[摘 要]
行政处罚的本质特征在于制裁性，除需对外产生制裁的客观效果外，作为处罚依据的行政实体法中还应包含立法者的主观制裁意图，这构成了行政处罚的识别标准。基于该标准，即便是失信联合惩戒体系下与行政处罚最为相似的惩戒措施，其绝大部分因欠缺制裁性而非行政处罚。唯少数由备忘录创设的资格限制类惩戒措施，因缺乏适格上位法依据而无法判断有无制裁意图，在外观上可能构成资格罚。但从失信联合惩戒体系以观，资格限制类惩戒的逻辑是行政违法者因信用受损，不满足公法权利能力的获得条件而资格受限，即“不配”;资格罚则是藉由公法权利能力的剥夺或限制以制裁行政违法者，是为“失权”。“不配”与“失权”在客观效果上的差异，决定了无适格法规范依据的资格限制类惩戒不是也不应是资格罚。加之失信联合惩戒“处罚化”法治路径在可行性与有效性上的不足，在清理现行失信联合惩戒措施之同时，失信联合惩戒的法治化应藉由专门的社会信用立法予以实现。
[关键词]
社会信用体系；失信联合惩戒；行政处罚；制裁性
一、问题的提出
2014年国务院《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》发布，标志着我国社会信用体系建设正式拉开帷幕，目标是“健全现代市场经济的社会信用体系”，“形成以道德为支撑、产权为基础、法律为保障的社会信用制度”。从当下的实践以观，社会信用体系建设以社会诚信建设为重点，而社会诚信建设工作的开展则又主要以守信激励和失信惩戒机制为抓手，后者率先在实践中取得实质性突破。为构建守信激励和失信惩戒机制，截至目前，各部委共签署51个联合奖惩合作备忘录，其中联合惩戒备忘录43个，联合激励备忘录5个，联合奖惩备忘录3个，规定联合惩戒的备忘录占比达91%。可以说，失信联合惩戒是当下社会信用体系建设的重中之重。
作为一种新事物，失信联合惩戒在于构建“一处违法，处处受限”的信用惩戒大格局，让失信者寸步难行。相较于传统行政行为，失信联合惩戒透露出的“惩戒无边界”之意，引发了公法学界的集体关注与警惕。对此，一个普遍认识是，应将失信联合惩戒嵌入现行行政法框架中，以免其游离于法治之外。具体而言，公法学界的视线不约而同地投向了行政处罚规范体系，即试图将失信联合惩戒完全或是部分地界定为行政处罚，而实现失信联合惩戒的法治化。其中，完全肯定论者认为失信联合惩戒直接导致公民声誉、人身权、财产权等合法权益受到限制或者剥夺，甚至比一般的行政处罚对相对人的制裁后果更为严重，是一种行政处罚，具体说是《行政处罚法》列举的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。至于部分肯定论者，其视角有两种，一种从反面认为“现实中行政性惩戒的类型较多，但并非所有的行政性惩戒措施都是高强度的行政处罚”;一种从正面认为“失信联合惩戒中的公布黑名单和从业限制措施属于行政处罚，并应被作为行政处罚加以规定”。当然，公法学界亦不乏有观点认为，失信联合惩戒是一种以信用为基础的新型政府规制工具，而非传统的行政处罚，即完全否定论者。
总体而言，完全肯定论者和完全否定论者“全有”或“全无”之结论并非严丝合缝。前者基于若干极端惩戒措施的列举而例证失信联合惩戒为行政处罚，人为地忽略了其他大量惩戒措施在是否为行政处罚问题上存在着的不同答案;后者则在事实上回避了失信联合惩戒是否为行政处罚之问题，作为两个维度的事物，以信用为基础的新型政府规制工具与行政处罚之间并非截然互斥。至于部分肯定论者，其立足于行政处罚与失信联合惩戒之比较，并尝试对惩戒措施进行个别化分析，但仍存在以下不足:一方面，其对行政处罚识别标准的建构仅注意到制裁的客观效果要件，而忽略了主观意图要件，结论难免有失偏颇;另一方面，个别化分析中其仅聚焦于失信联合惩戒措施，而未从失信联合惩戒体系以观，有“盲人摸象”之嫌——某项惩戒措施带有处罚色彩不意味着该项失信联合惩戒为行政处罚。
显然，失信联合惩戒是否为行政处罚这一问题极富争议性，学界对此的热烈讨论又进一步反映出该问题的重要性，其决定了失信联合惩戒是否应受行政处罚规范体系的型塑，乃至藉由《行政处罚法》修订实现失信联合惩戒的法治化。在《行政处罚法（修订草案）》审议中，全国人大常委会的多位委员就明确建议将失信联合惩戒纳入行政处罚种类。新《行政处罚法》虽未明确失信联合惩戒是行政处罚，但其在旧法基础上新增的限制开展生产经营活动、限制从业、降低资质等级等处罚种类就与部分失信联合惩戒措施有着相同外观。此外，新《行政处罚法》第2条虽将行政处罚界定为“行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”，但如何理解这一规定仍有诸多不确定性，此尚不足以厘清与失信联合惩戒之间的暧昧关系。甚至可以说，《行政处罚法》的修订在很大程度上使得失信联合惩戒是否为行政处罚这一问题更加扑朔迷离，相关争论不会就此得到消弭。
围绕“失信联合惩戒与行政处罚辨析”这一议题，本文拟先藉由实定法与学理的融贯，总结出识别行政处罚的实质性标准。而后，解构失信联合惩戒体系，并将具体惩戒措施置于行政处罚识别标准之下，个别化地检视其是否为行政处罚。再者，将争议最大的资格限制类惩戒与资格罚作比较，回应资格限制类惩戒是否为资格罚之问题。最后，反思失信联合惩戒“处罚化”的法治路径，以期为未来的立法实践提供镜鉴。
二、行政处罚的本质特征：制裁性
（一）行政处罚的形式化识别
修订前的《行政处罚法》未明确何为行政处罚，而仅列举了行政处罚种类，包括警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚（以下简称“其他行政处罚”）。就此而言，若某行政行为在外观特征上与以上法定处罚种类一致，即被认为是行政处罚。但“立法者在制定《行政处罚法》时的考虑是，这六类行政处罚，并不是仅限于这六种行政处罚，有的行政处罚可以包括比较多的形式，如警告可以包括指出违法事实;吊销许可证可以包括吊销职业资格证等”。外观特征上一定程度的相似也可证明某行政行为分属法定处罚种类之一。
可问题是，不同于指出违法事实，公开违法事实是警告吗?不同于吊销职业资格证，限制未来获得职业资格是吊销许可证吗?此类问题恐难一概而论。单从外观形式特征言，《行政处罚法》所列法定处罚种类欠缺明晰边界，难以确切地将某行政行为划入其中或排除其外。如责令停止违法行为，其外观特征类似于“责令停产停业”，但学界对其是否为行政处罚素有争议，司法判决也时常相互矛盾。就被告责令相对人停止违法行为而言，有法院认为，“因具有行政制裁性而属行政处罚”，但亦有法院认为，“其目的在于对行政相对人的违法行为予以制止并防止危害后果进一步扩大，并非行政处罚”。
当然，《行政处罚法》法定处罚种类之列举本就系对现行法规范中作为行政处罚的行政行为的筛选，透过对现行法规范的解释亦有助于行政处罚的识别。具体而言，在我国庞大的法规范体系中，诸多条文会明示某行政行为是行政处罚，即“对于某某违法行为，行政机关可以给予当事人下列处罚或行政处罚:……”，其后列举的行政行为即属行政处罚，如《幼儿园管理条例》第27条。司法实践对此有所印证。李敏诉江苏省教育委员会教育管理行政处罚案中，针对被告作出的“考试成绩作废并停考一年”决定，法院认为，依据《高等教育自学考试暂行条例》第37条，被告所作处罚种类已由行政法规设定，当属行政处罚无疑。相应的，若条文明示某行政行为属行政处罚，此外的行政行为一般不属行政处罚。徐思嘉诉武汉理工大学取消学籍案中，法院便是持该立场。
由于法规范明示为行政处罚的情形并非普遍，那些未被条文明示为行政处罚的行政行为，还可通过其他法律解释方法以资识别。有学者从体系解释的角度提出另一标准——在立法体例上是否处于“罚则”或“法律责任”专章。背后逻辑是，一般情形下经立法者划归为行政处罚者，往往会将其列于该法的“罚则”“法律责任”“处罚”“奖惩规定”等专章。该标准在司法实践中亦多有运用。如有法院认为，就限期拆除房屋是否为行政处罚的问题，“从《城乡规划法》将限期拆除房屋的行政行为规定在第六章法律责任中看，该行政行为也应理解为是一种行政处罚措施”。
然而，立法体例标准亦有不足，其不仅无法解决未专设“法律责任”或“罚则”专章的法规范中行政处罚的识别问题，且即便法规范中设“法律责任”或“罚则”专章，但简单地以此识别行政处罚，恐有因过于绝对而略显武断之嫌。因为，有些法规范虽设“法律责任”或“罚则”专章，但该专章外依旧有与《行政处罚法》所列法定处罚种类，或者“法律责任”或“罚则”专章中“行政处罚”外观特征相同的行政行为。如《游行示威法》“法律责任”专章中的第30、31、33条均是有关拘留的规定，但该章外的第27条却又明确表述到，“并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留”“人民警察可以将其强行带离现场或者立即予以拘留”。又如《药品管理法》“法律责任”专章的第118条规定了“终身禁止从事药品生产经营活动”，该章外的第50条又规定了“不得从事直接接触药品的工作”，外观特征上二者均系对从业资格之限制，但却分属于“法律责任”专章的内外。概言之，如同外观特征标准，立法体例的安排亦难以全然担保行政处罚识别的正确性，其只能作为行政处罚识别的辅助性标准，而非定理。原因在于，“法律法规起草机关专业知识之有限以及立法技术之不够发达，难以避免立法体例安排以及章节之编列出现错误，或内容与章节标题不符等情形的发生”。
（二）制裁性：行政处罚的实质性标准
修订前的《行政处罚法》未涉及行政处罚的意涵，但这不妨碍学理的探讨乃至法院基于行政处罚的学理意涵而在实质上识别行政处罚。一般认为，“行政处罚，系指依法拥有行政处罚权的行政机关，对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织所实施的行政制裁”。作为行政制裁，制裁性是行政处罚“最突出和最核心的特征”。行政处罚识别的司法实践中，制裁性标准多有强调。在张春娱诉浙江省苍南县人民政府等行政处罚案中，法院认为被告之责令退还非法占用的土地及自行拆除地上建筑物决定具有制裁性，属行政处罚。在另一案件中，法院则认为，行政机关的“停止一切开采矿产资源行为”，目的使其违法行为恢复到违法行为发生前的状态，并不具有制裁性，不属行政处罚。遗憾的是，法院并未就何为制裁性做进一步解释。
何为制裁性?有观点认为，制裁性体现在对行政违法者“所施加额外之不利益效果”。还有观点认为，制裁性是指“以制裁过去之义务违反为主要目的，如为阻止危险、排除违法状态或督促未来义务履行为目的者，在制度上均非属行政制裁，系为秩序行政目的之单纯不利益处分”。以上二者观点并行不悖，前者是制裁的主观意图，后者是制裁的客观效果。
新《行政处罚法》第2条规定，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。其中的“惩戒”与“制裁”同义，“减损权益或者增加义务”则是对制裁效果的强调，即施加额外之不利益效果。当然，额外之不利益效果背后还应有制裁的意图，即“减损权益或者增加义务”意在“对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织”以资警戒并惕厉改过从善，而非单纯之危险预防。
（三）制裁性对法定处罚种类的型塑
行政处罚的制裁性意味着行政处罚既能产生制裁的客观效果，其背后亦有制裁的主观意图。理论上，不利处分符合上述要件者，即属行政处罚，而不管其有无被《行政处罚法》所列举。反之，即便为《行政处罚法》所列举，亦可能非行政处罚。
1.制裁的客观效果要件
行政处罚应产生额外之不利益效果。制裁的客观效果要件指向不利益效果，而不利益效果之外延是立法裁量的结果，并反映在处罚种类。综观域外立法，不同国家的行政处罚种类不一致，同一行政行为在此国为行政处罚，在彼国可能非行政处罚。例如，德国《秩序违反法》仅规定了罚款之处罚种类，制裁之不利益效果仅指罚款。我国台湾地区就行政处罚相关立法采多种类概括式列举而涵盖最广，制裁之不利益效果被笼统界定为，“就违反者原本得合法享有之权利、资格或得为之行为予以限制、剥夺或施加不利之影响”。在一个法域，制裁之不利益效果外延与其实定法上处罚种类的多寡是契合的，前者不能偏离实定法上行政处罚种类，而还应受实定法上行政处罚种类的形塑。《行政处罚法》对行政处罚种类之列举，蕴含着立法者对不利益效果的理解。不利益效果意味着对行政违法者权利的限制与剥夺，这一点无疑义。由作用对象观之，罚款、没收违法所得之于财产权;拘留之于人身自由权;责令停产停业与暂扣、吊销证照之于特定资格;包括警告在内的所有处罚种类之于名誉权。因此，不利益效果在我国指的是对行政违法者财产权、人身自由权、名誉权乃至特定资格的限制与剥夺。
正是在此意义上，有学者主张将行政处罚定义为:“行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的行政相对人依法在财产、行为资格、人身自由或者声誉方面给予惩戒的行为”。事实上，新行政处罚法增加的处罚种类，从制裁的不利益效果而言，亦未超出人身罚、财产罚、资格罚、声誉罚这4种概括式处罚种类范畴。受实定法上法定处罚种类的形塑，不利益效果之外延得到明确，这又进一步框定了“其他行政处罚”的外延。“其他行政处罚”在外延上并非包山包海，而应可被涵摄至不利益效果之外延中，即亦属对行政违法者权利的限制与剥夺，在种类上不应超出人身罚、财产罚、资格罚、声誉罚这4种概括式处罚种类范畴。如实践中行政机关决定对行政违法者加大检查频次和力度等强化管理措施，虽对企业造成事实上额外之不利益效果，但其非由实定法形塑的不利益效果，而不属“其他行政处罚”。由此，《行政处罚法》列举法定处罚种类的意义得到突显，即规范和限制处罚种类之选择。
2.制裁的主观意图要件
制裁的客观效果要件关切的是何种不利处分可以作为处罚种类的问题，但可作为处罚种类的不利处分也不一定即为行政处罚，其背后还需有制裁意图。以责令停产停业为例，东星集团诉民航中南局责令停飞案中，民航管理局在发现原告客机有重大安全隐患，可能威胁飞机和机上人员安全情况下，发布责令原告客机停飞的通知。原告诉称该责令行为属责令飞机停止运营的责令停产停业处罚。但法院认为，责令停飞是行政机关为保证公共安全免于受到威胁，在紧迫严重情况下所采取的以防止危险发生为目的的临时性限制措施，而非行政处罚。
制裁的主观意图要件指立法者对行政违法者施加不利益效果的目的应是以资警戒，并惕厉改过从善，而非单之危险预防。制裁意图的判断需运用文义解释与体系解释的方法。如条文表述为:“对于某某违法行为，行政机关可以给予当事人下列处罚或行政处罚:……”，其制裁意图昭昭然。又如立法体例上某行政行为被列于“罚则”或“法律责任”专章中，亦可认为立法者有制裁意图。以上情形之判断殊为容易，但若立法者并未明确揭示其制裁意图于法条文义或法规体系架构，则需进一步运用目的解释的方法，探求隐藏于文字背后之立法目的，并视行政实体法个别法规范的规范对象与立法目的而定。由此，具备相同外观特征的不利处分在是否为行政处罚问题上可能呈现不同答案。以资格剥夺之不利处分为例，其在实定法上不乏被作为制裁行政违法者的手段，如《药品管理法》第142条中的“五年内禁止从事药品生产经营活动”便以限制从业自由资为制裁。然资格之剥夺在特定情形下可能因欠缺制裁意图而非行政处罚。具体而言，实定法中有关任职条件之规定，往往含积极条件与消极条件，前者如具备一定信用或者品行状况，后者如不得具有一定之情事，如未曾犯一定之罪，或未受行政处罚。倘如未具备积极条件或具有消极条件所规定之情事而取得任职资格，或者在取得任职资格后被发现具有消极条件所规定之情事，此时任职资格之撤销属资格规定之范畴，因其欠缺制裁意图而不为行政处罚。
例如，《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》规定，期货经纪公司高级管理人员任职资格之获得应具备相应积极要件以及不具备一定消极要件，并最终由证监会核准。同时，期货经纪公司高级管理人员任职资格不符合年检规定条件的，不予通过年检并由证监会注销其任职资格。倘若期货经纪公司高级管理人员有特定行政违法行为，被认为不符合任职资格而被注销任职资格的，其虽系对任职资格之剥夺，但此种任职资格之剥夺属资格规定之范畴，无制裁意图。事实上，以上相关条文便规定于“任职资格的取得和日常管理”一章。反之，倘若不涉及积极资格或消极资格所规定之情事，而是因与资格要件无关之怠职或其他违反“行政法”义务之情事而被撤销资格，则该资格之撤销虽与资格有关，但属制裁之范畴。即为贯彻管理及监督该人员依法执行其职务之目的，对未依法执行其职务者，即认定其违反行政法上之义务，而对该行为人作成剥夺或消灭资格、权利之裁罚性不利处分，作为惩罚，并为警戒。该资格撤销之规定，应属“裁罚性规定”，而非资格规定。例如，《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》“罚则”章第32条规定，期货经纪公司高级管理人员有违反法律、法规、规章和中国证监会有关规定的行为情节严重的，暂停其期货经纪公司高级管理人员任职资格6个月或者撤销其期货经纪公司高级管理人员任职资格。其中的暂停资格或是撤销资格，便意在对期货经纪公司高级管理人员的行政违法行为予以制裁。
三、失信联合惩戒措施不具制裁性
（一）理解失信联合惩戒及其措施
当下我国广泛开展的失信联合惩戒系依托于各部委间以规范性文件形式签订的失信联合惩戒或奖惩的合作备忘录（以下简称“备忘录”）而展开。从备忘录的内容看，失信联合惩戒可被分为两个环节:备忘录发起部门将行政违法者及其违法信息列入“黑名单”的环节与其他签署部门基于“黑名单”而实施的联合惩戒环节。此外，备忘录以附录的形式分别列有不同惩戒措施的法规范依据。据官方说辞，备忘录所列惩戒措施系对现行法规范“链接”的结果，即将现行法规范中的法定联合惩戒措施收录于备忘录。如国家发改委和原国家工商总局对《失信企业协同监管和联合惩戒备忘录》有如下说明:“根据现行法律法规、部门规章，对严重违法失信企业实施协同监管、信息共享与联合惩戒的情况，进行了汇总、梳理，共整合形成了90项具体措施”。由此，失信联合惩戒可被定义为，在现行法规范框架中，相对人的特定行政违法行为使得其被合作备忘录的发起部门认定为失信主体，进一步招致其他签署部门基于该认定而分别在各自主管领域内依据法律法规、部门规章实施惩戒的程序性制度。
从行政过程角度，失信联合惩戒可被分为两个环节，但对相对人权益构成直接影响的是末端的联合惩戒环节。相应的，失信联合惩戒是否为行政处罚问题的纠结之处也集中于联合惩戒环节——完全肯定论者与部分肯定论者皆将目光置于联合惩戒环节，通过论证失信联合惩戒措施是行政处罚而得出结论。要回答失信联合惩戒是否行政处罚这一问题，需将失信联合惩戒措施与行政处罚作比较。备忘录中失信联合惩戒措施依据法律效力上的差异可被分为参考类惩戒措施与决定类惩戒措施。前者系将信用状况作为裁量因素内嵌于行政决定过程，供其他行政机关参考，不必然导致其他行政机关作出或不作出某项行政决定。后者有强制性，相对人信用状况并非裁量因素，而是招致行政机关作出或不予作出某项行政决定的条件，条件满足的行政机关即应作出或不作出某项行政决定。决定类惩戒措施又可被分为以下几类:
第一，协助信息查询类措施，指部门间在身份、护照、车辆、财产等信息查询方面的协助义务，属行政内部行为。第二，负面信息披露类措施，即通过企业信用信息公示系统、“信用中国”网站或其他主要新闻网站将失信主体及其违法信息向社会公布。第三，加强行政监管类措施，指对失信主体加大现场执法检查频次或是将失信主体作为重点监管监察对象。第四，限制高消费与出境类措施，即限制失信主体乘坐飞机、高铁甚至其子女就读高收费私立学校乃至出境。第五，限制奖励与补助等授益类措施，指限制失信主体获得荣誉、政策性资金、补贴性资金和社会保障资金的支持。第六，资格限制类措施，即限制失信主体进入相关市场、从事特定市场行为与担任一定职务。前者如设立金融类机构、取得安全生产许可证。中者如发行债券、收购商业银行。后者如担任金融机构董事、监事、高级管理人员，公务员或事业单位工作人员、人大代表、政协委员。
（二）失信联合惩戒措施的制裁性检视
失信联合惩戒措施有制裁性吗?这一问题的前提建立在失信联合惩戒符合一般行政行为的外观，参考类惩戒措施与协助信息查询之决定类惩戒措施，可被排除为行政处罚的嫌疑。故需讨论的是其他决定类惩戒措施是否有制裁性的问题。
1.客观效果要件的检视
制裁的客观效果指经由实定法形塑了的不利益效果，其无法超出人身罚、财产罚、资格罚与声誉罚之概括式处罚种类的范畴。就此而言，加强行政监管类措施可先被认为缺乏制裁的客观效果，这一点在前文已有所论述。至于此外的决定类惩戒措施，则难一概而论。
首先，就负面信息披露类措施而言，其当然有减损失信主体名誉权的客观效果而可被归为声誉罚。我国实定法对此也有所体现，如《审计法》第43条中的针对被审计单位行政违法行为，审计机关可对其通报批评，这便是通过对相对人不利信息之公布，而产生减损其声誉之法律效果。又如台湾地区就行政处罚种类之列举就有“影响名誉之处分”，其内涵是“公布姓名或名称、公布照片或其他相类似之处分”。因此，在学界不乏学者主张在《行政处罚法》中增加负面信息披露作为行政处罚的法定种类之一。
其次，就限制高消费与出境措施而言，限制高消费涉及失信主体对财产的处分权，这与法定处罚种类中的罚款与没收违法所得不同，后者关切财产权之有无，限制高消费不属制裁之不利益效果。作为印证，我国实定法中的“法律责任”或者“罚则”专章中就无法找到与限制高消费相似之不利处分。至于限制出境类措施，其对人身自由构成限制，而这与行政拘留的法律效果具有相同性质，尽管二者在限制程度上相差悬殊。同样作为印证，我国实定法中就有以限制出境之不利处分制裁行政违法者，如《治安管理处罚法》第10条之规定，限制出境明确被列举为治安管理处罚种类之一，即“由于出境人员违反出入境法律法规，限制或者‘制裁’其不得出境”。
再次，就资格限制类措施而言，其涉及对失信主体市场准入、市场行为以及特定任职之资格限制，这类似于作为法定处罚种类的责令停产停业、暂扣或吊销证照，其皆产生剥夺了失信主体工作权、营业权等权利之额外不利益效果。事实上，资格限制之不利处分在我国实定法中多被用为制裁行政违法者的手段。如《反洗钱法》第32条中的“依法取消其任职资格、禁止其从事有关金融行业工作”，《政府采购法》第77条中的“在一至三年内禁止参加政府采购活动”，《安全生产法》第91条中的“终身不得担任本行业生产经营单位的主要负责人”，皆系以限制相对人的营业自由或是从业自由资格为制裁。
最后，就限制奖励与补助等授益类措施而言，可分为两种:一种是对失信主体已获得奖励或者补助的追回，乃至终止继续发放。一种是失信主体未获得奖励或者补助，但被限制未来获得补助与奖励。前者系当事人事后丧失授益行政处分的基础要件，而由行政机关撤回原授益，不属额外之不利益效果。如《国家科学技术奖励条例》第12条中的“撤销奖励”、《军人抚恤优待条例》第40条中的“停止或取消抚恤和优待”，一般被认为系具体行政行为的撤回。至于后者，失信主体被限制未来获得奖励与补助，而“给或不给，均为行政主体根据申请人的条件作出的正当性选择”，失信主体因不符合授益行政处分的基础要件而被限制未来获得授益，未对失信主体产生额外之不利益效果。
综上，负面信息披露、限制出境与资格限制类惩戒措施符合制裁的客观效果要件。至此，完全肯定论者的观点已不成立，但这不意味着部分肯定论者的观点就即为正确，其将负面信息披露类惩戒措施与资格限制类惩戒措施分别归为声誉罚与资格罚，忽略了对惩戒措施有无制裁意图的探寻。
2.主观意图要件的检视
制裁意图之探寻应立足于规定该不利处分的个别法规范。备忘录中的失信联合惩戒措施在应然层面系对现行法规范“链接”的结果，失信联合惩戒措施之有无制裁意图需从其后分别附录的法规范依据中寻找。
首先，限制出境类措施的法规范依据是《民事诉讼法》第235条，“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境”。那么立法者要求“有关单位”协助限制失信执行人出境意在制裁失信被执行人吗?答案是否定的。限制出境措施规定于《民事诉讼法》的“执行措施”一章。立法者限制失信被执行人出境的原因是被执行人怠于履行法律文书确定之义务，意在保证强制失信被执行人履行义务的执行措施得以有效实施，其性质上属保障性执行措施。这不同于《出境入境管理法》第75条中“出境入境证件签发机关自其被遣返之日起六个月至三年以内不予签发出境入境证件”之不利处分，后者虽有预防非法前往其他国家或者地区被遣返的中国公民再次非法出境之目的，但兼具制裁非法出境而被遣返者之意图。
其次，负面信息披露类措施针对的对象是失信被执行人与其他失信主体。前者的法规范依据是《民事诉讼法》第255条，被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其通过媒体公布不履行义务信息。后者的法规范依据是《企业信用信息公示条例》第7条，“工商行政主管部门以外的政府部门应当公示其在履行职责过程中产生的行政处罚信息”，以及《政府信息公开条例》第20条，“行政机关应主动公开本行政机关的下列政府信息:（十五）法律、法规、规章和国家有关规定应当主动公开的其他政府信息”。“国家有关规定”可被链接至《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（以下简称“指导意见”）。负面信息披露在行为性质上可能呈现多种样态，如何定性就应视其法规范目的而定。针对失信被执行人，负面信息披露虽对失信主体之名誉权构成不利影响，但就《民事诉讼法》第255条以观，立法者的目的是藉由对失信被执行人的社会非难造成其心理上的压力，迫使其履行法律文书确定的义务，系确保义务履行的间接强制手段。针对其他失信主体，《企业信用信息公开条例》第7条与《政府信息公开条例》第2条启动的行政处罚信息披露，属履行政府信息公开义务，而非制裁行政违法者。在杭州天恒投资建设管理有限公司诉丽水市住房和城乡建设局行政行为案，法院就认为公开建设市场不良行为新增记录名单“系对违法违规行为的一种记录和客观反映，仅是对已经发生的事实和行为进行的信息公开，不良行为公示不属于《行政处罚法》第八条第（七）项规定的行政处罚”。
最后，并非所有资格限制类措施皆有适格法规范依据，无适法规范依据的资格限制类措施系由备忘录所创设，资格限制类措施制裁意图的探寻可分两部分展开。《对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》（以下简称《执行备忘录》）签署部门最多，且列举之惩戒措施最为全面而为其他备忘录之蓝本，此处以《执行备忘录》中的资格限制类措施为样本展开分析。
（1）有适格法规范依据的资格限制类措施，应从其适格法规范依据中探寻制裁意图。“有适格法规范依据”之情形有两种:第一，细化既有法规范。既有法规范从正面对相对人之市场准入、市场行为、任职资格提出如诚实、信用、商誉、信誉、资信、品行、道德、公德、遵纪守法等要件，相对于因信用受损而可能面临的资格限制类措施系对以上资格要件的细化规定。如《公务员法》第13条规定，公务员应当具备下列条件:（四）具有良好的品行。《执行备忘录》中的招录（聘）为公务员之资格限制类措施，便是在细化《公务员法》中的良好品行要件。良好品行系不确定法律概念，失信主体被列入失信名单之不良信用记录，由此被认为不满足“良好品行”要件而被限制相关资格，属法规范的应有之义。第二，填充既有法规范。既有法规范虽未从正面对相对人之市场准入、市场行为、任职资格有信用状况之要求，但兜底条款授权国务院规定、国家有关规定等对资格要件进行规定，或是授权行政机关规定“其他审慎性条件”，相对于因信用受损而可能面临的资格限制类措施系对以上授权规定的填充，属立法授权的结果。如《证券法》第16条规定:公开发行公司债券，应当符合下列条件:（六）国务院规定的其他条件。“国务院规定”可涵摄《指导意见》。国务院在《指导意见》中对失信主体相关资格之限制，其为《执行备忘录》中公开发行公司债券之资格限制类措施提供了适格法规范依据。有适格法规范的资格限制类措施系对既有法规范中资格规定的细化与填充，其本身亦是一种资格规定。这些资格规定指向的是相对人获得特定资格而应满足的信用状况要件，相对于因行政违法不满足该项要件而被限制获得该特定资格，是资格规定的应有之义，难言其有针对行政违法者的制裁意图。
（2）无适格法规范依据的资格限制类措施在实质上由备忘录所创设，应从备忘录本身来探寻制裁意图。“无适格法规范依据”之情形有两种:第一，完全欠缺适格法规范依据。对某些资格限制类措施而言，备忘录虽链接有法规范依据，但后者在内容上完全无法为前者提供合法性依据。如《执行备忘录》列举的使用国有林地、申报重点林业建设项目、国有草原占地审批、申报重点草原保护建设项目之资格限制类措施，被链接的《建设项目使用林地审核审批管理办法》《行政许可法》《草原法》《草原征占用审核审批管理办法》《森林法》《森林法实施条例》《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》之相关规定就完全无法推演出应针对失信主体限制以上资格。第二，被链接法规范原意的扩大。对某些资格限制类措施而言，被链接的法规范只能为该项资格限制类措施适用于特定对象提供合法性依据，而无法在对象上涵盖所有笼统意义上的失信主体。如《执行备忘录》列举的从事药品、食品行业之资格限制类措施，被链接的法规范是《药品管理法》第75条、《食品安全法》第135条。依据该被链接法规范之原意，限制从事药品、食品行业的对象仅指“从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，“被吊销许可证的食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员”或者“从事食品生产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员，并因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的”。从事药品、食品行业之资格限制类措施在对象上涵盖所有笼统意义上的失信主体，扩大了被链接法规范的原意。至此，对于无适格法规范依据的资格限制类措施有两种解释:一是此类资格限制类措施是备忘录将失信状况增设为消极资格要件，相对人因行政违法而不符合该资格要件所受资格之限制系适用资格规定的结果，而非有意对其予以制裁。二是此类资格限制类措施由备忘录所创设，意在制裁失信主体。尤其是“被链接法规范原意的扩大”情形，被扩大原意的法规范本身就作为资格罚的依据而存在。备忘录在事实上将资格罚对象由特定行政违法者扩大到笼统意义上的失信主体，体现出制裁失信主体的意图。
无适格法规范依据的资格限制类措施有无制裁意图乃至是否为资格罚?回答该问题需先明确两组关系:一是惩戒措施与惩戒体系的关系;二是实然样态与应然定位的关系。就前者而言，资格限制类措施有资格罚色彩不意味着资格限制类惩戒就是资格罚，不可以偏概全。就后者而言，部分资格限制类措施在事实上呈现出资格罚的样态，不意味着在应然上是资格罚，实然不同于应然。因此，还有必要透过资格限制类惩戒的应然逻辑并将其与资格罚作比较而一探究竟。
四、资格限制类惩戒不同于资格罚
（一）资格限制类惩戒的应然逻辑
应然层面，备忘录中惩戒措施是对现行法规范的梳理，其均有适格法规范依据，而有适格法规范依据的资格限制类惩戒就代表着资格限制类惩戒的应然逻辑。失信联合惩戒即“一处违法，处处受限”，资格限制类惩戒中的“处处受限”指“资格受限”。为何“一处违法”导致“资格受限”?
法哲学上与“资格”相关的是权利能力。一般认为，权利能力解决的是公民在民法上的资格问题，即“法律赋予公民享有民事权利。”权利能力概念滥觞于民法领域，但不能掩盖其“公”的色彩。德国学者拉伦茨曾指出，人之成为人以及与此相适应而生的权利能力是由实定法规定的，背后是公权力在作用。这意味着，“权利能力”概念可扩展至公法领域，指向相对人公法上的资格，因后者更是公权力作用的结果。正是在此意义上，有民法学者对权利能力的理解并未将其适用领域局限于民法范畴，就其看来，权利能力包括享有和行使各种政治权利的能力;进入法律承认并保护的权利能力;取得并享有财产权的能力;请求人格、自由、生命和身体的法律保护的权利。此时权利能力概念涵摄一切法律资格，而可包括享有公法权利之资格——相对人向行政主体主张依法发放抚恤金、社会保险金等，要求做出许可证、执照乃至参与国家管理等权利的资格。当然，有时公、私法权利并非可以完全区分，如《渔业法》规定，外国人、外国渔业船舶进入中华人民共和国管辖水域，从事渔业生产，须经行政许可。经行政许可是公法权利，但由此获得的“渔业权”又是物权，此即有学者所提到的“一面为私权而同时又为公权”。
权利能力即享有权利的资格，此种资格系实定法赋予的结果。基于对实定法的观察，从相对人角度而言，立法者为权利能力之赋予设有的特定条件主要是集中在“理性”与“德性”两方面。前者涉及相对人的专业知识、技能、成绩等水准，后者指向相对人的道德、品行、守法等状况。在此基础上，为发挥“理性”“德性”条件的筛选功能，实定法还配套地授权行政主体藉由行政许可、行政确认乃至公开招录等，肯认相对人因符合法定条件而可享有之权利能力范围，并对其权利能力的内容予以保障。例如，对于某些特殊行业，立法者通常规定对其实行人身资格的许可管理。当行政机关有根据证明，经营申请人不具备从事经营活动所必须的能力和信誉，而可拒绝发放许可证的行业包括律师业、医师业、典当业、拍卖业、保安业等。上述行业是一种高信誉性的社会服务行业，需要专门的知识和诚实的品格。为了保障服务对象和社会利益，需要利用人身资格的许可进行必要的审查和限制。如果一个人曾经有多次的偷盗行为，那么他从事保安业是不合适和不能允许的。
就资格限制类惩戒而言，失信主体在进入市场、从事市场活动以及担任相关职务等方面的资格受限，其实质是不具备享有这些权利之资格，即无权利能力。而导致其资格受限或无权利能力的原因是，相对人被认为“信用受损”而不满足实定法中权利能力赋予之“德性”条件。正是在此意义上，有学者敏锐地指出，“资格限制或剥夺所涉及的往往是需要满足一定条件才可获取的资格”。就那些有适格法规范依据的资格限制类惩戒而言，其分别被链接的法规范依据中皆有对相对人信用状况的要求，这也是被链接法规范适格之原因。相应的，备忘录中惩戒对象之列举，也强调了惩戒对象的“信用受损”状况。例如，《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》规定，联合惩戒的对象为违背市场竞争准则和诚实信用原则，存在侵犯消费者合法权益、制假售假、未履行信息公示义务等违法行为的企业及其法定代表人。相对人因德性的丧失而面临资格限制类惩戒，其实质是失信主体不配享有公法权利，即不具备公法权利能力。
那么为何“一处违法”导致“信用受损”?显然，语义上“失信”与“违法”是两个不同概念。“前者偏于不诚实、言行不一、违反自己的承诺;后者偏于违反国家制定的规则”，但这不掩盖二者的内在联系。“失信”相对立的概念是“诚信”，“诚信”即“毋害他人”，其可被解释为对社会契约的遵守。如社会契约论奠基者之一的伊壁鸠鲁就认为，国家起源于人们自愿订立的“共同协定”，其目的在于相互保证不损害他人，也不受他人损害，以达到个人的幸福。之于我国，宪法可被视为我国的社会契约，其亦有“毋害他人”条款——宪法第51条规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。宪法明定公民在行使自由和权利的时候不得“有害他人”，公民就应遵守该项契约。公民行政违法是对宪法“毋害他人”条款的违反，违背了自己对其他社会成员所作的承诺，是为“失信”。就此而言，失信联合惩戒下，相对人之行政违法导致其“信用受损”的逻辑是自洽的，这与社会信用体系建设的初衷相一致，即“社会信用体系建设其实是有意解决普遍存在的违法违规行为得不到有力追究或屡禁不止的问题”。
（二）资格限制类惩戒与资格罚的比较
资格限制类惩戒的应然逻辑是失信主体“不配”享有公法权利，这不意味着无适格法规范依据的资格限制类惩戒亦是遵循“不配”的逻辑而展开，其作为资格罚的可能性尚有待排除。故有必要进一步剖析“资格罚”的内在逻辑，并关注其与资格限制类惩戒“不配”逻辑在客观效果上的比较。
“资格罚”是学理上的概念，按照广义理解，资格罚也被称为能力罚，是指行政主体剥夺违法当事人某些特定行为能力和资格的处罚，旧《行政处罚法》第8条中的责令停产停业、暂扣或吊销证照，新《行政处罚法》第9条增设的限制开展生产经营活动、限制从业等皆属此类。资格罚以减损被处罚人从事一定职业与一定活动的权利资格为本质特征。如有学者所言:“人有两种权利与资格，一种是与生俱来并由法律承认的，如生命健康的权利、名誉权等，这种权利为所有人所普遍享有。另一类权利资格是部分人享有的，因具备法定条件而依法赋予的，如律师资格、教师资格等。这部分人享有的资格，是该部分人从事特定职业、行业或从事特定活动所必须具备的前提或合法性许可。如果行政处罚取消了这种资格，被处罚人自然就丧失了继续从事该特定职业与特定活动的权利，如果行政处罚中止或限制了这种资格，被处罚人也就会暂时丧失或缩小继续从事该特定职业与特定活动的权利范围”。
资格罚即“权利资格”的剥夺与限制，作为对象的“权利资格”指向的是权利能力，其是以特殊权利能力为作用对象。就此而言，资格罚可被理解为以权利能力为作用对象的制裁手段。事实上，在民法上也有以权利能力为作用对象的制裁手段，是为民事失权。在民法上，“失权”是剥夺被处罚者权利能力的专业化描述，通过对民事主体权利能力的剥夺，以制裁民事上的违法者。例如，罗马法利用民事身份的人为性把它的丧失作为惩罚，民事的身份丧失在私法上导致对当事人权利能力的限制，即民法上的失权，构成一种民事制裁，如被禁止代替他人为诉讼行为、禁止作监护人、不得作为证人出庭，其证言无证据效力等。如同民法上的“失权”，资格罚亦是对权利能力的剥夺与限制，即行政违法者因受资格罚而使得其参与某特定领域法律关系主体资格，或者说在某领域内法律能力的缺失，如市场禁入、行业禁入等。二者的区别在于，民法上的“失权”其对象是笼统的权利能力，而资格罚意义上的“失权”指向的是特殊权利能力，但这不掩盖二者本质的相同。
在民法上，“不配”与“失权”是两个不同概念，尽管二者与权利能力休戚相关。具体而言，“不配”系民事主体不配享有权利能力，是“自始不能”。不同于“不配”的“自始不能”，“失权”指对民事主体本已享有的权利能力之剥夺与限制，表现为“失其本所得”。“失”以“得”为先，民事主体当事人本已享有特定权利能力，即其法律上的“资格”或“权利”已然得到法律的承认，只是因其自身实施的某类特定行为，如行政违法行为而失其本所得。民法上“不配”与“失权”在逻辑上的区别亦适用于作为“不配”的资格限制类惩戒与作为“失权”的资格罚。基于“不配”与“失权”二者在客观效果上的差异，结合对无适格法规范依据的资格限制类惩戒之实然状态的观察，其遵循的逻辑只能是“不配”，而非“失权”，尽管在外观上二者均导致相对人处于资格受限的状态。
一方面，“不配”的资格受限效果是全方位的，“失权”的资格受限效果则是个别化的，而无适格法规范依据的资格限制类惩戒对相对人的资格受限效果是全方位的。具体而言，“不配”的逻辑下，立法者为权利能力之赋予设有“理性”“德性”等条件，相对人因不满足这些条件而面临的资格受限效果是全方位的——所有以“理性”或“德性”为条件的权利能力对其关闭了大门，即“处处受限”。“失权”则不同，其作为一种制裁手段，指“行为人曾有过的特定不当行为导致他在涉及不当行为领域的权利能力受到有期或无期限制”。换言之，“失权”所失的不仅是相对人已获得的权利能力，且是与相对人之“不当行为”密切相关的权利能力，即“一处受限”。例如，《政府采购法》中“限制参加政府采购活动”之资格罚，相对人在被限制之前不仅有参加政府采购活动之资格，且被限制的原因是相对人在之前的政府采购活动中实施了特定违法行为。尽管实定法中资格罚在吊销证照外，不乏限制相对人在未来再次获得被剥夺之权利能力，即“一定时期禁止或者一定时期禁止申请”，但其针对的只是业已被剥夺之资格，而非其他资格，未超出“一处受限”的范畴。无适格法规范依据的资格限制类惩戒对相对人的资格受限效果是全方位的，而非个别化的，其内在逻辑只能是“不配”而非“失权”。申言之，只有“不配”的逻辑才能构筑其“一处违法，处处受限”之格局。
另一方面，“不配”的资格受限效果有不确定性，“失权”的资格受限效果有现实性，而无适格法规范依据的资格限制类惩戒对相对人的资格受限效果有不确定性。具体而言，“不配”逻辑下，其资格受限效果是面向未来的，具有不确定性。如安全生产领域的违法生产者虽可能被限制参加政府采购活动，但其并非在未来会申请产生政府采购活动，即是否面临切实限制是悬而未决的。“失权”则不同，其作为一种制裁手段，为保证制裁的客观效果，“通常是对相对人已有权利或能力的剥夺，具有现实性”。作为“失权”的资格罚，制裁效果的现实性至少意味着对行政违法者业已获得资格之剥夺。如安全生产领域的违法生产者会面临吊销安全生产许可证之资格罚，但不会仅被限制在未来获得某个尚未获得的资格，如进入相关市场、从事特定市场行为或担任一定职务以资制裁。《政府采购法》限制参加政府采购活动之资格罚，虽是对未来资格之限制，但依附于已有的参加政府采购活动资格之剥夺。显然，立法者不会对未参加过政府采购活动的行政违法者予“限制参加政府采购活动”之制裁。同样，部分资格罚在吊销证照外附加了“一定时期禁止或者一定时期禁止申请”限制，即对尚未获得资格之限制，但其亦依附于“吊销证照”的既有资格之剥夺而存在，缺乏独立性。就无适格法规范依据的资格限制类惩戒而言，其资格受限制效果有不确定性，而这不同于作为“失权”的资格罚的资格受限效果。
综上，基于对有适格法规范依据的资格限制类惩戒的研判，其逻辑是“不配”，而资格罚的逻辑则是“失权”，二者并非同一事物。至于无适格法规范依据的资格限制类惩戒，其单个惩戒措施在外观上与资格罚并无二异，且无法排除有制裁意图之可能，但从资格限制类惩戒体系以观，并结合“不配”与“失权”在客观效果上的比较，无适格法规范依据资格限制类惩戒的全方位，但又有不确定性的资格受限效果，决定了其遵循的只是“不配”的逻辑，其与资格罚的“失权”逻辑不同。就此而言，无论有无适格法规范依据，失信联合惩戒下的资格限制类惩戒不是，也不应是资格罚。
五、代结语：反思“处罚化”的法治路径
如果一项新制度出现大规模违法现象，那么我们要做的不仅是简单批评该项新制度违法，而应试图去通过法律解释或者制度构建以为其找寻合法化基础。前文极力论证失信联合惩戒异于行政处罚，二者系不同事物。区分失信联合惩戒与行政处罚的意义并非限于语义上，背后关切的是失信联合惩戒法治化路径的选择问题。围绕失信联合惩戒是否行政处罚这一问题，无论是完全肯定论者，还是部分肯定论者，其皆落脚到对失信联合惩戒“处罚化”法治路径的证成。前者认为，失信联合惩戒属《行政处罚法》第8条中的“其他行政处罚”，而应受《行政处罚法》的约束。后者认为，对失信惩戒措施中具有典型行政处罚特征的公布黑名单和从业限制措施，应考虑将其作为行政处罚行为加以规制，具体路径是在《行政处罚法》第8条中增加“记录信用档案并公布”“限制或禁止从业”两种处罚类型。然而，失信联合惩戒不是行政处罚，其不应通过被纳入行政处罚规范体系而实现法治化。除失信联合惩戒不为行政处罚的事实外，失信联合惩戒“处罚化”的法治路径在可行性与有效性上的不足进一步证伪了失信联合惩戒“处罚化”的法治路径。
毫无疑问，对于绝大多数新事物，立法者的第一反应往往是在现行法制框架内给其找到一个位置，然后套用现行法制框架对其予以规范，以免该新事物游离在法治之外。此种“旧瓶装新酒”的法治化路径不仅立法成本最低，且对现行法制框架冲击最小。正是如此，失信联合惩戒“处罚化”的法治路径备受学者青睐。那么这种路径真的切实可行吗?答案是否定的。失信联合惩戒“处罚化”的法治路径可细分为两种:完全“处罚化”的法治路径与部分“处罚化”的法治路径。前者无需修改《行政处罚法》，将失信联合惩戒解释为“其他行政处罚”即可;后者则需在《行政处罚法》中增加行政处罚种类之列举。这两种路径在可行性上均值得怀疑。行政处罚的识别不仅要产生制裁的客观效果，还需具备制裁的主观意图。无论是将失信联合惩戒理解为“其他行政处罚”，还是在《行政处罚法》中将部分失信联合惩戒增加为新的行政处罚种类，仅意味着失信联合惩戒这种不利处分可作为行政处罚的种类，但可作为处罚种类的不利处分也不一定即为行政处罚，要将其认定为行政处罚还需规定该不利处分的行政实体法规范中蕴含立法者制裁行政违法者的意图。《行政处罚法》是行政程序法，在脱离行政实体法的语境下，除罚款外，无法单凭《行政处罚法》确定某不利处分是否为行政处罚，盖透过行政实体法规范方可判断制裁意图之有无。
退一步而言，即便是将失信联合惩戒纳入行政处罚规范体系，而对其予以约束，其有效性亦值得怀疑。原因在于，这远不足以实现失信联合惩戒的法治化。失信联合惩戒是一个系统工程，其较行政处罚更为复杂。从行政过程角度，失信联合惩戒包括备忘录发起部门将行政违法者及其违法信息列入“黑名单”的环节，以及其他签署部门基于“黑名单”而实施的后续联合惩戒环节。固然末端的惩戒环节与行政处罚外观相似，二者的规则要求亦有共通之处，其中如失信联合惩戒的设定、失信联合惩戒的程序等问题固然可藉由“处罚化”的法治路径得到解决，但前端的“黑名单”列入环节的诸多问题则在既有行政处罚规范体系中难以找到答案。如“黑名单”列入决定作出前对相对人违法信息的收集与共享问题，又如“黑名单”列入决定作出后“黑名单”的移出、对“黑名单”的异议乃至异议处置等问题，在失信联合惩戒“处罚化”后恐怕依旧面临无法可依的窘境。尽管失信联合惩戒末端的惩戒环节对相对人权益之影响更为直接，但其系由前端“黑名单”列入环节自动触发，前端“黑名单”列入环节的法治化同等重要。概言之，失信联合惩戒的法治化无法寄希望于“处罚化”之路径而一蹴而就。
失信联合惩戒不是行政处罚，失信联合惩戒“处罚化”法治路径在可行性与有效性上的不足不意味着失信联合惩戒就游离于法治之外，其仅说明的是，失信联合惩戒的法治化应藉由《行政处罚法》外的立法来实现。在未来的社会信用立法中，应立足失信联合惩戒的制度定位，对其制度框架进行系统化的顶层设计。社会信用立法固然应强调失信联合惩戒的特殊性，但这不妨碍其对《行政处罚法》立法经验的借鉴。例如，可在对失信联合惩戒措施类型化的基础上比照行政处罚的设定规则，根据惩戒措施对相对人权益影响的轻重程度，对失信联合惩戒的设定进行规范。在制定《社会信用法》外，还应对备忘录中的惩戒措施逐一予以清理，在判断其有无适格法规范依据的基础上，考虑是否有必要补强其法规范依据，或者是在备忘录中予以删除。以无适格法规范依据的资格限制类惩戒为例，若实定法中资格之赋予虽未有“德性”要求，但其实质上又与相对人的信用状况有关联，则可考虑在实定法中增设信用状况之要求，此时该项资格限制类惩戒获得适格法规范依据而得以在备忘录中保留。若实定法中资格之赋予无“德性”要求，且其在实质上与相对人的信用状况无关联，则信用状况无法转化为该项资格赋予之法定要件，此时即应在备忘录中删除该项资格限制类惩戒。
