律、法规或者违反法律、法规,应当予以纠正的;有关单位作出的决定、命令、指示违反法律法规或者国家政策,应当予以纠正或者撤销的;给国家利益、集体利益和公民合法权益造成损害,需要采取补救措施的;录用、任免、奖惩决定明显不适当,应当予以纠正的;依照有关法律、法规的规定,应当给予处罚的;监察对象所在单位廉政建设存在问题,需要完善廉政建设制度的;等等。”该范围的理解显然并不局限于廉政建设和反腐败工作,可以说几乎包括了机关单位的所有违法违纪问题,使监察机关针对公职人员个人的监察职能扩展到了机关单位的违法违纪。这属于理解上的“拓宽说”。但这一理解还未见展开其理论依据和论证。

笔者认为,根据《监察法》确立的监察机关廉政建设与反腐败基本职能来确定监察建议的适用范围当然正确,但这也不意味着应将除机关单位廉政建设、制度规范问题以外的个案性机关单位违法违纪排除在监察视野之外,这是因为:

第一,在机关单位是名义行为主体、内部工作人员是实际行为主体的组织构造中,机关单位的任何违法行为,都是内部工作人员作为(如越权、滥权)或不作为(如失职)导致的结果,监察机关在查处个人行为的问题时,一并监督由其形成的机关单位行为,是对《监察法》第6条“标本兼治、综合治理”工作原则的具体贯彻落实,可以实现对公职人员与机关单位的“双重监督”,达成“综合治理”和“提高治理效能”的结果。

第二,如前所述,“个人违法”中的一些职务性决定与其机关单位的“违法”决定是一体两面的关系,个人的职务性违法决定对外就是机关单位组织名义的违法决定,此时,确认了个人的职务性决定违法也就确认了机关单位的决定违法。因此,监察机关惩治个人违法时将其外部面向的机关单位违法同步处置,能实现监察职能的彻底性。将这类同案同生的“双面向违法”一体治理,对前者追究个人纪律责任和法律责任,对后者运用监察建议来要求整改纠正,是顺理成章也是十分必要的。

第三,监察机关的“廉政建设和反腐败工作”至少包括三个重要环节:一是预防腐败及其他违法违纪,即要加强完善机关单位的廉政建设及相关制度机制建设;二是惩治腐败及其他违法违纪行为,即要查处公职人员个人的腐败及其他违法违纪行为。三是挽回由腐败及违法违纪行为造成的损害后果。就这一工作而言,监察机关在查处“个人违法”时,是要通过追缴个人贪腐资金财物等来挽回其侵吞国家财产、公民和法人合法财产损害后果的。而“个人违法”导致形成的机关单位违法也是一种损害后果,因为这损害了机关单位的声誉、内部公务秩序和自身公信力;同时,其导致形成的机关单位违法在对外后果上,又将进一步延伸、扩大对国家利益、社会公共利益和公民一方合法权益的损害,因为机关单位名义的违法行为有外部效应,如行政机关的违法行政决定会造成国有资产流失,破坏市场秩序,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益等。因此监察机关在查处“个人违法”时一并监督纠正其所导致的机关单位违法,是挽回损害后果的需要,在这个意义上,它仍属于反腐败工作的一项内容,符合监察机关的职责的基本定位。

第四,在充分发挥监察机关工作优势上,由监察机关对“个人违法”案件中同案出现的机关单位违法实施一并监督,有查明两者之间相关事实和因果关系等方面的便利,在达成同步治理的双重功效上也节省了时间和工作成本,由此能提高治理效率。

综上分析,对《监察法实施条例》第36条规定的监察建议适用范围作拓宽理解,有其内在的法理支撑,更符合立法本意。据此,监察机关监督行政机关是有《监察法》第11条第3项规定及其《监察法实施条例》第36条规定作为法律依据的,这是在《中华人民共和国宪法》第123条规定“各级监察委员会是国家的监察机关”的根本法地位基础上,由国家最高立法机关对监察机关再次赋权(监察建议权)的结果,与《行政诉讼法》对人民法院赋权(行政审判权)监督行政机关有类同之处。实践中,监察机关针对行政机关的“行政违法”问题提出监察建议,也是以《监察法》第11条第3项和《监察法实施条例》第36条规定作为职权依据而开展的。

从法律依据和实践操作上可见,监察建议能够适用于针对行政机关的“行政违法”问题,当监察工作在面临“个人违法”与“行政违法”混合情形时对两者一并作出处理,将是更优化、更有效能的制度安排。

(二) 监察建议实质性化解行政争议的内在机理

监察机关对行政机关“行政违法”问题提出监察建议的职责,使监察建议具有了实质性化解行政争议、加强诉源治理的重要功能。

行政争议是指公民、法人和其他组织与行政机关之间,针对行政机关行政行为的合法、适当性及其造成个体合法权益侵害问题发生的争议,一般是通过公民一方对行政机关提起行政复议或行政诉讼来审理裁决。实际上,检察机关与行政机关之间,就行政机关的违法行政行为及其造成的国家利益、社会公共利益侵害问题的争议也是一种特殊的行政争议,这种争议要由检察机关对行政机关提起行政公益诉讼来解决。

行政争议实质性化解根本上是要求解决争议的程序性制度工具不得空转,必须针对和彻底解决争议中的实体问题。行政争议中的实体问题具体包括两个层次:一是有关行政行为是否合法、适当的性质判断争议;二是有关行政行为造成的权益侵害及其补救问题的利益维护争议。前者是前提性的实体问题,后者是违法或不当行政行为所影响的实际利益,对于争议的当事人来讲,是核心性的实体问题。行政争议实质性化解就是要使这两个层次的争议内容都得以解决。对此,监察机关对行政机关“行政违法”问题提出的监察建议都能发挥功效:其一,监察机关调查发现行政机关有“行政违法”问题后,在监察建议中可示明“行政违法”的事实和认定情况,使行政机关认识问题所在及其违法性质。其二,监察建议在此基础上要求行政机关整改纠正“行政违法”如建议撤销、变更、终止原违法决定,履行原未尽的法定职责,采取合理补救措施等,以挽回补救国家利益、社会公共利益和公民一方合法权益的损失。行政机关按监察建议要求及时自我整改纠正,其结果就会实质性化解可能发生或已经发生的行政争议。其三,监察建议还可以配合行政复议或行政诉讼对行政争议的化解。有的行政争议已提起了行政复议或行政诉讼,在审理程序中,因监察建议已及时提出并被行政机关接受和具体落实,违法行政行为得以纠正,这就有利于复议机关、人民法院动员原告撤回复议申请或诉讼请求,或者运用调解来处理权益救济事项,由此就能合力达成行政争议的实质性化解。

综上,监察机关以监察建议促成行政争议实质性化解,其内在机理是以其特有的方式,一方面监督行政机关依法行政、纠正“行政违法”,一方面挽回补救“行政违法”造成的损害,保护公民一方的合法权益和国家利益、社会公共利益,由此使行政争议得以实质性化解。这与《中华人民共和国行政复议法》和《行政诉讼法》“监督行政机关依法行使职权”“保护公民、法人和其他组织的合法权益”和“解决行政争议”的立法宗旨是完全契合的。

开拓监察建议对实质性化解行政争议、实现诉源治理的功能有其必要性,理由在于:一是监察机关在办理“个人违法”的案件中,对发现牵连的“行政违法”问题直接通过监察建议方式进行处理,在很大程度上可以简省移交、诉讼等程序,增强实质性化解行政争议的及时性与便捷性。二是根据《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》《法治社会建设实施纲要(2020-2025年)》等的部署要求,行政机关、人民法院和人民检察院等国家机关以及人民调解组织、基层单位、群众组织等社会力量都在积极参与行政争议实质性化解。监察机关作为专司监察的国家机关当然不应“置身事外”,其有条件以监察建议方式参与,与其他国家机关和社会力量形成合力,更有利于全面构建和完备多元化解行政争议的体制机制。三是国家监察由原行政监察发展演变而来,原行政监察是对行政机关的专门监督,监察对象既针对个人也针对机关,监察事项包括“执法廉政、效能情况”,国家监察理应以监察建议方式承继行政监察的这一功能,监督行政机关依法行政。


四、针对“行政违法”的监察建议之制度改进


运用监察建议监督行政机关处理“行政违法”问题,充分发挥实质性化解行政争议的作用还需要进一步改进、完善此类监察建议的制度规定。这主要包括增设、丰富监察建议的类型,明确监察机关对“行政违法”事实的调查认定权限,完备相关程序规定。

(一)针对“行政违法”的监察建议类型

针对“行政违法”的监察建议所要处理的是行政机关存在的问题,这主要涉及行政机关如何健全防范“行政违法”风险的制度机制,如何依法追究所属公职人员的违法违纪责任,如何整改纠正已经作出的“行政违法”行为,以及如何挽回补救“行政违法”造成的损害后果等四个方面。因此,监察建议的内容根据不同的问题,大体可划分为制度完善型、责任追究型、纠正违法型和权益保障型等四大类建议。

1. 制度完善型建议

这类建议是监察机关在办案中根据调查的事实和结果,深入研判公职人员“个人违法”和行政机关“行政违法”形成的规律和原因,查找出行政机关在相关制度机制建设方面存在的漏洞,有针对性地对行政机关提出健全和改进制度机制的建议。如规范性文件制定、重大行政决策、法治审核、行政执法程序、行政裁量基准、岗位职责清单、内部监督、财务管理、人事管理等有关制度规范的建设,以吸取教训,亡羊补牢,强化从制度机制上形成防范“个人违法”和“行政违法”产生的长效机制。

2.责任追究型建议

此类建议是要求有管理权限的行政机关对内部所属公职人员的违法违纪行为严肃处理、严格追责,不得姑息迁就。依据责任追究的情形不同,此类建议还可以细分为两类:一是问责的建议即建议行政机关对负有领导、监督责任的领导人员和直接责任人员进行政务处分等方面的问责它是监察建议的表现形态之一。二是纠正问责错误的建议,即建议行政机关对于问责有错误的提出纠正建议。此类建议是《中华人民共和国政务处分法》(以下简称《政务处分法》)新增设的一种建议类型,如行政机关对其公职人员应处分而未处分、处分失当等。

3. 纠正违法型建议

该类建议是对行政机关作出“行政违法”的认定并要求其限期自行整改纠正。如撤销、撤回违法行政行为,依法重新作出行政行为,变更不当行政行为,及时行尚未履行或拖延履行的法定职责,履行法定或约定的给付义务等。

4.权益保障型建议

这类建议是要求行政机关积极采取有效措施,补救、落实因“行政违法”造成的国家利益、社会公共利益和公民一方合法权益的损失。如追回流失的国有资产、解除违法的人身自由限制返还违法扣押的财产、恢复名誉、进行合理补偿、作出国家赔偿等。

在上述四类监察建议中,纠正违法型建议和权益保障型建议对推动行政争议实质性化解具有重要意义,如果这些建议能被行政机关落实,将有利于消弭日后可能发生或已经发生的行政争议,能在很大程度上减少行政复议和行政诉讼,或者有利于协同行政复议和行政诉讼及时处理行政案件,也无需检察机关就同一问题再对行政机关提起行政公益诉讼。

(二)监察建议之权能配置

监察机关针对“行政违法”提出监察建议,要求保证准确性和权威性,因而还须明确监察机关的相应权限。监察机关有权针对“行政违法”提出监察建议,只是整体意义的“监察建议权”概念,该权力还需要有一系列功能不同的具体权能才能得以有效运行。“权能”通常是指“主体权利的最一般形态,被允许的行为尺度”,它揭示了权利的具体内容,强调权利内部不可或缺能对实现权利的目的发挥特定功能的各种构成,“监察建议权”作为一个权力结构系统,至少应包含监察机关对“行政违法”的调查权、认定权、整改建议权和督办权等四项基本权能。调查权的功能是调查取证、核明事实;认定权的功能是确认违法性质(包括程度);整改建议权的功能在于针对问题及原因提出整改意见;督办权的功能则是采取相应措施来督办落实建议内容。目前立法对上述权能中的整改建议权和督办权有具体规定,但针对“行政违法”的调查权和认定权问题还比较模糊,需要在理论上厘清并从制度上明晰。

1.补强监察机关对“行政违法”的调查权

《监察法》第18条规定:“监察机关有权依法向有关单位和个人了解情况,收集、调取证据。”其未明确是仅针对“个人违法”问题的证据还是也包括针对“行政违法”问题的证据。监察机关对行政机关提出监察建议应以事实为根据,这就必须具有对“行政违法”事实的调查权。从法理和操作要求上分析,监察机关在对“个人违法”案件的调查中,应当同时具有对牵连性“行政违法”的调查权。因为在办案要求上,监察机关虽重点集中对“个人违法”问题进行调查取证,但如前所述,有的“个人违法”对外就是行政机关名义的“行政违法”,两者是同一的事实和证据。在此情况下,监察机关针对“个人违法”问题的调查取证权同时也就是对行政机关“行政违法”的调查取证权。有的“个人违法”是行政机关“行政违法”的起因,或者说“行政违法”是“个人违法”形成的结果。在后一种情况下,“行政违法”就构成了“个人违法”的重要情节或严重后果,其对于“个人违法”的定性、定责等都至关重要,因而必须一并调查清楚。从监察机关调查权行使的目的、运行要求和办案需要上,可以推导出监察机关在办理“个人违法”案件的调查权中,必须包含有对“行政违法”问题的调查权。

详言之,监察机关对行政机关必须且已实际行使了对“行政违法”问题的调查权。一是从监察建议提出的运行逻辑讲,监察建议是十分严肃的法律行为,建议前必须调查核实事实、存在的问题及原因,否则无法提出有针对性的整改建议。二是《监察法实施条例》第205条规定:“监察机关依法向监察对象所在单位提出监察建议的,应当经审批制作监察建议书。监察建议书一般应当包括下列内容:(一)监督调查情况;(二)调查中发现的主要问题及其产生的原因;(三)整改建议、要求和期限;(四)向监察机关反馈整改情况的要求。”该条文有关“监督调查情况、调查中发现的问题”等内容要求,表明监察机关作出监察建议已潜含有对机关单位的违法问题进行调查的权力。当然,这种调查权的立法表达方式尚不直接,如果在立法上或通过立法解释、适用解释再作出直接明确的规定,则该权限在法律依据上就能更为明晰并补强,从而更为严谨、有效。

2.确立监察机关对“行政违法”的认定权

监察机关向行政机关提出整改“行政违法”的监察建议,必先要作出“行政违法”的权威性认定。监察机关查明行政机关“行政违法”的事实后,在监察建议中是要对违法性质作出确认的。认定行政行为构成违法,是有权机关对行政行为作出负面法律评价及性质判断的权力,它具有法律上的确定力,能直接产生法律后果。监察机关依据《监察法》对于公职人员“个人违法”是有权直接确认的(犯罪行为除外,其认定权属于国家审判机关,需由人民法院通过刑事诉讼程序最终确认),而对行政机关的“行政违法”是否同样有权认定?这一问题似与检察机关检察建议中的认定权效力类同。检察机关若有具法律效力的认定权,便可独立确认“行政违法”并责令行政机关整改,无需再提起行政公益诉讼请求人民法院作出裁判。这一问题在理论上似未厘清。从行政公益诉讼分为诉前程序和诉讼程序“两阶段”的制度设计来讲,检察机关对“行政违法”的认定还不是具有法律约束力的确认,实质上只是一种初步认定权,没有最终法律效力,不能产生行政法上的确定力和执行力。对此,行政机关可通过说明理由拒绝采纳。也正因为此,行政机关若不接受检察建议的,检察机关进而要向人民法院对其提起行政公益诉讼,即便如此,行政机关作为被告也有权在行政公益诉讼中加以抗辩,由人民法院就双方争议作出具有最终法律效力的认定。但是,当检察机关的初步认定被行政机关认可而无争议时,双方形成的共识就具有了确定力和执行力,这类似双方认可的“协议”之法律效力。而监察机关的监察建议对“行政违法”的认定与检察机关的初步认定却有所不同。原因如下。

第一,在工作内容上,监察机关认定行政机关“行政违法”是认定其工作人员“个人违法”的必然延伸。监察机关依法已具有确认“个人违法”性质的认定权,如前所述,有的“个人违法”与“行政违法”是一体两面的关系,属于同一行为的内外不同面向,这种同质性决定了监察机关在认定“个人违法”性质的同时也就认定了“行政违法”的性质。有的“个人违法”与“行政违法”有因果联系,即使“行政违法”是独立于“个人违法”的另一个机关行为,但其是以“个人违法”为起因作出的,由此必构成该行政行为目的上“考虑不相关因素”的不正当性,或者属于滥用职权。这种因果性也决定了监察机关若能认定作为起因的“个人违法”,也就认定了作为结果的“行政违法”。

第二,在法律后果上,若行政机关无正当理由拒不采纳监察建议,需承担相应的法律责任如由行政机关的主管部门、上级机关以通报批评方式追究行政机关的单位责任,并对行政机关的领导人员和直接责任人员依法给予处理。在此方面,《行政诉讼法》对检察建议的规定显然与之不同。行政机关无正当理由对检察建议不落实、不回复建议的,检察机关只能进而通过提起行政公益诉讼由人民法院的司法裁判来处置,由此自然区分了监察建议权与检察建议权在法律效力及后果上的差别。

据此,监察机关的认定,应属具有确定力和执行力的权威性认定,其监察建议的认定权是具有直接法律效力的权力。由于这项权力的重大性,立法上有必要作出明确规定,以强化监察建议的法律效力,促使行政机关遵从并及时落实建议的要求,通畅监察机关对“行政违法”调查权认定权、整改建议权和督办权等四项权能的衔接运转。

(三)完备监察建议的程序机制

监察机关向行政机关提出针对“行政违法”的监察建议,实质上扩展了监察建议权的运行空间。为了规范监察建议权的行使,实现监察的应有效力,还需要完备监察建议的程序机制。依照从启动到落实的基本流程,该类监察建议在程序制度构造上需要完备以下程序机制。

第一,监察建议的提出程序。针对行政机关的“行政违法”问题提建议,其内容事项重大,涉及对行政行为性质精准恰当的认定和整改要求的合理可行性,因而应贯彻正当程序原则,充分说明理由并听取对方的意见。同时,“建议”一词在语义学上本意是指提出某种商议性、倡议性意见以供他人采纳,其特点是告诫劝导,提醒警示,而非单方一味强制命令,适宜采用“柔性”方式处理。由此,监察机关拟提出建议时,应建立与行政机关的沟通交流环节,互通观点,交流认识,听取和采纳合理申辩,力争达成共识,获得行政机关的认同。在采取整改措施方面,还可以共同商议使之合法、合理、可行,便于行政机关事后全面落实。基于行政行为的专业性和复杂性,为确保监察建议本身的合法性和高质量,监察建议的提出还必须强化监察机关内部的法治审查和专家论证程序。

第二,监察建议的送达与异议程序。提出监察建议后要以监察建议书的形式送达行政机关,监察建议书作为监察建议的内容载体,应包括对“行政违法”的调查情况,调查中发现和认定的违法问题及其产生原因,整改“行政违法”的具体建议、要求与期限,向监察机关反馈整改情况的要求等内容。监察建议送达目前一般采取的是当面送达和会议宣布等方式,实践中,有的检察机关正探索建立检察建议的宣告送达方式,其作用是通过庄重严肃的当面宣告形式,使行政机关增强对法律监督的敬畏感,促使其认真接受,切实按要求整改错误。对此,监察建议的送达也可借鉴运用。

监察建议送达后,不排除行政机关发现建议有误并提出异议的情况,因此,应建立与送达程序相衔接的异议程序。允许行政机关在接受监察建议后的一定期限内提出异议和陈述理由。在异议程序中,如果监察建议确有认定事实有误、证据不足,建议内容不当或因不可抗力无法执行等情形的,监察机关应撤回或变更监察建议。此外,“没有公开则无所谓正义”,监察建议送达后应贯彻公开原则,建立信息公开机制,依据《监察法》第54条“监察机关应当依法公开监察工作信息,接受民主监督、社会监督、舆论监督”的规定,在不涉及国家秘密的前提下将监察建议适度向社会公开。以此接受社会监督,并促使行政机关认真及时地落实建议内容。

第三,监察建议的督改程序。行政机关落实监察建议进行“行政违法”的整改,是监察建议发挥实效的关键。在以往的监察实践中,有的监察机关存在“重制发监察建议轻整改落实”“监察建议发后了之”的现象,因而需要完备监察建议的督改程序,强化整改全过程跟踪,确保行政机关整改到位。在程序机制的构建上,一是监察机关可通过建立台账、销号管理、专项督导等方式,监督行政机关明确整改责任人、采用切实可行的整改措施、确立完成进度和时限,保证监察建议落到实处。二是要求行政机关定期反馈信息,分阶段向监察机关提交整改书面报告反馈监察建议的落实进度、结果等情况。三是对整改期限临近之时仍未整改或者整改不到位的,监察机关可以询问、函告、约谈等方式催告督办。

第四,监察建议落实的评查与追责程序。该程序包括对落实监察建议结果的评查程序和未落实监察建议的追责程序两个环节。前者是对行政机关整改结果的验收销账。监察机关在行政机关整改时限届满或收到整改书面报告后,启动整改结果的评查程序,可采取行政机关自评、监察机关评查或委托第三方评查等方式进行。评查结束后,由监察机关向行政机关反馈评查结果。后者是对行政机关未整改的追责警示,通过“追责促改”倒逼其继续严格按监察建议要求整改到位。依据《监察法》第62条之规定,对于“无正当理由拒不采纳监察建议”的要追究法律责任,包括对单位“责令改正”“给予通报批评”,对负有领导责任的人员和直接责任人员“依法给予处理”等。

第五,监察建议的信息通报程序。监察建议的信息通报程序是指监察机关向行政机关提出监察建议以及行政机关落实建议进行整改后,在程序上应通过政务信息共享平台作出通报,使其他相关国家机关知晓。如前文所述,对于行政机关的“行政违法”,除监察机关可运用监察建议实施监督之外,还有行政复议、行政诉讼等其他法律监督途径。监察机关提出监察建议后,有可能公民一方同时也对同一违法行政行为提出了行政复议、行政诉讼,或者检察机关准备对同一违法行政行为提起行政公益诉讼,这就需要保障各项监督制度运行的一致性,避免相互之间产生矛盾。为确保各不同监督机制之间的有序运转、相互配合和协调统一,就应通过监察建议的信息通报程序,由监察机关一并向同级复议机关、检察机关、人民法院通报信息,以便后者在针对同一“行政违法”问题的复议或诉讼中,与监察建议协同一致采取措施。如为减少重复,节省成本,监察机关提出监察建议后,检察机关对行政机关的同一问题无需再提出检察建议和行政公益诉讼;公民等一方对行政机关的同一问题已提出行政复议或诉讼的,受理案件的复议机关或人民法院可借助监察建议,以调解方式解决行政争议:一方面促使行政机关按监察建议及时整改纠正“行政违法”并采取措施补救公民一方合法权益的损害,以此作为前提,另一方面可劝解公民一方息诉以减少讼累,并达成行政争议的实质性化解。

总之,监察建议作为监察机关履行监察职能的有力武器,通过监督行政机关整改纠正“行政违法”问题,将拓展出其在实质性化解行政争议中的新功能,监察机关应当充分加以运用。